Sentencia Civil 582/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 547/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual se desestima la demanda incidental presentada por el BANCO DE SABADELL, S.A., contra la concursada OPENZIP, S.L., y contra la Administración concursal, y, en consecuencia, se declara no haber lugar al reconocimiento y existencia de los créditos reseñados en su escrito, quedando los mismos como créditos concursales no concurrentes en el concurso de la entidad OPENZIP, S.L.

2.- Recordemos que BANCO DE SABADELL, S.A., interesa el reconocimiento de sendos créditos ordinarios, por importe de 54.440,57 € y de 107.269,56 €, a favor de la propia entidad bancaria y del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, respectivamente. Dichos créditos traerían causa de tres operaciones, a saber, (i) la cantidad de 149.965,48 € corresponde a una póliza de préstamo nº NUM000, suscrita en fecha 21/04/2020 al amparo del contrato Línea ICO AVALES COVID-19, y de los que 107.269,56 € corresponden al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, y 42.695,12 € a la propia demandante; (ii) la cantidad de 11.359,64 € a una póliza de préstamo nº NUM001, de fecha 28/10/2016, a nombre de ENE BIANCA S.L., con el afianzamiento solidario de la concursada OPENZIP S.L.; y (iii) la cantidad de 385,81 € al contrato de cuenta nº NUM002, amparada por la póliza para operaciones bancarias nº NUM003, de fecha 09/05/2019.

3.- Argumenta la demandante que tuvo conocimiento de la declaración del concurso de la sociedad OPENZIP, S.L., a través de la publicación del edicto en el BOE de fecha 22/04/2021, y, dentro del plazo legal, el 20/05/2021, remitió a la AC escrito de comunicación de créditos y documentación justificativa de los mismos, mediante un mail a la cuenta referida en el edicto. Sin embargo, al personarse en el procedimiento y tomar conocimiento de los textos definitivos, pudo comprobar que ninguno de los créditos comunicados había sido reconocido. Tras intentar contactar con la AC, a través de la misma cuenta de correo, sin obtener respuesta, el abogado Sr. Huerta de Uña, que asistía a la AC, le informó de que la dirección inicial publicada en el BOE era errónea y le facilitó la correcta, a la que la entidad financiera volvió a remitir con fecha 25/11/2021 un nuevo correo, incorporando la comunicación de crédito y solicitando que se modificara la lista de acreedores a fin de incluir los créditos comunicados por los importes y con las calificaciones solicitadas. Correo del que se acusó recibo el mismo día 25/11/2021 y al que el propio Sr. Maximino contestó el 29/11/2021, en el sentido de no ser posible modificar la lista de acreedores, al no haber sido impugnados en plazo los textos definitivos, al tiempo que facilitaba la publicación en el BOE de fecha 06/05/2021 de la corrección de la cuenta de correo a la que había que comunicar los créditos y que la actora desconocía hasta ese momento.

4.- En suma, BANCO DE SABADELL, S.A., sostiene que no puede considerarse que haya obrado con falta de diligencia por cuanto efectuó la comunicación inicial de créditos dentro del plazo legal establecido, aportando toda la documentación justificativa necesaria y dirigiéndose a la dirección de contacto establecida, sin que un error que le es ajeno, cometido en la dirección del mail que aparecía en la publicación inicial del BOE, pueda perjudicarle en sus derechos como acreedor dentro del concurso, máxime cuando en el edicto de corrección no se menciona a la concursada OPENZIP, S.L., la cual, inexplicablemente, tampoco incluyó a la demandante en la lista de acreedores que aportó con la solicitud de concurso, lo que a su vez motivó que la AC ignorase la existencia del crédito y no le efectuase comunicación alguna.

5.- La Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, se adhirió a la pretensión formulada por BANCO SABADELL, S.A., haciendo hincapié en la nulidad del edicto de corrección publicado en el BOE de 06/05/2021, al vulnerar lo dispuesto en el art. 35 TRLC, que exige que el edicto contenga " contendrá los datos indispensables para la identificación del concursado, incluyendo el número de identificación fiscal que tuviera", como exigencias mínimas para que cualquier acreedor pueda acceder a los datos de la empresa a la que se refiere la notificación, lo que aquí no sucede. Cualquier otra solución, como impugnar por nulidad todo lo actuado y pedir retrotraer a ese momento de la publicación de la rectificación de errores contraviene los más elementales principios de celeridad y buena fe procesal, por lo que deben reconocerse los créditos en los términos señalados.

6.- Por su parte, tanto la AC como la concursada OPENZIP, S.L., se oponen a la demanda y solicitan su desestimación por motivos parcialmente coincidentes. La AC alega con carácter previo la falta de legitimación activa para reclamar la existencia y reconocimiento de un crédito, y, por tanto, la modificación de los textos definitivos, en relación al supuesto crédito del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. En cuanto al fondo, ambas partes mantienen que, primero, la actora tuvo la oportunidad de conocer la cuenta de correo correcta a la que debía dirigir la comunicación del crédito, al haber sido publicada en el BOE, y, segundo, en todo caso, habiendo sido tenida por parte en virtud de providencia de 21/10/2021, tuvo acceso a los textos definitivos, presentados el día anterior, no obstante lo cual dejó transcurrir el plazo legal de 10 días previsto en el art. 305 TRLC sin formular impugnación, limitándose a remitir el 18/11/2021 un email instando el reconocimiento de los créditos, comunicación que debe rechazarse por extemporánea, una vez ha expirado incluso el plazo de impugnación de la lista definitiva de acreedores.

7.- Centrado así el debate, sin cuestionar la existencia y cuantía de los créditos, la sentencia comienza por descartar la supuesta falta de legitimación activa de Banco de Sabadell, S.A., al entender que la regulación contenida en el art. 297 TRLC viene a atribuir legitimación, amplia, para impugnar el inventario o la lista de acreedores no sólo a quienes estén personados en el concurso, en su condición de acreedores, sino también de aquellos otros, que sin estar personados tengan interés legítimo, lo que permite atribuirla incluso a quienes como sujetos ajenos al concurso de algún modo pueden verse afectados, en sus derechos o interés legítimo, como sucede en el caso de terceros titulares del dominio de un bien en posesión del deudor concursado. Por tanto, cabría atribuir legitimación a la demandante ya que, aun cuando no consten reconocidos en el concurso, es titular de créditos concursales no concurrentes. Y por lo que respecta a la solicitud de reconocimiento de crédito del MAETD también estaría activamente legitimada en atención a la previsión contenida en el art. 16 en relación con la DT 2ª del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

8.- Afirmada la legitimación de Banco de Sabadell, S.A., la sentencia analiza el fondo de la cuestión y desestima la pretensión al considerar, primero, que no se puede otorgar la naturaleza de causa justificada a la incorrecta publicación del email de la AC en el BOE al tiempo de la declaración de concurso, porque la dirección de correo fue rectificada y publicada nuevamente de forma correcta en el BOE de 06/05/2021 -con tiempo suficiente para insinuar en plazo su crédito-, además de que en la primera de las publicaciones consta no solo la dirección de e-mail sino una dirección y un número de teléfono en el que poder contactar con la AC; y, segundo, aunque los créditos pudieran haber sido considerados como de reconocimiento forzoso, ello no exime a los titulares de estos, en su condición de acreedores, del deber de insinuar sus créditos, ex arts. 256 y 257 TRLC, máxime cuando dichos créditos no resultan ni de los libros ni de la documentación del deudor, de forma tal que no se refleja su existencia y cuantía, por lo que la AC no puede dar por acreditada su existencia sin la previa insinuación de ese crédito por el acreedor.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Comunicación extemporánea del crédito.

9.- Una de las funciones esenciales que la normativa concursal encomienda a la AC es la elaboración del informe al que habrán de unirse, como documentos anejos, el inventario de la masa activa y la lista de acreedores ( art. 293 TRLC), que constituye es el resultado de la actividad de verificación y comprobación que, en nuestro ordenamiento, se atribuye en exclusiva, sin perjuicio del posterior control judicial en caso de impugnación, a la AC. En concreto, una vez examinadas las comunicaciones remitidas por los acreedores que hayan insinuado su crédito, con la documentación acreditativa de los mismos o cualquier otra justificación que considere necesaria para el reconocimiento del crédito ( art. 256 TRLC), así como todo aquel crédito que resultare de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso ( art. 259.2 TRLC), la ACprocederá a la elaboración y concreción de la lista de acreedores.

10.- De este modo, para llevar a cabo el reconocimiento de créditos, el legislador ha establecido un sistema dual. Como regla general, se prevé el reconocimiento de créditos por la AC, a través de la comunicación que deben realizar los propios acreedores (cfr. el art. 255 TRLC, conforme al cual " [D]entro del plazo señalado en el auto de declaración de concurso, los acreedores del concursado anteriores a la fecha de esa declaración comunicarán a la administración concursal la existencia de sus créditos"), pero, al mismo tiempo, se establece de forma expresa la obligación de la AC de tomar en consideración también los créditos que resultaren de la documentación del deudor o que, por cualquier razón, figuraran en el concurso (el art. 259.2 TRLC impone a la AC resolver no solo respecto de los créditos que se hayan comunicado expresamente, sino también " de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso").

11.- La actuación de oficio de la AC se tipifica así como una vía de reconocimiento complementaria a la comunicación del crédito por el propio acreedor para procurar, en la medida de lo posible, reflejar con la mayor exactitud el pasivo del deudor. Como destaca la doctrina, no son cauces excluyentes sino complementarios. Cuestión distinta es la problemática que plantea si, en el caso concreto, la existencia del crédito resulta de los libros y documentación del deudor o qué se entiende por " constar" en el concurso. En otras palabras, si tales documentos o constancia reflejan suficientemente la existencia y cuantía del crédito para que la AC o, posteriormente, el Juez del concurso, puedan considerar debidamente acreditada la existencia y legitimidad del crédito adecuadamente individualizado en todos sus extremos.

12.- Sobre este punto, ya hemos dicho en otras ocasiones que la expresión de que los créditos resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso debe interpretarse en el sentido de que exista una constancia indubitada, realmente justificada y sin atisbo de duda respecto de la existencia, alcance y contenido, incluyendo además como elemento esencial la cuantía, respecto de dicho crédito. Es decir, han de estar debidamente soportados documentalmente. De otro modo no puede considerarse acreditada su existencia ni, por lo tanto, descargar de alguna manera al acreedor de su obligación de comunicación.

13.- En definitiva, este sistema dual no exime a los acreedores que pretendan concurrir en el concurso de comunicar en tiempo y forma su crédito, por más que los efectos negativos de su incumplimiento puedan ser salvados con la actuación de la Administración concursal si, a pesar de no ser comunicado, el crédito es incluido en la lista de acreedores al resultar de los libros del deudor o constar de alguna forma en el concurso. Quiere esto decir que el acreedor diligente no debe prescindir de la comunicación pues, aunque el crédito conste en el concurso, si la AC no llega a reconocerlo e incluirlo en la lista, corre el riesgo de devaluar su calificación o, incluso, quedar fuera del proceso concursal.

14.- A estos efectos cumple recordar que, aunque el art. 268.1 TRLC admite la posibilidad de presentar nuevas comunicaciones de créditos una vez concluido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y antes de la presentación de la lista definitiva, el apartado 2 del mismo precepto dispone que " [S]i los créditos objeto de la comunicación extemporánea fueran reconocidos, se clasificarán como créditos subordinados".

15.- En el presente caso, no se discute que ni en la solicitud de concurso formulada por OPENZIP, S.L., ni en la documentación acompañada a la solicitud ni en la aportada por la concursada a requerimiento de la AC, consta referencia alguna a los créditos insinuados y cuyo reconocimiento postula la demandante BANCO DE SABADELL, S.A. En consecuencia, como reconoce la propia demandante, la AC no tenía posibilidad alguna de conocer la existencia del crédito ni, por ende, de realizar las averiguaciones oportunas para su comprobación y determinación de su cuantía, recayendo la carga de su adecuada insinuación sobre el acreedor.

16.- De este modo, la controversia se ciñe a dilucidar si el acreedor cumplió o no con la obligación legalmente establecida y, en caso negativo, si el defecto le es imputable. A este respecto, la revisión de la prueba documental aportada por demandante y demandadas permita estimar probados los siguientes hitos:

1º Por Auto dictado en fecha 1/04/2021, en el concurso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra con el núm. 62/2021, se declaró en situación de concurso voluntario a la entidad OPENZIP, S.L., acordando la intervención de las facultades de administración y disposición de la deudora sobre su patrimonio y designando como AC a D. Ezequias, con "domicilio a efectos de notificaciones en la CALLE000, nº NUM004, Código postal 36.001 de Pontevedra, teléfono NUM005 y correo electrónico DIRECCION000".

2º En el BOE de fecha 22/04/2021 se publicó el correspondiente edicto, que anunciaba el llamamiento de los acreedores para que comunicaran a la AC designada la existencia de sus créditos " en su dirección electrónica, en el plazo de un mes", copiando literalmente los datos indicados en la resolución judicial, es decir, con "domicilio a efectos de notificaciones en la CALLE000, nº NUM004, Código postal 36.001 de Pontevedra, teléfono NUM005 y correo electrónico DIRECCION000".

3º Constatado que existía un error en la dirección de correo, por Auto de 28/04/2023 se procedió a su rectificación, acordando que .

4º La corrección se publicó en el BOE de fecha 06/05/2021 en los siguientes términos:

"Que en la SECCION I DECLARACIÓNCONCURSO 62/2021, seguida en este Juzgado, y N.I.G: 36038 47 1 2020 0300981, se ha publicado en fecha 22 de Abril de 2021 Edicto declaración de fecha 12 de Abril de 2021, dado el error advertido en dicho Edicto respecto del correo electrónico en su punto 4º, se corrige el mismo siendo que el correo electrónico correcto de la Administración Concursal, D. Ezequias, es DIRECCION001 ."

5º En virtud de correo electrónico remitido el 20/05/2021 a la cuenta DIRECCION000 , BANCO DE SABADELL, S.A., procedió a comunicar los créditos junto con la documentación acreditativa de los mismos, insinuando un crédito ordinario 161.710,93 € y un crédito privilegiado de 111.483,76 € (doc. 2 de la demanda).

6º Con fecha 02/06/2021, la AC solicitó al personal de la deudora que indicara a los bancos con los que había deuda o hipoteca, y, el 08/06/2021, que se le remitiera las escrituras de las hipotecas que gravaban las propiedades de OPENZIP, S.L., y el saldo vivo, así como, dado que los bancos no habían comunicado, " las posiciones y soporte de lo que se debía a 12/04/2021". El mismo día 08/06/2021, la persona de contacto de la deudora remitió las hipotecas sobre dos fincas, informando sobre la imposibilidad que indicar el saldo vivo porque " los préstamos se cargan en cuentas personales de Eduardo y no tengo acceso ni me facilitan ese dato "; asimismo, con fecha 10/06/2021, remitió a Dña. Constanza, apoderada del BANCO DE SABADELL, S.A., con copia a la AC, un correo en el que decía " el administrador también nos pide la posición de los préstamos de Eduardo y Openzip a la fecha, pues los préstamos que se cargan en la cuenta de Eduardo están en la ampliación de capital de Openzip del año 2017 " (cfr. los correos cruzados -doc. 3 de la contestación de la AC).

7º La AC formuló el 14/06/2021 el informe provisional previsto en el art. 292 TRLC y, previo traslado a las partes, que formularon las alegaciones que consideraron oportunas, en fecha 04/10/2021 presentó escrito al que acompañaba los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores de la concursada OPENZIP, S.L., así como relación de las comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones incluidas y otra actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, de conformidad con el art. 303 TRLC.

8º Por diligencia de ordenación de 20/10/2021 se tuvieron por presentados los textos definitivos y se hizo saber a los acreedores la posibilidad de formular, dentro del plazo de 10 días, oposición a la decisión de la AC sobre las comunicaciones posteriores presentadas.

9º La entidad BANCO DE SABADELL, S.A., se personó en el procedimiento a medio de escrito de 21/10/2021, proveido en la misma data, y, con fecha 15/11/2021, solicitó copia del informe provisional, textos definitivos y propuesta de convenio, a lo que se accedió por diligencia de ordenación de 16/11/2021, que ordenó la remisión vía LexNet.

10º Entre tanto, por correo dirigido el 04/11/2021 a la cuenta inicial, BANCO DE SABADELL, S.A., había reiterado la comunicación de créditos, especificando la subrogación del MAETD en el crédito ordinario insinuado por importe de 107.269,56 € (doc. 3 de la demanda).

11º Al comprobar que en los textos definitivos no figuraban los créditos insinuados, BANCO DE SABADELL, S.A., envió el 18/11/2021 nuevo correo a la cuenta DIRECCION000 , aludiendo a los correos remitidos en fechas 20/05/2021 y 04/11/2021 y solicitando contacto para aclarar la incidencia (doc. 5 de la demanda).

12º El 25/11/2021, la letrada de la actora contactó con el letrado de la AC, que le informó del error habido en la dirección facilitada inicialmente y de la cuenta correcta, a la que aquella remitió en la misma fecha un nuevo correo adjuntando los escritos que se habían dirigido al correo que aparecía en la publicación del BOE de 22/04/2021 (doc. 6 de la demanda).

13º Por correo de 29/11/2021, el letrado de la AC descartó la solicitud de reconocimiento e inclusión de los créditos comunicados porque, desde la providencia de 20/10/2021, había transcurrido el plazo de 10 días para impugnar los textos definitivos que prevé el art. 305 TRLC, sin que tampoco concurriera ninguno de los supuestos en que el art. 308 TRLC admite la modificación de dichos textos definitivos (doc. 7 de la demanda).

14º Finalmente, por Auto de fecha 27/04/2022 se admitió a trámite la propuesta ordinaria de convenio presentada por la concursada OPENZIP, S.L., en fecha 17/09/2021, y se acordó abrir la fase de convenio, con traslado a la AC para que emitiera el oportuno informe.

17.- A la vista de los antecedentes expuestos, el recurso no puede ser acogido. Es cierto que la identificación de la cuenta de correo electrónico que se hace en el Auto de declaración de concurso, y que se trasladó literalmente al edicto publicado en el BOE de 22/04/2021, era errónea; como también que el edicto que subsana o rectifica el error, publicado en el BOE de 06/05/2021, incurre en el defecto de no identificar a la concursada ni por su denominación ni por su CIF, limitándose a citar el número de identificador general y de procedimiento.

18.- Pero no es menos cierto que (i) de ordinario, si se envía un correo a una dirección inexistente, es devuelto por el servidor con expresión de la causa; (ii) en todo caso, en el primer edicto se informaba, junto a la cuenta de correo, del nombre, dirección profesional y teléfono del AC designado; (ii) con fecha 10/06/2021, la apoderada de BANCO DE SABADELL, S.A., Dña. Constanza, recibió un correo de la concursada en el que se indicaba que la AC pedía información sobre los préstamos a OPENZIP, S.L., correo en el que figuraba como destinatario también la AC, con la cuenta correcta, por lo que al menos desde esa fecha debía saber que existía alguna anomalía: (iii) al transcurrir el plazo legal de un mes y no recibir ni acuse de recibo ni notificación alguna, la actora debía haberse interesado por lo que sucedía, para lo cual disponía de la dirección y teléfono del AC, en lugar de mantenerse al margen hasta el mes de octubre; (iv) cuando se personó en el procedimiento, un comportamiento diligente exigía tomar conocimiento de lo actuado inmediatamente, en vez de dilatar la solicitud de copias casi otro mes, hasta el 15/11/2021; y (v) en última instancia, aun tomando como referencia la recepción por la actora de los correos enviados por D. Maximino y D. Ezequias, en los que se explicaba la imposibilidad de acceder al reconocimiento de los créditos (29/11/2021), la impugnación no se formuló hasta el 22/05/2022, casi seis meses más tarde.

19.- En otras palabras, el acreedor no insinuó el crédito en el plazo de un mes ( art. 28.1.4º, en relación con los arts. 255 y ss. TRLC), computado en el caso más favorable para el mismo desde el 10/06/2021). Pero es que, a mayor abundamiento, admitiendo a efectos dialécticos que la infracción del art. 35 TRLC impidiera a BANCO DE SABADELL. S.A., conocer la corrección realizada y comunicar el crédito a la cuenta real -como hicieron los demás acreedores-, y prescindiendo igualmente de su conducta pasiva durante varios meses, tampoco impugnó los textos definitivos en el plazo de 10 días que fija el art. 305.1 TRLC (aunque referido a los créditos comunicados extemporáneamente antes de la presentación de los textos definitivos, sería igualmente aplicable por analogía al que nos ocupa), ya se compute desde la fecha en que se tuvieron por presentados (20/11/2021), la fecha en que se personó en el procedimiento (21/10/2021), la fecha en que tuvo conocimiento del contenido de los textos definitivos (16/11/2021) o la fecha en que se le comunicó la imposibilidad de modificar dichos textos (29/11/2021).

20.- Bien es verdad que el art. 308 TRLC admite que el texto definitivo de la lista de acreedores pueda modificarse. Mas únicamente en los supuestos expresamente recogidos en el precepto y entre los que no se haya el aquí enjuiciado.

TERCERO.- Costas procesales.

21.- En materia de costas procesales, la desestimación del recurso comporta su imposición a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,