Sentencia Civil 580/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 665/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda dictada en juicio ordinario de reclamación de cantidad por una deuda plasmada en una escritura notarial de reconocimiento de deuda.

La cuestión litigiosa es resumida en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia de la siguiente forma:

"PRIMERO: El escrito de demanda se alega que Constantino trabjó como agente comercial para la demandante durante 25 años, periodo durante el cual solicitó entrega de anticipos a sus comisiones y llegaba a dejar de entregar las sumas entregadas por los clientes y percibidas por él, llegando incluso a pedir un préstamo a la empresa para adquirir un vehículo. Como en 2017 el demandado ya debía la suma de 33.000 euros y no era capaz de devolver esta cantidad de una sola vez, suscribió con la demandante un documento de reconocimiento de deuda de 5.12.2017 por el cual se comprometía a devolver la suma indicada en pagos mensuales de 500 euros más intereses, durante 60 meses desde el 1.12.2017, y aplicando un interés anual del legal del dinero incrementado en un 1,50%. Asimismo se pactó que en caso de que el demandado dejara de prestar sus servicios para la actora la deuda, y sus intereses, vencería de forma inmediata y tendría que ser reintegrada en el plazo de 15 días naturales. Transcurrido el plazo indicado el deudor incurriría en una penalización diaria de 30 euros por cada día de retraso sin perjuicio del interés pactado.

El 5.04.2019 el demandado comunicó a la actora que dejaba de prestar sus servicios para la misma, de modo que desde esa fecha la deuda se consideró vencida, ascendiendo su importe en esa fecha a 24.200 euros. Desde esa fecha ninguna suma ha sido abonada por el demando

Fundamenta la parte su petición en base a lo establecido en los artículos 1088 y concordantes y 1124 y 1153 del Código Civil .

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y negando la petición de entrega de cantidades a cuenta de comisiones como créditos a devolver a la empresa, a excepción de 13.990 euros para la adquisición de un vehículo para realizar su actividad comercial y que fue financiado por la empresa actora, pero que ya ha sido amortizado. Se niega la causa de la deuda consignada en el documento notarial de reconocimiento de 5.12.2017, así como la suma consignada como debida al tratarse de un documento creado unilateralmente por la actora y meramente confesada, no comprobada por el notario. Se señala que la finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda fue meramente fiscal y de maquillaje de las cuentas de la mercantil para justificar los pagos efectuados al demandado por su trabajo. No se ha justificado la entrega de las sumas reclamadas por la actora al demandado. Además, la actora en comunicación de 18.06.2020 solo reclama al Sr. Constantino el importe del préstamo concedido para adquirir el vehículo, admitiéndose con carácter subsidiario la deuda por este importe si bien descontado los pagos que la actora admite como efectuados (8.966,92 euros) y los omitidos intencionadamente por ésta (2.008,88 euros), por lo que la cantidad adeudada sería solo de 3.014,20 euros.

Se plantea la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando se están cumpliendo de forma correcta y en plazo lo acordado, y de penalización por demora por falta de reciprocidad y ausencia de requerimiento previo que la legitime.

Se impugna la documentación aportada con la demanda.

Por todo ello interesa la íntegra desestimación de la demanda."

Alega el apelante los siguientes motivos de apelación:

1.- Infracción de los artículos 1261, 1275 y 1276 del Código Civil, así como la Jurisprudencia que los interpreta.

2.- Errónea apreciación y valoración de la prueba practicada.

3.- Abuso de derecho por la demandante y contrario a la buena fe contractual.

4.- Infracción del artículo 1.154 del Código Civil, por su no aplicación o error en su interpretación.

La parte apelada se opone al recurso por compartir lo razonado en la instancia.

Abordaremos, a continuación de forma separada cada uno de los motivos de apelación.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 1261, 1275 y 1276 del Código Civil, así como de la Jurisprudencia que los interpreta.

Alega el apelante que, no obstante la presunción de existencia y licitud de la causa que establece el artículo 1.277 del Código Civil, en relación con la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio, no acredita su veracidad, incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública. Señala que, pese a las conclusiones de la juzgadora de instancia de que no estamos ante un reconocimiento de deuda abstracto, sino que el contrato es una prueba demostrativa de la existencia de la deuda, y por tal motivo, en virtud de esa abstracción procesal, se dispensa de probar al titular del derecho de crédito objeto de reconocimiento y se hace recaer el onus probandi sobre el obligado, produciéndose una inversión o desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción legal, "la causa del reconocimiento de deuda invocada en el propio documento objeto de litis, no existe y/o se ha cumplido."

Añade que el origen de la supuesta deuda, causa del contrato, reflejada en la escritura notarial no coincide con lo indicado en la demanda sobre la entrega de comisiones como anticipo y la falta de entrega por el demandado de sumas entregadas por los clientes, ya que en el documento público, lo que se dice literalmente es "...la cantidad de treinta y tres mil euros, que ésta le había facilitado en calidad de préstamo, para atender necesidades personales y para la compra de un vehículo turismo., ...". Ello evidencia el desconocimiento de la demandante en relación con el origen de esa supuesta deuda, y, por tanto, la inexistencia de la causa de dicho negocio jurídico. Si esas cantidades se deben por un determinado motivo, no tiene sentido alguno, reconocer una deuda por otra causa diferente, de ahí la infracción normativa invocada en este primer motivo, ya que no existe causa en el contrato.

A este respecto hemos de señalar que compartimos lo razonado por la juzgadora de instancia:

"Niega la parte demandada haber recibido la cantidad de 33.000 euros por la parte actora, aunque de forma subsidiaria admitiría haber recibido 13.990 euros para la adquisición de un vehículo que fue financiado por la empresa demandante.

La mera negación carece de justificación por la conducta desplegada por la parte demandada. Así, no se explica que si el Sr. Constantino no debía suma alguna a DIMERCA admitiera la formalización del documento de reconocimiento de deuda, y además ante notario. Tampoco que realizara pagos como los que ha aportado con su escrito de contestación a cargo de un préstamo mercantil que, casualmente, lleva la misma fecha que el documento notarial, 5.12.2017, que también se recoge en escritura pública, y que tiene el mismo número de protocolo. Si se trata de otro préstamo tendría que identificarlo debidamente para evitar la lógica confusión con el que es objeto de este pleito.

Se dice por la demandada que no estamos ante un préstamo sino ante una artimaña fiscal de la mercantil actora, que pretendería justificar sus cuentas y "cuadrar" sus números ante la AEAT por los pagos efectuados al demandado. Pues bien, si estos fuera así, no se entiende que se le retuviera mensualmente la cuota correspondiente al principal objeto de préstamo, tal y como figura en los extractos acompañados con la escritura de 5.12.2017. En el acto del juicio se ha tratado por la parte demandada de suscitar dudas sobre la situación fiscal de la empresa al haber sufrido la misma una inspección de la AEAT que finalizó con sanción para la mercantil. Señalar al respecto que no consta documentación alguna en la que se expliquen los hechos que motivaron la inspección y aquellos que dieron lugar a la sanción. En todo caso, la misma habría tenido lugar en 2016, es decir, un año antes de la operación que nos ocupa, desconociéndose en qué fechas se habrían producido las irregularidades fiscales sancionadas.

Por otra parte, si lo que se pretendía con el documento era justificar irregularidades fiscales de la mercantil con el demandado, también éste habría infringido la normativa tributaria porque se trataría, en todo caso, de dinero recibido y no declarado al fisco.

Se dice también que tal documento nada acredita ya que fue creado de forma unilateral por la parte actora. Pues bien, sin perjuicio de que efectivamente haya sido así, se trata de un documento que ordinariamente sirve para justificar las operaciones mercantiles de las empresas en el tráfico jurídico por lo que despliega pleno valor probatorio si resulta debidamente justificado con otros elementos de prueba, como sucede en este caso, donde, por ejemplo se consigna de forma fiel y exacta el importe financiado al demandado para la adquisición del turismo y que ha sido admitido por éste.

.....

En este caso, el documento aportado con la demanda no es constitutivo de un contrato abstracto en sí, sino de una prueba establecida al efecto, como demostrativa de la existencia de la deuda, de la cantidad a que ésta se contrae, y de los plazos señalados para su devolución, y la prueba contraria corresponde a quien niega bien su existencia o afirma la entrega del dinero debido, correspondiendo tal carga a la parte demandada.

En aplicación de la doctrina sobre la carga probatoria que emana de lo de deuda suscrito por parte del demandado, la carga probatoria sobre la devolución de lo reclamado o de la falta de obligación de ello, le corresponde a éste.

A este incumbía, en primer lugar, dar razón del porqué no se consideraba deudor pese a haberlo reconocido por escrito que obraba en poder del acreedor, sin que haya dado una explicación razonable y fundada sobre tal extremo; y, en segundo lugar, acreditar la existencia de cualquier otro pacto que excluyera su obligación de abono de las sumas reclamadas o el hecho de haber procedido ya a su ingreso en favor del acreedor. Ninguno de estos extremos ha resultado acreditado en el presente supuesto frente a la prueba presentada por la demandante acreditativa del compromiso adquirido y no cumplido"

El reconocimiento de deuda como contrato por el cual se considera como existente contra el que lo reconoce dando lugar a una obligación independiente y con sustantividad propia de la deuda reconocida, supone que recae sobre quien alega la inexistencia del contrato originario la carga de la prueba, pues como señala una constante y reiterada jurisprudencia y recoge entre otras la STS de 21 de Mayo de 2001, existe una presunción legal de la concurrencia de causa que puede ser destruida mediante prueba en contra, teniendo el art. 1277 del Código Civil el valor de una regla de carácter procesal que dé lugar a la inversión de la carga de la prueba en beneficio del acreedor que está en principio exento de la carga de acreditar la causa que subyace en el reconocimiento de la deuda, pudiendo no obstante el deudor, justificar que tal causa no existe o es ilícita, verificando el "verdadero origen de la obligación" ( STS de 21 de Julio de 1994).

La figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida por la jurisprudencia y por la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el art. 1255 del Código Civil y vinculante para quien la hace, con efectos probatorios si se hace de manera abstracta y también constitutiva si se expresa su causa justificativa ( sentencias de 8-03-1956, 13-06-1957, 3-02-1973, 9-04-1980 y 3-03-1981), calificándolo la sentencia de 8-03-1956 de contrato al decir que " el reconocimiento de deuda es un contrato por el cual se considera existente contra el que la reconoce, pudiendo tener por objeto exclusivo, dar a la otra parte un medio de prueba, o prometer no exigir prueba alguna contra el que la reconoce". Y en este sentido la STS de 8 marzo 2010 señala que " El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario; siendo por lo demás evidente que este reconocimiento contenido en el documento suscrito por la actora y el representante legal de la demandada, de fecha 25 de septiembre de 2005, expresa que la deuda obedece a "la prestación de varios servicios", es decir, se expresa causa del mismo. Como dice la sentencia de 23 de febrero de 1998 , citada en la de 28 de septiembre de 2001 , le convierte más que en un contrato de causa inexpresiva y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1993 y 24 de octubre de 1994 )".

Más recientemente, la STS de 9 de julio de 2019, citada por la STS de 5 de febrero de 2020, declara:

"El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC , como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC .

Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC ), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC , según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril , cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo , la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo , según la cual: "El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario", continúa afirmando que: "[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001 , 24 junio 2004 , 21 marzo 2013 ".

Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzo , con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006 , define el reconocimiento como "el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010 ".

En el caso presente, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda, sin expresión de causa, toda vez que no figura expresamente mencionada en el propio documento privado de reconocimiento, siendo por lo tanto de aplicación lo normado en el art. 1277 del CC , que permite a la parte demandada enervar su fuerza vinculante, demostrando la inexistencia de la causa, pero sufriendo las consecuencias de la insuficiencia probatoria ( art. 217 LEC )."

Sucede que, en el contrato litigioso, como indica la juzgadora de instancia, sí se ha expresado la causa, préstamos para atención de necesidades personales y la adquisición de un vehículo, expresión que más allá de que haya habido entregas de dineros o no, y de su precisión jurídica, concuerda con lo indicado en la demanda, esto es, con el adelanto de cantidades a cuenta de las comisiones, o la falta de entrega por el deudor de cantidades recibidas por clientes, y, desde luego la entrega al vendedor del importe del vehículo adquirido por el demandado. La expresión de tal causa refuerza aún más la presunción de veracidad de la misma, y obliga al deudor demandado que pretende negarla, a acreditar cumplidamente su falsedad, lo que, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, no ha logrado.

Así, no ha ofrecido explicación alguna el apelante de las razones por las que, si la deuda no era real, suscribió la escritura de reconocimiento de deuda, asumió la obligación de pago recogida en la misma, y procedió a efectuar los pagos detallados en la sentencia de instancia, que hacen referencia a un préstamo de la misma fecha que el documento notarial, 5.12.2017 y el mismo número de protocolo.

Por otra parte, como apunta la parte apelada, la falta de rigor del apelante cuando sostiene en la demanda y en el recurso que la causa, simultáneamente, "no existe y/o se ha cumplido" es patente. No puede afirmarse el cumplimiento de una causa inexistente. Los propios pagos del apelante evidencian la realidad de la causa de la deuda.

Procede, en definitiva, desestimar el motivo de apelación examinado.

TERCERO.- Errónea apreciación y valoración de la prueba practicada.

Alega el apelante que no es cierto que, como se afirma en la sentencia, solicitara anticipos de las retribuciones por su trabajo y no fueron reintegrados en su totalidad, ya que todas las cantidades percibidas eran remuneraciones fruto de sus servicios y los posibles adelantos de sus emolumentos se descontaban de las comisiones finales que le correspondían por su trabajo. No eran préstamos concedidos, ni actos gratuitos u onerosos realizados por la empresa demandante.

Alega también que no es cierto que dejara de entregar cantidades abonadas por los clientes y que por ello se formalizara el reconocimiento de deuda, pues, si así fuera, hubiera existido un motivo justificado para resolver la relación entre ambas partes, y no se hizo, ni se iniciaron acciones penales por delito de apropiación indebida.

Niega que las cantidades reconocidas como debidas, provengan de un préstamo que se le había facilitado para atender a sus necesidades personales, pues de sus declaraciones fiscales resulta que no tenía necesidad de tal préstamo, en, sin que se le exhibieran al notario los apuntes contables y sin que la deuda esté avalada o ratificada por la fe pública.

Alude al interrogatorio del administrador de la demandante, a la testifical del antiguo administrador, y a la documental contable obrante en autos, concluyendo que solamente constan dos anticipos, el 29/08/08, por la suma de 3.000 euros, y otro por 1.756 euros el 05/11/2008, descontados de las comisiones percibidas, y destacando algunas remesas, cuyos pagos constan en los propios apuntes contables.

Alega también el apelante que nunca recibió el importe de 13.900 euros para la compra de un vehículo, como se razona en la sentencia, sino que este fue financiado por la demandante. Añade que deben descontarse entregas no contabilizadas por la actora por importe de 2.008,88 euros, que constan en los justificantes o recibos de pago aportados como documento nº 3 con la contestación a la demanda.

Más allá de remitirnos a lo señalado en el anterior fundamento de derecho en cuanto desvirtúa las alegaciones de este motivo de recurso, lo primero que hemos de reseñar es que, pese a las afirmaciones del apelante, en la escritura de reconocimiento de deuda se incorporó el extracto de la cuenta contable que el demandado mantenía con la apelada, en la que figura un saldo negativo de 33.000 euros contra el actor y favorable a la demandada. Ninguna alegación se hizo en la contestación a la demanda relativa a la incorrección de los concretos apuntes contables reflejados en la contabilidad. No puede introducirse esta cuestión en la alzada por tratarse de hechos nuevos. Si el apelante entendía que los apuntes que determinaban aquel saldo eran falsos, debió especificarlo, uno por uno, al contestar la demanda. Por otra parte, sorprende que se acuda a ellos de forma parcial en el recurso de apelación, para dar por buenos algunos de los apuntes contables, cuando reflejaban abonos a su favor, omitiendo otros.

Como destaca la parte apelada es incompatible alegar la falta de entrega de las cantidades (la corrección de los apuntes contables generadores del saldo a favor de la demandante) con la devolución de las mismas.

Por otra parte, no es cierto que en la comunicación que remitió la actora al demandante el 18 de junio de 2020 sólo se aludiera al préstamo por el vehículo, sin referencia a otras deudas. Por el contrario, en la misma expresamente se afirma que el apelante "tiene en su poder una importantísima cantidad de dinero que ha cobrado a los clientes de DIMERCA y que no ha entregado a la empresa". Por otra parte, esta circunstancia desmentiría el argumento de la falta de necesidad de un préstamo, pues se trataría de regularizar su situación con la actora.

En cuanto a la alegación de que nunca recibió el importe de 13.900 euros para la compra de un vehículo, como se razona en la sentencia, sino que este fue financiado por la demandante, ha de señalarse que es inocua, en cuanto se reconoce la obligación de devolver aquel importe, siendo irrelevante si se abonó al apelante para que pagara el vehículo o si se abonó directamente al vendedor para pagar el precio.

En cuanto a los recibos de pago, constan reflejados en la contabilidad aportada con la demanda por importes de 550 euros cada uno de ellos, y descontados en la reclamación, obedeciendo la diferencia de importe a los intereses pactados, que, como señala la juzgadora de instancia se contabilizaban en documentos separados. En todo caso, aquellos recibos justifican el abono de una suma muy inferior a los 8.800 euros (33.000 - 24.200) de principal reconocidos por la demandante en la demanda.

También procede, por tanto, la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- Abuso de derecho por la demandante y "contrario a la buena fe contractual".

Alega el apelante, en primer lugar, que "hubo de existir algún tipo de mecanismo de inducción o engaño, o simplemente exceso de confianza en la persona de mi representado por la relación que existía con la Empresa, para convencerlo de la necesidad de firmar el reconocimiento de una deuda o entrega de una cantidad de dinero en concepto de préstamo muy superior a la que les solicitó para financiar la compra de un vehículo por 13.990,00€, además de comprometerse a abonar unos intereses elevados, los cuales nunca se han exigido, ni se exigirían, a pesar de lo que consta formalmente en la propia escritura notarial. Ello demuestra, una vez más, a criterio de esta parte, la simulación del contrato o inexistencia de esos préstamos...."

Señala que como las cláusulas no fueron negociadas, sino impuestas por el asesor de la empresa, imponen un desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, siendo contrarias a la buena fe contractual.

Entiende que una cláusula que permite resolver el contrato al prestamista cuando se habían atendido puntualmente los pagos acordados, altera la naturaleza de lo pactado y resulta abusiva.

Añade que también que resulta abusiva, por falta de reciprocidad, la penalización por retraso, que se trata de un acontecimiento futuro pero incierto que da lugar al nacimiento de una obligación de abonar una indemnización, previo requerimiento que no se ha producido, por lo que hasta que se produzca, no procede ninguna indemnización o ésta habría de "reducirse y moderarse".

Concluye alegando que un mero retraso no siempre influye en la frustración del contrato, sino que el incumplimiento ha de ser grave, por lo que ambas estipulaciones han de ser aplicadas de forma restrictiva.

Respecto a la primera cuestión, se está insistiendo de nuevo por el apelante en la inexistencia de causa del contrato, por lo que nos remitimos a lo razonado en los anteriores fundamentos.

Conviene precisar, dada la alusión al concepto de abusividad por el apelante, que no nos encontramos ante una relación contractual de consumo, lo que excluye en el caso el análisis de su clausulado desde la perspectiva de la LGDCU.

En segundo lugar, la invocación encubierta a los contratos de adhesión, con la referencia a la imposición de las cláusulas, no conduce a la conclusión alcanzada por el apelante de la existencia de desequilibrio entre las partes contrario a la buena fe. Ni siquiera en la contratación con consumidores mediante condiciones generales puede realizarse tal equiparación. Una cosa es quien redacta el clausulado de un contrato de adhesión, que, una vez es aceptado por el adherente, resulta vinculante para ambas partes, y otra que por esa mera forma de contratación el clausulado sea contrario a la buena fe y abusivo. No está de más recordar que tanto los contratos de adhesión como las condiciones generales de la contratación están admitidos por nuestro ordenamiento jurídico. En todo caso, el contenido del contrato revela que no estamos ante un contrato de adhesión, sino ante un contrato negociado, con independencia de quien redactara su clausulado.

Por lo demás, nos remitimos a lo razonado por la juzgadora de instancia, que es compartido por la Sala:

"Entrando a resolver sobre la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda en caso de desvinculación profesional del Sr. Constantino con DIMERCA, se trata de una cláusula lógica y adecuada. Si en el documento notarial se indica que el pago de las cuotas se realiza mediante el descuento de las mismas de las facturas que mensualmente remite el demandado a la actora por razón de los servicios que presta a la misma, la ruptura de la relación profesional determina la imposibilidad de cobro de tales sumas si el deudor no procede voluntariamente a su ingreso. Esto fue lo que sucedió en este caso, donde no consta pago de cantidad alguna desde el mes de abril de 2019, momento en que el Sr. Constantino dejó voluntariamente de prestar sus servicios profesionales como consta en doc.2 aportado con la demanda, donde éste le comunica el abandono voluntario de su condición de agente profesional de ventas de la empresa. Y ello pese a admitirse por el demandado con carácter subsidiario el pago de la mercantil del importe de la adquisición de un turismo para el primero, lo que se demuestra porque el vehículo nunca estuvo a nombre de la empresa tal y como manifestaron los testigos en sala y porque el demandado no ha podido demostrar este hecho por documento alguno.

Por tanto, la cláusula no es abusiva sino proporcionada y fue suscrita por el demandado tras la lectura de la misma por el notario, pudiendo, en su caso haber formulado preguntas al mismo sobre su alcance y significado jurídico y económico, lo que no consta que haya sucedido.

Por otra parte se ha indicado en sala por el Sr. Esteban, asesor de DIMERCA desde hace más de 25 años, que el texto del reconocimiento de deuda formalizado ante notario fue antes conocido por el demandado al que se le entregó previamente a su firma un borrador, estando de acuerdo con el mismo y no mostrando objeción alguna.

En cuanto a cláusula penal pactada en caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, señala la sentencia del TS de 15 de octubre de 2008 "..... Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre 2002 -. Señala al respecto la sentencia de 29 noviembre 1997 que la cláusula penal moratoria «...está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total».

Pues bien, habiéndose pactado en la escritura de 5.12.2017 otorgada ante notario una cláusula penal en caso de retraso en el cumplimento de la obligación vencida, y habiéndose producido incumplimiento no cabe hacer moderación de la misma pues no hay cumplimiento defectuoso sino un auténtico y real incumplimiento de lo pactado.

En cuanto a la falta de reciprocidad, nada puede exigir el demandado de carácter semejante a aplicar al prestamista pues éste ha cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumbían, en concreto, la entrega de las sumas objeto de préstamo."

Únicamente cabe añadir que no es exigible el requerimiento para incurrir en mora en tanto y en cuanto se establece claramente en el contrato el momento es que aquella se inicia, a los quince días del vencimiento de la deuda, lo que, según se pactó, tenía lugar en el momento en que el apelante dejara de prestar servicios profesionales para la actora; y que el apelante incurre en grave error al confundir los requisitos para la resolución contractual, como la gravedad del incumplimiento que sea de tal entidad que frustre el fin del contrato, con la aplicación de una cláusula penal por mora.

Debe desestimarse, en consecuencia, el motivo de apelación examinado.

QUINTO.- Infracción del artículo 1.154 del Código Civil, por su no aplicación o error en su interpretación.

Alega el apelante que no se ha aplicado la facultad moderadora contemplada en dicho precepto, que tiene carácter imperativo, entendiendo que estamos ante un supuesto de incumplimiento parcial, irregular o defectuoso, y que ha de tenerse en cuenta la equidad.

Baste para rechazar el alegato la remisión a lo razonado por la juzgadora de instancia, reproducido en el anterior fundamento, que se atiene a la doctrina jurisprudencial en la materia, expuesta en la STS de 15 de octubre de 2008 y las en ella citadas.

SEXTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación