Sentencia Civil 29/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 758/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la pretensión modificativa deducida por Don Cristobal referida a la pensión de alimentos de los hijos menores del demandante, Justino y Carina, nacidos el NUM000 2007, en el sentido de reducir la fijada en sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas en fecha 29 de junio 2021 (425 euros mensuales para cada hijo, total 850 euros) a 500 euros mensuales (250 euros para cada hijo), y ello en base a considerar que sus ingresos mensuales, a tenor de las nóminas aportadas de la entidad DIRECCION000 donde presta servicios por cuenta ajena desde febrero de 2022, estarían en 1.712 euros mensuales. No obstante, también se argumenta en la sentencia apelada que es presumible que los ingresos del demandante sean superiores, ya que, por un lado, hay que tener en cuenta que el Sr Cristobal en las declaraciones tributarias de los años 2017, 2018 y 2019, declaraba y tributaba por distintos activos patrimoniales, de los que nada se sabe en este procedimiento y, por otro, resulta llamativo que después de cesar su relación mercantil con Seguros España, S.A. solicite un julio de 2021 un préstamo en ING por importe de 10.000 euros invirtiendo 8.000 euros en la entidad DIRECCION001., a pesar de ello también considera que los ingresos del mencionado Sr. Cristobal por su actividad laboral se han reducido, sin que conste que las entidades mercantiles portuguesas con las que en el pasado tuvo relación tengan actualmente actividad ( DIRECCION002), terminando por declarar probado que el demandante ha de hacer frente a un préstamo hipotecario que tenia con anterioridad (unos 290 euros mensuales), una deuda con Hacienda (unos 340 euros al mes) y a una cuota de 184 euros mensuales por amortización del préstamo que contrató en julio 2021.

Recurre en apelación la representación de Doña Pura, quien, tras resumir las circunstancias alegadas por el demandante en solicitud de reducción de la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos, argumenta que el demandante ha actuado en el procedimiento con la intención de perjudicar y defraudar los legítimos derechos de sus dos hijos, así resuelve voluntariamente y al día siguiente de dictarse la sentencia que se pretende modificar su contrato mercantil con la entidad Seguros España, S.A., renuncia a la indemnización que le correspondía por despido y oculta y falsea el verdadero motivo del préstamo concedido en fecha 11 de julio 2021 "hacer frente a la pensión de alimentos a la que está obligado y para poder vivir", como también oculta otros ingresos, como son los que figuran en la cuenta *** NUM001 procedentes de cantidades percibidas de Portugal y sus operaciones en bolsa.

Se opone la representación del apelado a la prosperabilidad del recurso ofreciendo una serie de alegatos en respuesta a los vertidos por la contraparte en su escrito de apelación y argumentando, a mayores, respecto a su situación económica y patrimonial, para concluir que ha resultado acreditado que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que imponen la confirmación de la sentencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de que no se ha producido una variación sustancial de la situación económica del progenitor no custodio que obligue a reducción la pensión, de ahí que comparta los argumentos expuestos por la parte apelante, adhiriéndose a los mismos.

En esta alzada, a raíz del escrito de la ampliación de hechos presentado por la representación de Doña Pura con el consiguiente soporte documental, se acreditó que el Sr. Cristobal el 6 de junio de 2023 procedió a la venta de un inmueble de su propiedad sito en la localidad de DIRECCION003 (Portugal) por el que percibió, tal reconoce en su escrito respondiendo al traslado de la anterior, la suma de 175.000 euros, con los cuales amortizó el préstamo hipotecario *** 0153, por lo tanto, como también asume, ya no tiene que hacer frente a la amortización mensual de 234,96 euros. En todo caso, se ha acreditado documentalmente que en la fecha de la enajenación indicada el Sr. Cristobal ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la entidad Millennium un cheque por importe de 127.615,83 euros.

SEGUNDO: Dada la controversia que se trae a esta alzada no está de más recordar la reciente STS 1 junio 2023 que "Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos matrimoniales, se pronuncia en los siguientes términos:

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos por elementales deberes derivados de las responsabilidades parentales que les corresponden. Desde esta perspectiva, el art.º 39.3 de la Constitución dispone que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". No nos ha de ofrecer duda que la determinación de los alimentos es una manifestación derivada del interés superior del menor, que exige que sus necesidades vitales se encuentren debidamente cubiertas, toda vez que requieren un mayor nivel de protección inherente a su vulnerabilidad personal. En definitiva, el interés superior del menor se sustenta, entre otros plurales ámbitos, en el derecho a ser alimentado, y en la correlativa obligación de sus progenitores de cumplirla "en todo caso", como establece el artículo 93 del Código Civil (en adelante CC).

La regla general es que los alimentos habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art.º 142 CC ; es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art.º 146 del referido texto legal ; por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ), constituyéndose en deudores mancomunados.

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos, cuando de hijos menores se trata, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere, cuando así lo requiera, un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En este sentido, la STS 749/2002, 16 de julio , con cita de la sentencia de 5 de octubre de 1993 , proclamó que:

"La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

Insistiendo en tales ideas, la STS 1007/2008, de 24 de octubre , señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, y considera que:

"Por lo que respecta al primero de los argumentos debe decirse que ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) "distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda", ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad "presenta una marcada preferencia" respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada "por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados".

En el mismo sentido, nos pronunciamos más recientemente en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre , cuando volvimos a precisar que:

"No podemos olvidar que "la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )".

En definitiva, la jurisprudencia considera que es necesario distinguir si nos encontramos ante alimentos cuyo destinatarios son hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues con respecto a ellos "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención" ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero y 275/2016, de 25 de abril ).

Por su parte, la STC 57/2005, de 14 de marzo , proclama al respecto que:

"Por lo que respecta a la pensión de alimentos a los parientes -el otro elemento de comparación alegado-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o "para subsistir" ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos -cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo "desde la fecha en que se interponga la demanda" ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.

"Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad".

TERCERO: Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse que la demanda rectora del presente, presentada a registro el 11 de octubre 2021, trae causa en un previo procedimiento de modificación de medidas en el que en fecha 29 de junio de 2021 se dictó sentencia aprobando el convenio regulador de fecha 5 de febrero 2021 en el que se convino por los otorgantes una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 850 euros mensuales (425 euros para cada uno), importe coincidente con el que en fecha 30 de mayo 2014 se había establecido en sentencia de divorcio sobre un salario mensual neto que en aquel momento percibía el Sr. Cristobal de 2.800 euros.

También se ha de precisar que el demandante fundó su pretensión modificativa en el hecho de que en el año 2020 trabajaba por cuenta propia como falso autónomo para la empresa Seguros España, S.A. percibiendo una media de ingresos netos mensuales de 2.590 euros, contrató que se extinguió el 30 de junio 2021, momento en el que solicitó y se le concedió una prestación por desempleo de 1.254,73 euros, encontrándose por ello en una situación económica tan delicada que se vio obligado a contratar un préstamo personal con su entidad bancaria por valor de 10.000 euros para "poder hacer frente a la pensión de alimentos a la que está obligado y para poder vivir".

Por otro lado, hay que partir del hecho evidente que es el padre -aquí apelado-, que solicita la modificación de las medidas únicamente para reducir la pensión alimenticia, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC, además, por encontrarnos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de los hijos y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos. Ese juicio ya se realizó en el inicial procedimiento de divorcio y por acuerdo de los progenitores en el anterior de modificación de medidas, dictándose las oportunas resoluciones; por ello, lo que procede es realizar un juicio comparativo entre las pasadas y las actuales circunstancias para valorar si existe o no esa modificación esencial.

Pues bien, del conjunto de la prueba practicada, en especial de la documental, así como de los datos reconocidos por el propio apelado, resulta lo siguiente.

1. El Sr. Cristobal venía prestando sus servicios como TRADE para la entidad Seguros España, S.A. desde el 1 de octubre 2016, a medio de un contrato que se renovaba cada seis meses con un salario, según alegó en la demanda, de 2.590 euros mensuales. Si bien, de la notificación que le remite la indicada empresa en fecha 18 de junio 2021 se infiere que el 1 de enero de 2021 se procedió a suscribir un nuevo contrato entre ambos que quedó resuelto y extinguido a todos los efectos el 30 de junio 2021, es decir al día siguiente del dictado de la sentencia de 29 de junio 2021 que se pretende modificar.

2. No consta que a consecuencia del despido el Sr. Cristobal hubiera procedido a reclamar la correspondiente indemnización de acuerdo con la Ley 20/2007, alegando en su escrito de oposición que no lo hizo para obtener un nuevo trabajo lo antes posible y tener ingresos para ayudar a sus hijos.

3. Según alegó en sus correspondiente escritos y tras cobrar unos meses la prestación por desempleo (1.254,73 euros), en diciembre 2021 comienza a trabajar en la entidad mercantil DIRECCION004 con un salario de 1.686,48 euros, menos la cuota de autónomos (288,97 euros). Firmando un nuevo contrato el 24 de febrero 2022 con la entidad DIRECCION000 y pasando a prestar sus servicios en estas última entidad con un salario mensual, tal reconoce en su escrito de traslado al de ampliación de hechos deducido de contrario, de 1.789,53 euros.

4. El préstamo personal que por importe de 10.000 euros le concede en fecha 28 de julio 2021 la entidad ING al Sr. Cristobal, no fue destinado a la finalidad que se decía en la demanda, dado que el mismo día de su concesión el nombrado abrió una cuenta de inversiones en la entidad DIRECCION001, invirtiendo 8.000 euros del capital prestado.

5. El extracto de movimiento remitido a la causa por ING (f. 206 y sig.) permite constatar que el Sr. Cristobal percibe cantidades al menos dos veces año por importe total de unos 3.000 euros, cuyo origen se ignora, fue participe en diversas mercantiles en Portugal que en la actualidad han cesado en su actividad, es titular de diversas cuentas bancarias e inversor habitual, de hecho, la deuda que mantiene con la AEAT se genera por no tributar determinadas inversiones en Bolsa, resultando también significativo que hasta 2019 tributase por activos patrimoniales.

6. El 6 de junio 2023 el Cristobal ha procedido a la venta de un inmueble en Portugal por 175.000 euros, lo que le ha permitido amortizar la hipoteca e ingresar en la cuenta que mantiene con la entidad Millennium la suma de 127.615,83 euros, consecuencia de lo anterior ya no tiene que hacer frente a la cuota de amortización de un préstamo hipotecario de 290 euros mensuales, como tampoco tiene que hacer frente a la cuota de autónomos (283 euros), ni desde la sentencia que pretende modificar a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar (305 euros), ya que según lo convenido por ambas partes litigantes es la contraparte la que asumió el pago íntegro de esta última cuota, es decir que determinados gastos fijos que soportaba se han reducido en más de 800 euros.

Consecuencia de tales hechos, estamos en condiciones de anticipar que el recurso de apelación ha de ser estimado, ya que para que proceda la pretendida modificación de medidas han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que la pretensión se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Pues bien, en el caso de autos, tal se infiere de los hechos que hemos dejado expuestos, nos encontramos que el demandante, ahora apelado, no ha justificado adecuadamente los motivos por los que suscribió un nuevo contrato con Seguros España, S.A. el 1 de enero 2021, a pesar de que la relación con la empresa databa del año 2016, y mucho menos ha justificado la causa de resolución, como tampoco explicó convincentemente la causa o/y razones por la que no solicitó la oportuna indemnización por extinción de contrato, ya que la explicación ofrecida no es en absoluto creíble, de ahí que, de entrada, ya falta el elemento de la involuntariedad de la modificación. Por otro lado, también se acreditó que el préstamo de 10.000 euros no fue destinado a la finalidad que se decía en la demanda, dado que su mayor parte (8.000 euros) se destinó a abrir una cuenta de inversión. Tampoco se puede negar que existe una ocultación parcial de ingresos, como resulta de la cuenta de ING y del propio expediente sancionador de Hacienda y de sus operaciones en bolsa, así como una endeblez de la documentación aportada respecto a las mercantiles portuguesas y determinadas cuentas bancarias.

Si a lo anterior añadimos que el actor por la venta de una propiedad en Portugal ha percibido recientemente la suma de 175.000 euros, dado que los hechos han de ser valorados conforme a las pruebas practicadas incluso en esta segunda instancia ( art. 752 y 770 LEC) y que ha dejado de afrontar determinados gastos (dos cuotas hipotecarias y la cuota autónomos), resulta concluyente, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que no se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que justifique la minoración pretendida por el demandante, por lo que, en conclusión, el recurso debe ser estimado, pues los gastos que invoca (vivienda, gasolina, alimentación...) no tienen relevancia ya que se le suponen desde el divorcio en el año 2004, como tampoco tiene relevancia el alegato de que su padre haya dejado de entregarle 700/800 euros mensuales, pues no pasa de ser un mero alegato más sin acreditación objetiva.

CUARTO: La estimación del recurso conlleva que no se haga especial declaración en lo que respecta a las costas ocasionadas en esta alzada y que se impongan al demandante, dada la desestimación integra de su demanda, las ocasionadas en la instancia ( art. 394 y 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.