Sentencia Civil 250/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 81/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que, estimando la demanda presentada por Dña. Leyla frente a la entidad Banco Santander, S.A., en la que ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula de gastos incorporada en la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes en fecha 9 de febrero de 2007, se declaró la nulidad de la referida cláusula y se condenó a la demandada a abonar las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la misma, por los conceptos de honorarios de Notario (304,77 €), aranceles de Registro (154,87 €), y gastos de gestoría (278,40 €), más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

2.- Para la mejor comprensión de la controversia, son antecedentes fácticos de interés los siguientes:

1º En virtud de escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 9 de febrero de 2007, ante el notario con residencia en Ames, D. Rodolfo, el Banco Santander Central Hispano, S.A. (actualmente, Banco Santander, S.A.), concedió a los cónyuges D. Nehemias y Dña. Leyla un préstamo por importe de 92.700 €, destinado a la adquisición de un local comercial y a devolver mediante 180 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, calculados para el primer año al tipo del 4,85%, y, para los sucesivos períodos anuales, al resultante de sumar al de referencia (Euribor) un margen de 0,80 puntos (cfr. las cláusulas primera, segunda, tercera y tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria -doc. 1 de la demanda-).

2º En garantía de la devolución del préstamo, se constituyó a favor de la entidad bancaria una hipoteca sobre el local comercial a cuya adquisición se destinó el principal, sito en el lugar de Milladoiro, parcela V, portal 1, planta baja nº 2, en término de Ames (cfr. el expositivo I en relación con las cláusulas octava y siguientes de la escritura).

3º En la mencionada escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contenía, entre otras, la siguiente cláusula (cfr. la cláusula décima de la escritura pública):

"QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

I. Serán de cargo de la parte prestataria los gastos de tasación de las fincas, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en los Registros de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

[...] También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen..."

4º Mediante correo electrónico enviado por el letrado designado, en fecha 20 de diciembre de 2022, al servicio de atención al cliente del Banco Santander, S.A., la prestataria, tras identificar la operación y recordar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, solicitó la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos inserta en la escritura y la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de la misma; acompañaba copia de las correspondientes facturas (cfr. la copia de la reclamación extrajudicial -doc. 3 de la demanda-).

3.- La sentencia recurrida examina en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, postulada por la parte demandada al amparo del art. 43 LEC, en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva. Petición que se rechaza porque (i) en el caso de autos se trata de resolver sobre la base del Derecho nacional, no del Derecho comunitario, por lo que tales cuestiones no entran dentro de las competencias del TJUE, según lo dispuesto en el art. 267 TFUE; (ii) el mero hecho del planteamiento por otro órgano judicial de una cuestión prejudicial no puede determinar automáticamente que se suspendan todos los procesos seguidos por la misma materia por cuanto, no solo no existe previsión legal, sino que podría quedar afectado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE; y (iii) no se plantean al Juzgador dudas sobre las que la instante funda la pretensión de paralización o suspensión, a lo que ha de añadirse que, en principio, la resolución a dictar es susceptible de recurso.

4.- Descartada la suspensión por prejudicialidad civil, la sentencia analiza la condición en que intervinieron los prestatarios, como presupuesto para determinar la normativa aplicable. Tras señalar que el hecho de que una pareja, que al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, año 2007, trabajaba por cuenta ajena, concierte un préstamo hipotecario para la adquisición de un local comercial, no afecta a su condición de consumidor, pues no se ha acreditado que fueran operaciones realizadas en sus actuaciones empresariales o profesionales, así como que es criterio consolidado que no hay obstáculo para considerar consumidores a los inversores no profesionales que adquieren un inmueble para revender o para especular con su valor, si esta actividad no se realiza de forma habitual, concluye que nos hallamos ante una operación que puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores.

5.- Partiendo de esta afirmación, la sentencia trae a colación la extensa doctrina jurisprudencial nacional y comunitaria recaída en torno al carácter abusivo de la cláusula de atribución de gastos al prestatario y la luz de la cual sostiene que nos hallamos ante una cláusula abusiva, con el siguiente razonamiento:

"Trasladada tal doctrina a la cláusula analizada, que atribuye al prestatario, sin distinción el pago de los gastos derivados de, la preparación de la operación, los notariales y registrales, incluidos los de la primera copia, el impuesto de actos jurídicos documentados y cualquier otro impuesto que origine la formalización del préstamo hipotecario, los de gestoría para su tramitación ante la notaría, registro y oficina liquidadora de impuestos, los derivados de la conservación del inmueble, incluido el seguro, y, los notariales, registrales e impuestos que origine la cancelación así como los gastos y aseguramientos que, siendo obligación del prestatario abone el prestamista, es claro que, la cláusula analizada no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)."

6.- Acto seguido, la sentencia aborda los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, que concreta en su expulsión del contrato y en la condena de la demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente pagadas por causa y efecto de la mencionada estipulación, en los términos indicados por la doctrina jurisprudencial que cita respecto de cada concepto, desestimando así los motivos de oposición alegados por la demandada y acogiendo la cuantificación realizada por la actora.

7.- Afirmada la nulidad por abusiva de la cláusula y precisados sus efectos, la sentencia estudia la excepción de prescripción de la acción resarcitoria. Después de repasar las distintas interpretaciones sobre la determinación del dies a quo,a partir del cual habría de contarse el plazo de cinco años, previsto en el art. 1964.2 CC y sobre cuya aplicación no se suscita duda, la sentencia se inclina por la tesis subjetiva, que se articula en torno a la concepción de que, para que quepa el inicio del tiempo de la prescripción, además de que la acción exista, es preciso que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Apunta con dudas la posibilidad de que pudiera fijarse al respecto la fecha de una determinada resolución judicial, siguiendo una tesis similar a la que se planteó en materia de cláusulas suelo, concluyendo que igualmente comporta inseguridad y dificultad, pues no hay unanimidad en la resolución a tomar como referencia, por todo lo cual termina por desestimar la excepción.

8.- Finalmente, la sentencia considera infundadas las alegaciones de la demandada acerca tanto de la inoperatividad automática del art. 1303 CC, como de la improcedencia de los intereses legales y, en última instancia, sobre la doctrina del retraso desleal, en este caso no solo porque la jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo, sino porque el ejercicio de la acción examinada tras surgir una jurisprudencia que cuestiona la validez de cláusulas contractuales como las examinadas en este proceso, impide aplicar la figura del retraso desleal a supuestos como el presente en que el consumidor se ha limitado a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma, por lo que en modo alguno puede apreciarse una objetiva deslealtad contraria a la buena fe contractual. En consecuencia, la sentencia estima íntegramente la demanda e impone las costas a la demandada, en aplicación del principio del vencimiento objetivo.

9.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada Banco Santander, S.A., interpone recurso de apelación, en el que insiste en las alegaciones realizadas al contestar a la demanda, a saber:

1º Con carácter previo, al amparo del art. 43 LEC, interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado mediante auto de 22 de julio de 2021 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, y con el principio de efectividad.

2º La acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad estaría prescrita, al haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1964 CC, desde que dicha acción pudo ejercitarse por conocer el consumidor el perjuicio patrimonial sufrido -el momento del pago de los gastos-, sin que en el intervalo entre aquella fecha y la finalización del referido plazo, se haya producido ningún acto interruptivo. En todo caso, la actora pudo razonablemente conocer el potencial carácter abusivo de la cláusula con mucha antelación a la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, pudiendo fijarse a tales efectos, de manera prudente, (i) en marzo de 2011, fecha de interposición de la demanda colectiva de la OCU; (ii) el 8 de septiembre de 2011, fecha de publicación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, que estimó la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos; (iii) el 14 de marzo de 2013, en que se publicó la sentencia del TJUE del caso Aziz; (iv) el 9 de mayo de 2013, en que se publicó la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo; (v) el 26 de julio de 2013, en que se publicó la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid, que confirmó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en el procedimiento colectivo iniciado por la OCU; y, (vi), en cualquier caso, subsidiariamente, con la STS 705/2015, el consumidor conoció sin sombra de duda el carácter abusivo de la referida cláusula. Al haberse presentado la reclamación extrajudicial el 23 de enero de 2023, habría transcurrido con exceso el referido plazo.

3º La parte demandante no acredita haber actuado en su condición de consumidor, por lo que no debe gozar de la especial protección que la LGDCU procura a los consumidores y usuarios.

4º Subsidiariamente, impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, por infracción del art. 394.1 LEC, al suscitar la excepción de prescripción de la acción de restitución serias dudas de derecho, que justificarían excepcionar el principio objetivo del vencimiento.

10.- No obstante, razones de método aconsejan alterar el orden de examen de los motivos de recurso, habida cuenta que, en caso de que los demandantes carecieran de la condición de consumidores, carecería de sentido hablar de prescripción de la acción individual de nulidad ejercitada.

SEGUNDO.- La suspensión del procedimiento mientras se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.

11.- Es sabido que la cuestión prejudicial se inserta en el marco de la colaboración instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia (STJU de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, asunto C-283/81, apartado 7).

12.- De ahí que el art. 267 TFUE atribuya al Tribunal de Justicia competencia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como sobre la validez de esos actos. Dicho precepto dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Por tanto, la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales (i) que alberguen dudas sobre la interpretación de una norma comunitaria o de la interpretación conforme a la norma comunitaria de una norma nacional una norma nacional; y (ii) cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso.

13.- Pues bien, en el presente caso, la petición no puede ser acogida porque, primero, esta Sala no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, según se explicará a continuación. Segundo, este Tribunal no integra -por lo que se refiere a este asunto- el concepto autónomo del Derecho de la Unión de "órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de recurso",ya que contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de casación. Y, en última instancia, con independencia de lo expuesto, cabe recordar que las tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo por Auto de 22 de julio de 2021 han sido resueltas por la sentencia del STJ (Sala Novena) de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 (GP, BG/Banco Santander, S.A.), en los términos que luego se verá, por lo que sobra mayor comentario.

TERCERO.- El presupuesto subjetivo para el ejercicio de la acción individual de nulidad. La condición de consumidor.

14.- Según se acaba de exponer, en el presente caso se ejercita una acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos al prestatario, incluida en una escritura de préstamo hipotecario otorgada el 9 de febrero de 2007. Alega la entidad recurrente que la parte demandante no prueba su condición de consumidora, ni que la operación tenga "un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión",que es la definición que hace la LGDCU de un consumidor, por lo que no puede pretender la aplicación de la normativa de protección.

15.- Aunque en la fecha en que se formalizó la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria todavía no había entrado en vigor el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que abandonó el criterio del destino final de los bienes y servicios al que aludía la LGDCU, para sustituirlo por el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (así, el art. 3 TRLGCU define a los consumidores o usuarios como aquellas "personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"),lo cierto es que la jurisprudencia comunitaria ya venía aplicando con anterioridad el criterio de la actividad profesional en lugar del destino final del bien (v.gr. SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01), lo que obliga a interpretar el art. 1 LGCU a la luz de esta jurisprudencia, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión (cfr. STS 356/2018, de 13 de junio, y STC 75/2017, de 19 de junio).

16.- En relación con el concepto de consumidor en la jurisprudencia comunitaria, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16, asunto Schrems, estableció las siguientes pautas:

1ª El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2ª Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3ª Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4ª Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

17.- La STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), se reafirma en esta interpretación al declarar:

"El concepto de "consumidor" (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)."

18.- La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tomado en consideración este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, al abordar la cuestión relativa al elemento subjetivo de la relación contractual, como presupuesto para determinar la normativa aplicable al negocio jurídico (cfr. SSTS nº 149/2014, de 10 de marzo; nº 166/2014, de 7 de abril; nº 688/2015, de 15 de diciembre; nº 367/2016, de 3 de junio; nº 16/2017, de 16 de enero; nº 224/2017, de 5 de abril; nº 594/2017, de 7 de noviembre; y nº 356/2018, de 13 de junio, entre otras).

19.- En el caso enjuiciado, la prueba practicada permite comprobar que (i) los prestatarios son un matrimonio, D. Nehemias y Dña. Leyla, casados en régimen de gananciales (cfr. el encabezamiento de la escritura de préstamo); (ii) el importe del préstamo se destina a financiar la adquisición de un local comercial (cfr. los expositivos I y II de la mencionada escritura de préstamo); y (iii) desde su incorporación al mercado laboral, en los años 1989 y 1994, respectivamente, y hasta el mes de octubre de 2023, D. Nehemias y Dña. Leyla, han trabajado siempre por cuenta ajena, y, más concretamente, desde el 03/01/2006, el primero lo hace para la compañía Hierros Diego, S.L., especializada en la producción y suministro de aceros y otros productos, mientras que la segunda presta servicios desde el 12/04/2004 para la empresa Marbe Hispania, S.L., dedicada a la producción de hormigón (cfr. los informes de vida laboral aportados en fase de prueba).

20.- Cabe, pues, interpretar que los demandantes solicitaron el préstamo para financiar la compra de un local comercial con fines de inversión. Sin embargo, lo relevante no es que los prestatarios realizan una inversión movidos por el ánimo de lucro, sino que lo hicieran como operador económico, en un ámbito profesional

21.- En este sentido, la STS nº 250/2022, de 29 de marzo, después de repasar la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, profundiza en la irrelevancia del ánimo de lucro en orden a valorar la condición de consumidor, siempre que se trate de personas físicas y operaciones realizadas esporádicamente, sin regularidad:

"La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18 ) ha ratificado que la finalidad lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional.

Desde ese punto de vista, es evidente que, aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio ). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles.

Como declaramos en la citada sentencia 16/2017, de 16 de enero : "el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom "."

22.-En la misma línea, la STS nº 712/2022, de 26 de octubre, con ocasión de estudiar la condición de las comunidades de bienes como posibles consumidores, declara:

"[...] en la redacción original del art. 3 TRLCU, vigente cuando se firmó el contrato litigioso, se reconocía la cualidad de consumidores tanto a las personas físicas como a las jurídicas, siempre y cuando actuaran en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, pero sin hacer mención alguna al ánimo de lucro. Fue posteriormente, en la redacción del art. 3 TRLCU conferida por la Ley 3/2014 cuando se indicó expresamente que el ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, pero no necesariamente en el caso de personas físicas. De su literalidad se desprende que el ánimo de lucro es incompatible con la cualidad legal de consumidor solo cuando se trata de personas jurídicas o entes sin personalidad, puesto que cuando el precepto se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, la Ley 3/2014 introdujo un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas y entes sin personalidad, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro (por ejemplo, un inversor).

En todo caso, lo determinante, conforme al art. 3 TRLCU, es la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

4.- Asimismo, la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

No obstante, sin apartarse de dicha regla general, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, fondos etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero ; y sentencia 356/2018, de 13 de junio ).

5.- Sobre tales bases, conforme a la legislación vigente a la fecha de celebración del contrato, ni respecto de las personas físicas que figuraron en la escritura como prestatarios, ni respecto de la comunidad de bienes que integraban, el ánimo de lucro excluía por sí mismo la condición de consumidor, puesto que lo determinante era la ajenidad a una actividad profesional o empresarial. Por lo que habrá que determinar si el préstamo litigioso se enmarcaba o no en dicho ámbito."

23.- La STS nº 1036/2023, de 27 de junio, insiste en esta interpretación y exige la reiteración o regularidad de la actividad de que se trate:

"7.- A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que, cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas, no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad.

8.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme 4 JURISPRUDENCIA establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

[...] 10.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que D. Gerson tuviera un ánimo lucrativo al solicitar el préstamo con el que financió un inmueble que posteriormente arrendó, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional. Es evidente que la solicitud de financiación para construir un inmueble que más tarde es arrendado a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo."

24.- En el supuesto litigioso no solo no se ha acreditado que los prestatarios se dedicaran regularmente a la adquisición de locales para su venta o arrendamiento a terceros, sino que, por el contrario, consta que desde mucho antes de celebrar el contrato y hasta, al menos, 16 años después, trabajan por cuenta ajena para distintas empresas en una actividad que ninguna relación guarda con la operación analizada, por lo que debemos concluir que estamos ante un acto de consumo.

CUARTO.- La prescripción de la pretensión resarcitoria acumulada a la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación

25.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad, y, en particular, sobre la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés aplicable o cláusula "suelo", se pronunció la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del art. 1303 CC.

26.- En cambio, cuando se ha planteado la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la cláusula sobre gastos, las SSTS de Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre, y nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, se han pronunciado en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, descartando la aplicación del art. 1303 CC.

27.- El restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva comporta, pues, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este último. La discusión se plantea en orden a determinar si la pretensión para reclamar esa restitución es susceptible de prescripción y, en caso afirmativo, cual es el plazo aplicable y desde cuándo comienza a contar.

28.- Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

29.- También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS nº 98/1985, de 13 de febrero, nº 815/1991, de 14 de noviembre, nº 24/2000, de 21 de enero, nº 15/2001, de 18 de enero, nº 230/2002, de 14 de marzo, nº 843/2006, de 6 de septiembre, y nº 236/2008, de 18 de marzo). Asimismo, el apartado II del Preámbulo de la mencionada Ley 7/1998, de 7 de abril, explica la necesidad de distinguir estas acciones de las colectivas de cesación o retractación, que tienen un breve plazo de prescripción, dando a entender que las primeras no están sujetas a esta figura:

"El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción."

30.- Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu,sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS nº 81/1964, de 27 de febrero, citada por la posterior STS nº 747/2010, de 30 de diciembre, razonaba:

"Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".

31.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

32.- Con relación al primer extremo, al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964 CC para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación"(cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).

33.- Mayor dificultad suscita la determinación del dies a quopara el cómputo de dicho plazo. La recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quodel plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o, en su caso, en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde las mencionadas soluciones a tomar como referencia la publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, o la fecha en que se satisface el último gasto o el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. No obstante, aunque los razonamientos de dichas resoluciones y las opiniones doctrinales nos merecen el máximo respeto, siendo conscientes de que se trata de una cuestión polémica, razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos impiden compartirlas.

34.- De entrada, no es ocioso recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, CY/Caixabank y LG y otros/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, señaló que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, apartado 69), así como que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, con el límite que suponen los principios de equivalencia y de efectividad.

35.- De ahí que, con carácter general y siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

"De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

36.- Ahora bien, hecha esta afirmación, el mismo Tribunal señala que, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión, debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Y acto seguido apunta la necesidad de tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, apartado 48 y jurisprudencia citada).

37.- Con estas premisas, el Tribunal de Justicia entra a valorar si la prescripción de la acción de reintegración, dados los presupuestos de día de inicio y de plazo previstos en el ordenamiento nacional ( art. 1964.2 del Código Civil) , respeta el principio de efectividad, lo que resuelve en los siguientes términos:

"89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

38.- El propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) ha tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión:

"61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91). [...]

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."

39.- De este modo, el Tribunal de Justicia pone fin a la polémica al descartar posibilidad de que el plazo de prescripción comience a correr desde la fecha de celebración del contrato y, por ende, en que se efectuaron los pagos:

"El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadaspara cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."

40.- Doctrina que el Tribunal de Justicia (Sala Primera) reproduce en la posterior sentencia de 10 de junio de 2021, C-776/19 a C-782/19 (VB y otros contra BNP Paribas Personal Finance SA y AV y otros), donde afirma:

"46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años,como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad."

41.- La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena) de fecha 8 de septiembre de 2022, asuntos acumulados C-80/21 a 82/21, vuelve a insistir en la incompatibilidad con el principio de efectividad de una jurisprudencia nacional conforme a la cual el plazo de prescripción de la acción resarcitoria comience a correr desde la fecha de la prestación realizada por el consumidor, con independencia de si éste tenía conocimiento del carácter abusivo de la cláusula o estuviera o no en condiciones de apreciarlo:

"A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripciónde diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de estay sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

42.- Podría discutirse si el Tribunal de Justicia deja la puerta abierta a la compatibilidad del instituto de la prescripción con la normativa comunitaria de protección del consumidor para el caso de que el plazo de prescripción comenzara a correr en otro momento, como pudiera ser la generalización del conocimiento de la nulidad de la cláusula de que se trate (v.gr. la STS 705/2015, de 23 de diciembre) o de los efectos derivados de la declaración de nulidad (cfr. STJUE de 21 de diciembre 2016).

43.- En esta línea se incardina el Auto de Pleno de la Sala Primera de 22 de julio de 2021, en el que planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, y que apunta como posibles dies a quobien la fecha de las sentencias del mismo Alto Tribunal que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), bien la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA), sobre la base de que la publicación de dichas resoluciones pudo permitir a los interesados disponer de la información suficiente para formular la demanda.

44.- No obstante, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, disipa cualquier duda al descartar incluso que el plazo pueda comenzar a correr, para el consumidor, desde la fecha en que exista una jurisprudencia consolidada, y, por ende, desde la fecha de la sentencia que se pronuncie sobre la cuestión:

"58 [...] Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).

59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

61 Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidorde que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

45.- En los mismos términos se pronuncia la más reciente sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena), de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 (GP, BG/Banco Santander, S.A.), con ocasión de resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Después de indicar que los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, así como el principio de seguridad jurídica, no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución (cuestión prejudicial primera), proclama que, por el contrario, dichos artículos deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que:

"el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato."(cuestión prejudicial segunda).

"el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."(cuestión prejudicial tercera).

46.- En esencia, tales conclusiones se infieren de la constatación de que, (i) a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional o del propio tribunal de Justicia, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas, y, (ii) contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional, en cuanto que dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado.

47.- En suma, en defecto de previsión legal expresa, el principio de la actio nata,implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil, exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación (por todas, STS nº 350/2020, de 24 de junio), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la jurisprudencia comunitaria ni nacional.

48.- Por esta razón, hemos razonado en repetidas ocasiones sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y, en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración.

49.- En el presente caso, formalizada la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 9 de febrero de 2007, realizados los pagos entre el 9 de febrero y el 25 de septiembre de 2007 (cfr. las facturas aportadas -doc. 2-), y formulada la reclamación extrajudicial el 20 de diciembre de 2022 (cfr. la copia del correo electrónico -doc. 3-), una vez descartada la posibilidad de tomar como dies a quotanto la fecha del contrato o de los pagos, como de la publicación de las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, o la publicación de las SSTJUE de 9 y de 16 de julio de 2020), a falta de una prueba específica por parte de la entidad bancaria acerca de que el consumidor tuvo conocimiento con antelación de los elementos subjetivos y objetivos, de hecho y de derecho, suficientes para ejercitar su acción en un momento anterior, hemos de partir de la sentencia que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida, por lo que es obvio que no habría transcurrido el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción.

QUINTO.- La condena al pago de las costas procesales de primera instancia. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .

50.- Subsidiariamente, la entidad demandada impugna la condena al pago de las costas procesales, alegando que, a día de hoy, no existe un criterio ni siquiera lejanamente uniforme en cuanto a la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución, de forma que, incluso estimando las pretensiones de la parte actora, no resulta procedente hacer expresa imposición de costas, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se plantean a este respecto.

51.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "[E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que "[P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

52.- El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

53.- Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

54.- Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de "estimación íntegra",equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de "estimación sustancial".

55.- Ciertamente, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS nº 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento:

"En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. [...]

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...]

»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»"

56.- Y con base en estos argumentos, la mencionada sentencia nº 419/2017, concluía:

"[...] el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Legislación citadaLEC art. 394.1, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

57.- Esta doctrina ha sido ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de una cuestión prejudicial que planteaba la conformidad con el principio de efectividad del Derecho comunitario de una interpretación que excluyese la imposición al empresario del pago de las costas procesales en caso de no estimarse íntegramente la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva. La STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, analiza la cuestión en sus apartados 98 y 99 y rechaza que tal decisión no es compatible con el principio de efectividad, con el siguiente argumento:

"98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

58.- Poco después, la STS nº 472/2020, de 17 de septiembre, citada por la posterior nº STS 510/2020, de 6 de octubre, reitera el criterio apuntado en la STS nº 419/2017:

"1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso..."

59.- La STS de Pleno nº 418/2023, de 28 de marzo, extiende esta doctrina a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad o, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad

de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ."

60.- Así pues, podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, o se estime solo respecto de alguna o algunas de las cláusulas controvertidas, pero no de todas, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual.

61.- Las consideraciones expuestas nos llevan a desestimar el motivo de recurso, puesto que, aunque se apreciasen serias dudas de derecho en relación con la prescripción invocada -lo que no es el caso, ya que el plazo de prescripción no habría transcurrido cualquiera que sea la fecha que se tome como dies a quo-,esta circunstancia nunca podría justificar la decisión de no imponer las costas en la materia que nos ocupa.

SEXTO.- Costas procesales del recurso de apelación.

62.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comporta la condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,