Sentencia Civil 95/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 720/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Narciso una acción de repetición o reembolso por pago a favor de tercero, al amparo del art. 1.158 del Código Civil, y, de modo subsidiario, una acción de enriquecimiento sin causa, frente a su ex cónyuge, Dña. Jacinta, en reclamación de los fondos privativos que afirma invertidos en la rehabilitación y acondicionamiento de la vivienda propiedad de la demandada, por importe de 130.646,83 €.

2.- Más concretamente, ambas acciones, principal y subsidiaria, se fundamentan en los siguientes hechos:

1º D. Narciso y Dña. Jacinta contrajeron matrimonio el día 16/08/2033, sin que hubiesen otorgado capitulaciones matrimoniales. No obstante, con fecha 11/07/2012, otorgaron escritura de capitulaciones, en la que pactaron el régimen de separación de bienes.

2º Mediante escritura de pacto de mejora otorgada por su madre en fecha 10/05/2016, Dña. Jacinta adquirió la propiedad del inmueble sito en el DIRECCION000, en Cangas, formada por terreno y vivienda a tres alturas (planta baja, primera y bajo cubierta). Inmediatamente después, Dña. Jacinta acometió la ejecución de determinadas obras con el fin de reformar el citado inmueble y dotarlo de habitabilidad.

3º Actualmente, D. Narciso y Dña. Jacinta se hallan divorciados por sentencia firme dictada en los autos de divorcio nº 188/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas, notificada el 26/01/2018.

4º El demandante ha pagado prácticamente en su integridad las referidas obras, abonando a los contratistas un total de 130.646,83 €, de los que 107.000,00 € corresponden a "Rodamarla, S.L.", por trabajos de albañilería, 6.600,00 € a "Aljopal Moaña, S.L.", por adquisición y colocación de ventanas, y 16.346,83 € a Dña. Sonsoles, por trabajos de cantería, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para el reintegro de dichas cantidades, incluido burofax enviado el 06/10/2020, que ni siquiera fue recogido.

3.- La demandada Dña. Jacinta, tras admitir tanto la propiedad del inmueble, adquirido por pacto de mejora, como la realización de las obras necesarias para su ampliación y acondicionamiento, se opone a la demanda por las siguientes razones:

1ª Las obras señaladas de adverso, efectivamente ejecutadas en la vivienda de su propiedad, no fueron pagadas con fondos del actor, sino que su importe, que ascendió a 95.169,53 €, fue satisfecho, en la cuantía de 52.246,83 €, correspondiente a parte de la factura NUM000 y a la factura NUM001 de "Rodamarla, S.L.", con dinero privativo de Dña. Jacinta, desde cuentas de su exclusiva titularidad, y, la cantidad de 42.922,70 €, para el pago del resto de la factura NUM000 de "Rodamarla, S.L." y de las facturas NUM002 de "Aljopal Moaña, S.L." y NUM003 de Sonsoles, desde la cuenta común.

2ª El pago efectuado desde la cuenta común fue asumido por el actor como deuda propia, por lo que no puede ejercitar la acción de repetición o reembolso, que requiere que el pago se refiera a "deuda ajena".

3ª Para el caso de que no se entendiese así, lo cierto es que las partes, constante matrimonio y aun estando en régimen de separación de bienes, mantuvieron esa cuenta común, que se nutría de ingresos realizados por ambos, en comunidad de bienes, para afrontar determinados gastos comunes. El importe de las obras que se pagó con fondos de dicha cuenta constituye un activo o derecho de crédito de la comunidad frente a Dña. Jacinta, pero comunidad que, al margen del crédito que también ostenta contra el actor por extracciones no consentidas, a fecha de hoy se encuentra pendiente de liquidación, al igual la sociedad ganancial, lo que impide el ejercicio tanto de la acción de pago por tercero como de enriquecimiento injusto.

4.- En el trámite de conclusiones, la parte demandante solicitó, con carácter subsidiario, la condena de la demandada al abono de la mitad de lo pagado en las obras y, más subsidiariamente, en la cantidad de 45.400,00 €, en concepto de dinero en efectivo pagado por D. Narciso.

5.- Centrado así el debate, después de señalar que las obras de rehabilitación del inmueble privativo de Dña. Jacinta se llevaron a cabo por un importe cierto de 130.646,83 €, conforme a las facturas y certificados de obras aportados con la demanda, no discutidos, y que la cuestión controvertida se contrae al reintegro de tales gastos que se solicita a favor del actor, la sentencia descarta la acción principal de reembolso de pago tercero por entender que el art. 1158 del CC faculta al tercero para reclamar al deudor lo que realmente hubiera pagado sabiendo que pagaba por otro, y, por tanto, una deuda ajena, por lo que no puede reclamar la totalidad de la deuda, si pagó una suma inferior a la totalidad o en su propio beneficio.

6.- Acto seguido, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre la acción de enriquecimiento injusto, ejercitada subsidiariamente y que relaciona con la acción de cobro de lo indebido, prevista en los arts. 1.895 y ss. CC, así como la normativa reguladora del régimen de separación de bienes, respecto del que señala que, en todo caso, no impide que pueda surgir entre los cónyuges una comunidad postmatrimonial de bienes, cuyo régimen es el de cualquier conjunto de cosas en cotitularidad ordinaria y en el que cada cónyuge conserva una cuota, bien concreta o abstracta, sobre el "totum" del haber patrimonial común.

7.- Con estas premisas, la sentencia analiza la prueba practicada, circunscrita a la documental aportada por ambas partes (presupuesto, certificaciones, facturas y extractos de cuentas) y a la testifical del representante legal de "Rodamarla, S.L.", a la luz de la cual considera acreditado que las cantidades abonadas para la ejecución de las obras en el inmueble propiedad de la demandada, se pagaron con fondos de las cuentas de las que eran cotitulares el matrimonio, y, por tanto, con cargo al dinero común de las partes, pese a regir el régimen de separación de bienes y no haber liquidado las partes el régimen de gananciales que rigió hasta que se pactó el régimen de separación de bienes, surgiendo una comunidad de bienes post ganancial, de donde concluye que, invirtiéndose esas cantidades en la rehabilitación o reforma de un bien de naturaleza privativo de la esposa, procede compensar al actor por las cantidades abonadas para su realización que, en defecto de otra prueba, se presume que lo fueron por mitad.

8.- En consecuencia, la sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a restituir al actor la cantidad de 65.323,41 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, sin perjuicio de que, de no haberse liquidado la sociedad de gananciales extinguida cuando se pactó el régimen de separación de bienes, pueda darse lugar a una compensación de créditos a favor de uno u otro cónyuge al practicar la referida liquidación.

9.- Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a tres motivos, a saber,

1º La sentencia incurre en incongruencia extra petita, con infracción de los arts. 206, 218 y 399.1 LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al haber mutado el objeto del proceso, haciendo abstracción de los presupuestos de las acciones ejercitadas en el escrito de demanda, principal de reembolso ex art. 1.158 CC, y subsidiaria de enriquecimiento injusto, y aplicando en su lugar lo dispuesto en el art. 1.441 CC a los fondos y cuentas bancarias del matrimonio, " pronunciándose en suma sobre la división de cosa común , sin que dicha acción haya sido ejercitada en el proceso".

2º En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia al fijar en 130.646,83 € el importe pagado en las obras, cuando previamente lo cifra en tres sumas diferentes, 107.700,00 €, 111.200,00 €, y 89.876,17 €, y la propia recurrente solo reconoce pagados 99.169,53 €.

3ª Y, finalmente, también bajo la invocación de error en la valoración de la prueba, se afirma que no puede considerarse acreditado que los pagos cargados en cuentas comunes y/o en efectivo una vez disuelta la sociedad legal del gananciales, hubieran sido efectuados con dinero privativo del actor, antes al contrario, dado que al tiempo de disolver la sociedad legal de gananciales no se liquidó la misma y los fondos existentes a dicha fecha tenían un marcado carácter presuntivamente ganancial, surgió, en relación al menos con el dinero existente a dicha fecha, una comunidad postganancial entre los aquí litigantes regida por los arts. 392 y ss. CC, ostentando cada comunero una cuota abstracta sobre el total ganancial pero que no atribuye una cuota concreta sobre cada bien hasta el momento de su liquidación y adjudicación, por lo que carece el actor de legitimación para reclamar el reembolso de unas cantidades que, a falta de liquidación del régimen ganancial, podría generar a lo sumo un derecho de crédito de la sociedad ganancial, sustituida por la posterior comunidad postganancial. Al no quedar acreditada la aportación realizada por D. Narciso, no se cumplen los presupuestos exigidos para el éxito de las acciones ejercitadas.

10.- Por su parte, el demandante impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.- Sobre el principio de congruencia y la causa de pedir. Arts. 24 CE y 218.1 LEC .

11.- El art. 218 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, titulado " Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación", dispone:

" Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

12.- Si el primer párrafo recuerda el requisito de congruencia, como principio básico garante de la tutela judicial efectiva, el párrafo segundo recoge la íntima relación de este principio con la causa de pedir, en cuanto elemento constitutivo de identificación de la pretensión deducida en juicio y a la que debe atenerse la sentencia. En esta línea, la STS nº 693/2018, de 11 de diciembre, con cita de la anterior STS nº 707/2016, de 25 de noviembre, recordaba las líneas generales de la jurisprudencia recaída en materia de congruencia/incongruencia y la necesidad de atender a la causa de pedir como punto de referencia, en los siguientes términos:

" En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional."

13.- Más recientemente, la STS 646/2023, de 3 de mayo, declara con relación a la congruencia:

" En la interpretación y aplicación del art. 218 de la LEC hemos declarado que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio ; 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre , 141/2022, de 22 de febrero y 341/2022, de 3 de mayo , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo ; 509/2022, de 28 de junio y 217/2021, de 13 de febrero , entre otras muchas)."

14.- Igualmente, la STS 615/2023, de 25 de abril, en un supuesto en que se denunciaba que la sentencia había incurrido en incongruencia al alterar la causa petendi de la demanda, señala:

" 1. La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ) y la sentencia que le pone fin art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que debe ser la respuesta a las pretensiones introducidas por la parte actora en el escrito rector del proceso, juntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero ).

Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que: "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero , al resumir su doctrina sobre la incongruencia:

"Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia"."

15.- También sobre el contenido y alcance del deber de congruencia que proclama el art. 218 y la incongruencia extra petita, la STS 509/2022, de 28 de junio, razona:

" [...] dicho precepto configura la causa de pedir en función de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos introducidos por las partes al delimitar el objeto del proceso, que no podrán variar, ulteriormente, fuera de los términos reseñados por el art. 412 LEC .

En este sentido, en las sentencias 537/2013, de 14 de enero de 2014 ; 327/2020, de 22 de junio y 34/2022, de 24 de enero , hemos señalado que la prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la proscripción de la indefensión que veda artículo 24 CE , pues "[...] si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas".

Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas).

[...] Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por las partes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere una relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero y 207/2022, de 15 de marzo )."

16.- Respecto a lo que debe entenderse por causa de pedir, la STS 28/2021, de 25 de enero, precisa:

" La congruencia exige, por lo tanto, la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre , 31/2020, de 21 de enero y 267/2020, de 9 de junio ). Y la causa de pedir consiste en los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión ( sentencias 361/2012, de 18 de junio ; 489/2019, 23 de septiembre ; 622/2019, de 20 de noviembre ; 207/2020, de 29 de mayo , 327/2020, de 22 de junio , 586/2020, de 10 de noviembre entre otras).

En el caso que ahora enjuiciamos, la sentencia de la Audiencia no ha respetado la causa de pedir, que postulaba la concesión de nacionalidad con base en el art. 17.3 c) del CC , en el que se establece quienes se consideran españoles de origen y cuyos requisitos normativos nada tienen que ver con los previstos en el art. 22 del CC , que regula un supuesto distinto de acceso a la nacionalidad española, por residencia legal y concesión del Ministerio de Justicia, bajo presupuestos asaz diferentes.

Es por ello que el cambio de vista jurídico, el salto argumentativo, llevado a cabo por la Audiencia Provincial en su sentencia supone desvincularse de la causa petendi, lo que ha generado indefensión material a la parte demandada, toda vez que le impidió el ejercicio de su derecho de defensa sobre tan concreta pretensión de acceso a la nacionalidad española, incluso plantear una declinatoria de jurisdicción o conflicto de jurisdicción al considerar que dicha concesión corresponde a la Administración, y no a los tribunales de justicia, sin perjuicio del ulterior control jurisdiccional contencioso administrativo.

En definitiva, el deber de congruencia se encuentra íntimamente ligado a distintos principios sobre los que se asienta la estructura del proceso civil, como el principio dispositivo, que confiere a las partes la determinación del objeto del proceso; el de aportación de parte, que impide a los juzgadores introducir hechos no alegados por los litigantes; y el de contradicción, que veda a los órganos judiciales pronunciarse sobre lo no debatido en juicio; principios todos ellos que operan como auténticos límites de la potestad jurisdiccional, los cuales se verían lesionados, si fuera el tribunal quien sorprendiese a los litigantes, resolviendo el conflicto judicializado con alteración de los hechos y fundamentos jurídicos conformadores del objeto del proceso sobre los cuales las partes deben tener la efectiva y real posibilidad de rebatirlos con argumentos y pruebas, como elemental manifestación de su derecho constitucional de defensa ( art. 24.2 CE ). En este sentido, la sentencia 604/2019, de 12 de noviembre .

En conclusión, como señala la sentencia 487/2020, de 23 de septiembre , con respecto al juego del principio novit curia:

" La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión". "

17.- La detenida lectura de la demanda pone de manifiesto que el actor, sobre la base de que " ha pagado prácticamente en su integridad" las obras de rehabilitación y reforma realizadas, constante matrimonio y bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, en el inmueble propiedad de Dña. Dña. Jacinta, a la sazón su esposa, sito en el DIRECCION000, Cangas, " desembolsando a los contratistas un total de 130.646,83 euros", distribuidos del modo que explica, postula que " debe declararse la obligación de la demandada de reintegrar a mi patrocinado la cantidad liquidada por éste".

18.- Ciertamente, en el fundamento de derecho VI de la demanda, relativo al "Fondo del asunto", se dice que " [R]especto al fondo del asunto, se ejercita una acción de repetición o reembolso por pago a favor de tercero", con cita del art. 1.158 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta; y, a continuación, para el caso de que la acción principal no se estime fundada, " se ejercita en régimen de eventualidad acción de enriquecimiento sin causa o injusto...".

19.- Pero los elementos fácticos jurídicamente relevantes de las acciones ejercitadas, y, por tanto, en los que se fundamenta la causa de pedir, son (i) la existencia de un vínculo matrimonial entre las partes; (ii) la sujeción al régimen económico de separación de bienes; (iii) la realización de obras de rehabilitación en un inmueble propiedad de la esposa; y (iv) el supuesto pago del precio de dichas obras con fondos privativos del actor.

20.- De hecho, la oposición de la demandada gira sobre este último extremo, en cuanto que niega que las obras se pagasen con fondos privativos del esposo, alegando que fueron satisfechas, parte con fondos propios de la demandada, y parte con fondos comunes, procedentes de cuentas bancarias que, no obstante la separación de bienes, se nutrían de ingresos de ambos con el fin de atender gastos de la unidad familiar. Es decir, sin perjuicio de cuestionar la concurrencia de los requisitos exigidos para que las acciones deducidas puedan prosperar, es la misma demandada quien introduce la existencia de una comunidad de bienes postganancial para defender tanto que el pago no se hizo con fondos privativos del actor, como que la efectividad del derecho de crédito que éste pudiera tener requeriría la previa liquidación de la sociedad de gananciales y de la comunidad de postganancial.

21.- Y es sobre la base de en estos presupuestos fácticos y jurídicos jurídicamente relevantes sobre los que la sentencia construye, con acierto o no -luego se examinará-, su razonamiento en el sentido de que, aunque no procede estimar las concretas acciones a que se hace mención, la prueba practicada demuestra que las obras en cuestión se pagaron con fondos comunes, vigente el régimen de separación de bienes, por lo que, partiendo de la presunción de que tales fondos corresponden por mitad a cada partícipe, condena a la demandada, beneficiaria de las obras, a restituir el 50% de la cantidad que considera satisfecha en tal concepto.

22.- Pues bien, con fundamento en tal conjunto argumental, hemos de concluir que, aunque nos encontremos en un supuesto límite, ni la sentencia altera la causa de pedir, ni incurre en incongruencia extra petita ni la parte demandada se vio sorprendida en sus expectativas jurídicas y frustrados sus esfuerzos de defensa, puesto que, con independencia de que cuestionara los requisitos de las acciones ejercitadas, fue ella misma la que apuntó la existencia de una comunidad de bienes que enlazaba con la comunidad postganancial no liquidada. No es que la sentencia estime parcialmente la demanda con apoyo en unos hechos y consideraciones legales que no fueron objeto de debate en el proceso y que no conformaban la causa petendi alegada en la demanda, sino que da por probado que el actor contribuyó al pago de la mitad de las obras, a través de las cantidades ingresadas en las cuentas comunes o pagadas en efectivo a los contratistas.

23.- En cualquier caso, aun cuando se compartiera la tesis de la recurrente y se apreciara en esta alzada una modificación de la causa petendi, la consecuencia no sería la desestimación de la demanda, sino que lo que procedería sería la nulidad de la sentencia. Pero nulidad que no se ha solicitado en el recurso ni, por tanto, puede ser acordada por esta Sala, lo que priva a estas alegaciones del efecto pretendido. El segundo párrafo del art. 227.2 LEC establece, en redacción plenamente coincidente con el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ, que " [E]n ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

24.- Prohibición de declaración de nulidad de oficio por el Tribunal de apelación que la STS 318/2018, de 30 de mayo, con cita del Auto del Tribunal Constitucional 282/2006, de 18 de julio, justifica en atención a la naturaleza meramente anulable del actor procesal:

" Esta previsión legal, coherente con el principio general de que la nulidad de actuaciones se declara a instancia de parte, salvo casos excepcionales, se basa en el carácter meramente anulable de los actos procesales, de modo que en ningún caso puede decretarse una nulidad de actuaciones no solicitada por las partes, a salvo los supuestos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o cuando se haya empleado violencia o intimidación sobre el tribunal, ya que en estos casos nos hallamos ante nulidad de pleno derecho que puede ser declarada de oficio por el tribunal en cualquier tiempo.

[...] En consecuencia, al resolver el recurso de apelación no cabe apreciar de oficio una nulidad de actuaciones no alegada por la parte recurrente, por estar prohibido por la LEC y la LOPJ."

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada sobre el importe de las obras ejecutadas.

25.- Como se expuso antes, la recurrente insiste en que el demandante no ha acreditado que el importe de las obras realizadas ascienda a la cantidad reclamada de 130.646,83 €, hasta el punto de que la propia sentencia indica tres posibles cantidades, 107.700,00 €, 111.200,00 €, y 89.876,17 €, por lo que deberá estarse a la suma de 99.169,53 €, que se deduce de los extractos bancarios aportados con el escrito de contestación a la demanda.

26.- Sin embargo, el examen de la prueba documental y testifical practicada evidencia que el precio efectivamente satisfecho por las obras ejecutadas en el inmueble fue de 130.646,83 €, que comprende tres partidas, correspondientes a los trabajos realizados por "Rodamarla, S.L.", "Aljopal Moaña, S.L." y Dña. Sonsoles.

27.- Por lo que se refiere a la primera, tanto el presupuesto emitido por "Rodamarla, S.L." en fecha 29/04/2018 y aceptado por Dña. Jacinta (doc. 3 de la demanda), como el informe de final de obra suscrito por la citada contratista (doc. 4 de la demanda), recogen que el coste de las obras realizadas por aquélla en el inmueble perteneciente a la demandada se elevó a 107.700,00 €, cantidad que coincide con la suma de los pagos que se reconocen recibidos en fechas 27/05/2016 (8.000,00 €), 01/07/2016 (9.500,00 €), 29/07/2016 (11.500,00 €), 30/08/2016 (11.000,00 €), 20/09/2016 (8.000,00 €), 03/11/2016 (6.000,00 €), 07/12/2016 (10.000,00 €), 14/02/2017 (25.300,00 €), 01/03/2017 (10.000,00 €), y 10/03/2017 (8.400,00 €), los cuales a su vez aparecen perfectamente identificados en el resumen que cierra el informe final de obra y en la certificación emitida por "Rodamarla, S.L." (doc. 4 y 7 de la demanda).

28.- A mayor abundamiento, los referidos documentos (presupuesto, informe final de obra y certificación) fueron ratificados en el acto del juicio por el Sr. Leonardo, representante legal de "Rodamarla, S.L.", que explicó que parte de los pagos se efectuó mediante transferencia bancaria (62.300,00 €) y otros en efectivo (45.400,00 €), siempre por parte de D. Narciso. Por otra parte, si comparamos los pagos que se relacionan en el resumen final de obra, donde se distingue si se llevaron a cabo por transferencia o en efectivo, con los justificantes de transferencia de las cuentas de Abanca y Bankinter, fácilmente se observa que todos los pagos que se reconocen recibidos por transferencia en el informe de 31/07/2017, aparecen refrendados por los justificantes aportados por la demandada, lo que refuerza la consistencia suasoria del repetido informe final.

29.- En cuanto a las partidas abonadas por los trabajos ejecutados por "Aljopal Moaña, S.L." y Dña. Sonsoles, por importe de 6.600,00 € y de 16.346,83 €, resultan acreditadas con las certificaciones (doc. 7 y 8 de la demanda) y las facturas respectivamente emitidas (factura NUM002 de "Aljopal Moaña, S.L." y factura NUM003 de Dña. Sonsoles/D. Gumersindo (doc. 5 y 7 de la contestación a la demanda).

30.- La demandada Dña. Jacinta, sin cuestionar las sumas satisfechas a "Aljopal Moaña, S.L." y a Dña. Sonsoles, insiste en que los pagos realizados a "Rodamarla, S.L." se ciñen a las facturas NUM000, por importe de 50.922,70 €, y 10/2017, por importe de 25.300,00 €, lo que supone un total de 76.222,70 €. Mas esta afirmación queda desvirtuada no solo por el presupuesto, el informe final de obra y la certificación emitida por la mencionada empresa, sino por la declaración prestada en el juicio por el testigo D. Leonardo.

CUARTO.- Valoración jurídica de la pretensión ejercitada.

31.- Aclarado que el precio total de las obras efectuadas en el inmueble propiedad de Dña. Jacinta fue de 130.646,83 €, la discusión se reconduce a dilucidar la viabilidad jurídica de la reclamación formulada por el demandante.

32.- Hemos de partir de que (i) en virtud de escritura de capitulaciones de 11/07/2012, los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes; (ii) el precio de las obras fue satisfecho, parte en efectivo por el demandante, parte con fondos provenientes de las cuentas bancarias nº **** NUM004 de Bankinter, nº **** NUM005 de Abanca; y nº **** NUM006 de Banco Sabadell, titularidad de ambos cónyuges; y (iii) dichas cuentas bancarías se alimentaban de los ingresos que realizaban los esposos, con el propósito de hacer frente a las cargas del matrimonio y gastos comunes (suministros, seguros, préstamos, gastos escolares de las hijas...).

33.- Es sabido que, al hallarse en régimen de separación de bienes, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tenía en el momento inicial del mismo y, los que después adquiera por cualquier título, correspondiendo asimismo a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes, según dispone el art. 1337 CC. Y todo ello sin perjuicio de la obligación de uno y otro de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, bien con arreglo a los pactos que hubieran podido alcanzar, bien, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como ordena el art. 1348 CC.

34.- En este régimen económico, a diferencia de lo que ocurre en el de sociedad de gananciales, no hay un patrimonio común, aunque sí pueden existir bienes comunes, bien porque sean adquiridos por los dos cónyuges, bien porque no se puede probar su titularidad privativa, en cuyo caso se presume que son de ambos por mitad ( art. 1441 CC). Como tiene declarado la jurisprudencia, la demostración de una voluntad expresa o tácita de los convivientes de hacer comunes todos o alguno de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación pueda determinar la existencia de una comunidad en sentido jurídico, sujeta a los arts. 392 y ss. CC. En este sentido, la STS 328/1997, de 28 de abril, ya señaló que " [E]l régimen de separación absoluta de bienes no resulta impeditivo para que pueda surgir entre los esposos -en este caso no consta que hubieran disuelto el matrimonio-, comunidad postmatrimonial de bienes, cuyo régimen es el de cualquier conjunto de cosas en cotitularidad ordinaria y en el que cada cónyuge conserva una cuota, bien concreta o abstracta, sobre el " totum" del haber patrimonial común".

35.- Mas esa voluntad concorde de los cónyuges debe probarse, lo que en el pleito que nos ocupa suscita serias dudas, ya que simplemente nos consta que las partes ingresaban los rendimientos que obtenían por su respectiva actividad laboral, para contribuir a las cargas comunes, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 1.438 CC. Dudas que, lógicamente, deben resolverse en el sentido que no tener por acreditada dicha situación. Por tal motivo, la inversión realizada por uno de los cónyuges en beneficio exclusivo del otro puede ser reclamada, es decir, cada cónyuge tiene un derecho de crédito frente al otro por las cantidades destinadas a la mejora de un bien privativo de este último, cantidades que, en aplicación del art. 1.441 CC, se presume que ascienden a la mitad del total.

36.- Adviértase, por una parte, que parte de las obras ejecutadas por "Rodamarla, S.L." se abonaron en efectivo y no por transferencia bancaria, y, por otra parte, que la cotitularidad de una cuenta en absoluto acredita la cotitularidad de los fondos. Una cosa es que, a falta de prueba, se presuma que los fondos existentes en una cuenta pertenecen a ambos al 50% y otra que ello suponga una comunidad de bienes. Sobre esta cuestión, la STS 322/2022, de 15 de abril, citada por la posterior STS 608/2022, de 16 de septiembre, sintetiza la doctrina jurisprudencial:

" El dato de que una cantidad de dinero se ingrese en una cuenta conjunta abierta a nombre de dos o más personas no prejuzga, como es evidente, la titularidad dominical de las sumas ingresadas. Es obvio, por ejemplo, que la circunstancia de que una indemnización, por un accidente de circulación sufrido por uno de los cónyuges, se ingrese en una cuenta común, no supone que los fondos transferidos transmuten su naturaleza jurídica en gananciales, en contra de lo dispuesto en el art. 1346.6º del CC .

Es doctrina de esta Sala que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados; por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares, y más concretamente a la originaria procedencia del dinero que nutre la cuenta para calificar el carácter dominical de los fondos. De esta manera, nos hemos pronunciado en las sentencias 1090/1995, de 19 de diciembre ; 83/2013, de 15 de febrero ; 534/2018, de 28 de septiembre , y 454/2021, de 28 de junio , entre otras."

37.- Estamos, pues, ante la simple articulación del modo de proceder al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1438 CC. En cualquier caso, aun admitiendo que los cónyuges hubieran decidido constituir una comunidad de facto sobre los saldos existentes en las mencionadas cuentas bancarias, tal comunidad tendría por finalidad la atención de los gastos comunes, lo que no es el caso. Es más, incluso en el supuesto de que se considerara que tal fue la intención de los esposos, tampoco se aprecia mayor obstáculo en que cualquiera de ellos inste la extinción parcial de la comunidad, mediante la reclamación de parte de la contribución realizada, al amparo del art. 399 CC.

38.- La parte demandada razona que nos hallamos ante una comunidad postganancial, que trae causa de la comunidad ganancial previa a la escritura de capitulaciones patrimoniales en la que se acordó la separación de bienes y que no llegó a liquidarse, lo que exigiría, como presupuesto para el éxito de la pretensión formulada, la previa liquidación tanto de la sociedad de gananciales disuelta como de la comunidad formada a posteriori.

39.- El razonamiento no se comparte porque los extractos bancarios aportados acreditan la existencia de múltiples ingresos posteriores a la fecha de la escritura de capitulaciones matrimoniales y, por ende, completamente desvinculados de la sociedad de gananciales y de la posterior comunidad que pudiera subsistir sobre dichos bienes gananciales. Los bienes adquiridos después de la escritura son bienes privativos de cada cónyuge. A este respecto, la STS 547/1990, de 8 de octubre, ya había indicado:

" Producida la disolución, sea ésta automática o por declaración judicial, se abre un período liquidatorio. Puede ocurrir -y no es infrecuente que ocurra- que los interesados, no obstante ello, no lleven a cabo la liquidación y que la fase de interinidad se prolongue durante un largo período de tiempo. Suele suceder así en muchos casos de disolución por muerte, entre el supérstite y los herederos de premuerto que normalmente son padre o madre e hijos, y también, aunque sea menos frecuente, entre los propios cónyuges... entonces parece más correcto entender que estamos en presencia de un patrimonio colectivo o comunidad de bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges, si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos, o el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto en otro caso; cabe discutir cuál es la naturaleza jurídica de este patrimonio colectivo o comunidad; en principio es razonable sostener la no aplicabilidad de los artículos 392 y ss; en función de la remisión que el Código hace a la partición y liquidación de la herencia (artículo 1.410) es probable que sea una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la partición; su régimen jurídico es especial; de acuerdo con los principios reseñados, las reglas que deben entenderse aplicables son las siguientes: 1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas... "

40.- Doctrina que se reitera en la STS 965, de 7 de noviembre, citada por la posterior STS 1008/2006, de 17 de octubre y que insiste:

" [...] durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad posmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge superstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el " totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros [...] la remisión contenida en el art. 1410 del C.c permite mantener que nos encontramos durante el periodo transitorio ante una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la partición, de la que serán titulares ambos cónyuges; esos bienes comunes se verán incrementados si producen frutos, pero no con los bienes privativos ni sus productos o el trabajo de cada cónyuge, precisamente por el cambio de régimen económico matrimonial y el acogimiento al de separación de bienes... "

41.- Las anteriores consideraciones conducen a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas procesales.

42.- En materia de costas procesales, no obstante desestimarse el recurso de apelación, la Sala considera que concurren serias dudas jurídicas tanto sobre la supuesta comunidad de facto, como sobre las vías adecuadas para reclamar, en el marco de un matrimonio en régimen de separación de bienes, el dinero privativo invertido en un bien propiedad exclusiva del otro cónyuge, lo que justifica excepcionar el principio objetivo del vencimiento, de modo que cada parte deberá hacer frente al pago de las costas procesales devengadas por su actuación en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA