Sentencia Civil 96/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 664/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Alexander y DOÑA Agueda acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y al propio tiempo, de reclamación de cantidad frente a la entidad BANCO SANTANDER.

Exponen los actores que construyeron su vivienda habitual en el Lugar de Dimo, en el municipio de Catoira, donde residen. Para adquirir dicho inmueble suscribieron con la mercantil BANCO DE GALICIAS.A. (hoy BANCO SANTANDER) en fecha 17 de septiembre de 2003 un contrato de préstamo hipotecario por importe de 34.000,00€.

Posteriormente y como consecuencia del avance de las obras, hubieron de solicitar una ampliación de dicho préstamo, que se formalizó a través de una novación el 22/12/2006.

En la primera de las escrituras se contiene una cláusula que atribuye al consumidor todos los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario, sin distinguir o discriminar en ningún caso si la atribución de los mismos es legal o no; concretamente se les repercutía el pago de los gastos notariales, los de registro, gestión y tramitación y los gastos procesales.

La estipulación en cuestión ha sido impuesta y no negociada y, en consecuencia, resulta abusiva por generar un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión y alega, en primer término, la excepción de cosa juzgada, toda vez que los actores han promovido otro procedimiento relativo a la abusividad de determinadas clausulas contenidas en la escritura de novación del préstamo hipotecario de litis y en el que pudieron instar la nulidad de la cláusula que aquí nos ocupa. Debe operar, pues, la preclusión prevista en el artículo 400 de la LEC.

Plantea igualmente la suspensión del proceso al haber elevado el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres peticiones de decisión prejudicial sobre la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, que sea conforme con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (la " Directiva 93/13") y con el principio de efectividad.

Invoca igualmente la prescripción de la acción de restitución fijando el dies a quo del cómputo del plazo en el momento del pago de las cantidades objeto de reclamación y, con carácter subsidiario, y en el mejor de los escenarios para el consumidor, en el de la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015.

Respecto al fondo de la cuestión sostiene que la parte actora no acredita su condición de consumidora, que la Cláusula impugnada respeta las previsiones publicadas por el Banco de España en su Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario que afirma que "como consecuencia del estudio y de la formalización del préstamo o crédito hipotecario, se producen una serie de gastos que normalmente serán a cargo del solicitante del préstamo, para lo cual la entidad de crédito le puede exigir una provisión de fondos", y que los demandantes mostraron su conformidad al pago de los gastos cuya devolución interesan.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima la demanda, absuelve a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra e impone las costas procesales a la parte actora.

Tras rechazar la excepción de cosa juzgada por entender que no puede apreciarse que haya precluido la posibilidad de solicitar la nulidad de la cláusula de gastos inserta en el contrato de 17 de septiembre de 2003, por haber quedado tal cuestión imprejuzgada en el proceso inicial seguido entre las partes, considera que los actores no tienen la condición de consumidores y ello porque del contrato de préstamo inicial se aprecia que obtuvieron 34.000 euros del banco gravando un terreno de su propiedad, pero sin indicarse el destino del dinero obtenido. Lo propio ocurre en la escritura de novación de 22 de diciembre de 2006, en la que se amplía la hipoteca previamente concedida.

Recurso

Se alza dicha parte frente a la citada resolución impugnando tal pronunciamiento y destacando que lo relevante es la finalidad con la que se actúa en el momento de celebración del contrato. El importe del préstamo en este caso no se aplicó a una actividad relacionada con el ámbito comercial o profesional.

SEGUNDO-- De la condición de consumidor

El presupuesto básico para valorar el carácter abusivo de una cláusula es la condición de consumidor del contratante.

La normativa especial de protección de los consumidores se dirige a garantizar un nivel de protección mínimo que permita salvar la situación de inferioridad en que se hallan y que les lleva a adherirse a las cláusulas redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en su contenido, para lo cual es necesaria una intervención ajena a las propias partes y que reemplace el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, que reestablezca la igualdad entre ambas.

De ahí que dicha normativa solo se aplique a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, que son quienes podrán invocar o con relación a los cuales el juez podrá aplicar la batería de normas tendentes a subsanar el desequilibrio que existe entre uno y otro. Quedan fuera, por tanto, los contratos entre profesionales.

En efecto, los profesionales/empresarios, a saber, las personas físicas o jurídicas que actúen dentro del ámbito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. arts. 3 y 4 TRLGDCU), pueden alegar en su defensa la regulación general en materia de obligaciones y contratos, así como, en su caso, la legislación sobre condiciones generales de la contratación, pero en ningún caso la normativa contenida en la Directiva 93/13 o en el texto refundido de la LGDCU.

la sentencia de esta sala de 27 junio de 22 señala que el artícu lo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como "consumidor" a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ". De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido perfilando el concepto de consumidor, confiriéndole un carácter objetivo que debe valorarse mediante un criterio funcional "consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión", según proclama la sentencia de 19 de noviembre de 2015.

La transposición de las normas de la Unión Europea ha supuesto que la definición de consumidor haya variado en el artícu lo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias. Dicho precepto establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ", y tras la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo (EDL 2014/35453) contiene un concepto más amplio, pues considera consumidor en el artícu lo 3 de la vigente LGDCU (EDL 2007/205571) a "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", incluyendo además a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. En líneas generales, la legislación y la jurisprudencia consideran como consumidor al que sea destinatario final del producto, lo dedica al ámbito personal, familiar o doméstico o hace mero uso personal o particular, sin incorporarlo a su explotación lucrativa. Es decir, han quedado excluidos los empresarios en el ejercicio de su actividad profesional.

Al interpretar el artícu lo 3 de la vigente LGDCU (EDL 2007/205571), la STS 570/2019 de 18 de octubre dispone: "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional , con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Tal como señalaba la STS de 22 de abril de 2015 es la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario, ya que es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores

En relación con la carga de la prueba de la condición de consumidor, en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441), se declara: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

Esta misma sala ha precisado que puede ocurrir que en el caso concreto no se exprese el destino del principal, bien porque se exprese de manera equívoca, bien porque la finalidad indicada sea ambigua. También puede suceder que el documento no permita extraer la condición en la que actuó el prestatario.

Respecto al supuesto de falta de prueba, no cabe interpretar el silencio sino conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, según dispone el art. 217.6 LEC. (EDL 2000/77463) No obstante, en relación con la carga de la prueba, la STS nº 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441), razona:

" Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores , ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor , porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)" . "

La misma sentencia añade:

" La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro."

Trasladando dichos presupuestos al caso que nos ocupa, debemos disentir de la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo. No consta acreditado que el capital objeto del préstamo de litis se haya invertido en una actividad empresarial o profesional a la que se dedicaran los prestatarios. Un examen de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes evidencia que no existe en ella referencia alguna al destino del préstamo. Tan solo se limita a indicar que el Banco de Galicia concede a los prestatarios un préstamo garantizado con hipoteca de 34.000 euros y que dicho importe ha sido ingresado en la cuenta abierta a su nombre en la sucursal de Catoira; que la entrega del capital ha tenido lugar antes del acto del otorgamiento de la escritura y que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción. El resto de sus estipulaciones van dirigidas a regular el plazo de amortización, intereses, y cuantas obligaciones resultan propias a una operación de esta naturaleza.

No se ha aportado ningún otro documento por la ahora apelada que permita inferir lo contrario. No consta oferta vinculante en la que pudiera contemplarse dicho extremo y, en definitiva, debemos concluir que los actores tienen la condición de consumidores.

Se estima el motivo de apelación.

TERCERO- De la eventual abusividad de la cláusula gastos.

Declarada la condición de consumidores de los aquí apelantes cumple examinar su pretensión de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo que le vincula con la entidad BANCO SANTANDER.

Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido, en relación con cláusulas como la que nos ocupa que en el marco de la Direct iva 93/13 (EDL 1993/15910) ha de distinguirse, prima facie, entre un control de incorporación y un control de contenido : a) el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato ( arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( arts. 80 y 81 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias); y b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", hoy 82 y ss. del TR.

En nuestra sentencia de 30 de octubre de 2023, señalamos que el fundamento para la declaración de abusividad de las cláusulas de distribución de gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores está en el desequilibrio que surge de la imposición al consumidor de gastos que, según la normativa supletoria, legal o reglamentaria, no le correspondería asumir. Las cláusulas de tipo general, que atribuyen al prestatario la totalidad de los gastos derivados del préstamo, o que atribuyen al prestatario gastos que, según la ley, vienen impuestos a la entidad prestamista, o que, en una interpretación racional de la norma, es ésta la que se ve beneficiada por una determinada prestación cuyo gasto pretende imponerse al consumidor en un contrato de adhesión, son sistemáticamente declaradas nulas por abusivas.

En el supuesto enjuiciado, la pretensión a cuya virtud se interesa la nulidad se concreta en la cláusula quinta, que establece lo siguiente:

"Gastos y obligaciones a cargo del prestatario:

5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos:

5.1.1 Gastos preparatorios de la operación: los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante aun cuando el préstamo no llegue a formalizarse:

- Lastos de tasación del/los inmuebles.

- Gastos de verificación de la situación registral del/los inmuebles.

5.1.2. los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el registro d la propiedad y de la expedición de una primera copia para el banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos eimpuestos derivados de la inscripción en el registro de la propiedad"

En la escritura de novación de 2006, en la que se modificaron algunas de las condiciones del préstamo, se ratificó la citada estipulación.

La cláusula en cuestión opera, sin duda, una atribución indiscriminada de la totalidad de los gastos de la operación al prestatario y, en consecuencia, ha de considerarse nula.

Declarada la nulidad de la estipulación por el desequilibrio que produce una cláusula que impone al prestatario el abono de gastos que, de no existir, no tendría que soportar-, la consecuencia normal es la obligación de restitución por el banco de las cantidades indebidamente abonadas. Por esta razón, la jurisprudencia atiende, para la distribución de los gastos, a las normas supletorias que establecen quién tiene que soportar cada uno de los gastos que tuvo que asumir el prestatario, cuestión que, como es notorio, ha sido objeto de diversos vaivenes en las decisiones de los altos tribunales, habiéndose llegado ya a un criterio sostenido, fruto de la aplicación de los criterios fijados por el Tribunal de Luxemburgo.

De esta forma, asumido que los impuestos deben ser soportados por el prestatario, el banco debe restituir la totalidad de los gastos de tasación y gestoría, la mitad de los de notaría, y la totalidad de los aranceles registrales. Todo ello con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, en la medida en que dicha norma contiene reglas especiales sobre la cuestión.

Procede así acoger el recurso, y con él, la pretensión de los actores, declarando la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo que vincula a las partes y condenando a la entidad demandada a restituirles las siguientes cantidades:

- 256,20 euros, que se corresponden con el cincuenta por ciento de los gastos de notaria de la escritura de préstamo de fecha 17 de septiembre de 2003 y 202,62 euros, por el cincuenta por ciento de los gastos de notaria en la escritura de novación de 22 de diciembre de 2006.

- 138,33 euros por la totalidad de los gastos de registro de la escritura de 17 de septiembre de 2003.

- 103,72 euros por la totalidad de los gastos de registro en la escritura de novación de 22 de diciembre de 2006.

- 150,80 euros por gastos de gestoría.

La cantidad total devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de los respectivos pagos.

CUARTO- Prescripción.

La cuestión de la procedencia de la prescripción en esta clase de litigios es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, y ha sido objeto de recientes pronunciamientos del TJ, ( SSTJUE 22.4.2021, C-485/19 (EDJ 2021/530522), y 10.6.2021, C-776/19). Como es también conocido, y señala la apelante, el propio TS ha planteado una cuestión prejudicial, (cfr. ATS 22.7.2021).

Desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible.

Tal como se indica en sentencia de esta sala de 19 de enero de 2023 (ponente Ilmo. sr Pérez Benítez): "asumida la posibilidad de someter a prescripción la acción de restitución, -criterio que confirmaron las SSTJUE 9.7.2020, 16.7.2020, 22.4.2021, y 19.6.2021, además de las citadas-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, debe aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. El recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En otras ocasiones hemos afirmado que los razonamientos de dichas resoluciones nos resultan respetables, pero no los hemos asumido, (en particular, los contenidos en la citada senten cia de la sección 15 de la AP de Barcelona, 547/2018, de 25.7 (EDJ 2018/581246), y en otras posteriores). La STJUE 22.4.2021 ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la de 10.6.2021.

En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, a señalarlo en el momento de la firma del contrato, -criterio ya rechazado-, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos han venido inclinando a mantener el criterio fijado en las sentencias de esta sección de la AP de Pontevedra 278/2019, de 14.5 (EDJ 2019/601066), 358/20 19, de 18.6 (EDJ 2019/643355); 27.3.2019; 379/2019, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras muchas posteriores. Allí razonábamos del siguiente modo:

"Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC (EDL 1889/1) , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo. Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC (EDL 1889/1) para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la dispos ición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101) ).

La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación. Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución , como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt (EDJ 2018/82320) Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : . [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos ), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo , ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.".

Como hemos apuntado más arriba, el TJ dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que nos obligó a matizar la doctrina anterior. En nuestra sentencia de 22.10.2020, (rollo de sala 388/20) hacíamos aplicación y resumen de aquella decisión del TJ. En particular, en relación con la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, el apartado 4) de la STJ se pronunció en los siguientes términos:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución ".

En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TJ descartó la posibilidad de que el plazo prescriptivo comience a contar desde la fecha de la celebración del contrato, con la siguiente argumentación:

"La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

En defecto de previsión legal expresa, hemos recordado que el principio de la actio nata , implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil (EDL 1889/1), exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, (por todas, STS 350/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/589370)), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJ 22.4.2021. Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce generalmente a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración."

En el supuesto enjuiciado la demanda fue presentada en junio de 2022. Si optamos por determinar el dies a quo desde la sentencia de 23 de diciembre de 2015, la acción podría encontrarse prescrita por el transcurso del plazo quinquenal de las acciones personales, conforme al criterio de retroactividad de la reforma operada por la Ley 42/2015 (EDL 2015/169101), (deberán tenerse en cuenta la suspensión de plazos determinada por el RDL 14/2020 (EDL 2020/8871)); pero no si seguimos la tesis de fijar el día inicial desde las SSTS de 23.1.2019, a las que alude el auto del TS del planteamiento de la cuestión prejudicial. Si optamos por la tesis de computar la prescripción desde la firmeza de la declaración de nulidad, el plazo tampoco habría transcurrido.

La reciente sentencia dictada por el TJUE de 25 de enero de 2024 en la que se da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a la cuestión debatida dictamina igualmente que el plazo para reclamar gastos hipotecarios empieza a correr cuando se conoce su carácter abusivo.

Para fijar el dies a quo, a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando en el apartado 52 de la citada sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

Se desestima el motivo.

QUINTO- Costas.

Estimado el recurso, en aplicación de lo establecido en el articulo 398 de la LEC no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Respecto de las costas de primera instancia, resultan de preceptiva imposición a la demandada, BANCO SANTANDER, al estimarse la pretensión deducida frente a ella conforme al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.