Sentencia Civil 281/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 344/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso

Con fecha 10 de enero de 2024 fue dictada Sentencia y Auto aclaratorio de 25 de enero de 2024, en el juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial no custodio, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, en la que estimaba en parte la demanda formulada por Dª Camila contra D. Gianfranco, estableciendo las siguientes medidas:

"-Seatribuye a la madre Camila el ejercicio exclusivo de la patria potestadsobre la hija menor Páris

- Se atribuye a la madre la guarda y custodiade la hija menor, Páris.

- Se establece el siguiente régimen de visitasa favor del padre. Podrá estar con su hija durante una horauna tarde a la semana, designando la madre el día y la hora en que se lleve a cabo atendiendo a la disponibilidad del Punto de Encuentro y sin que interrumpa las actividades escolares o extraescolares de la menor.

Esta visita se realizará en el Punto de Encuentro de Pontevedra y bajo la supervisión y en presencia del personal técnico de dicho Centro que emitirá informes mensuales sobre la evolución de las mismas.

-Pensión de alimentos.Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, Páris, y a cargo del padre, de 200€ mensuales que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y deberá ser revisada anualmente según el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá abonar el 50% de los mismos, que comprenderán como mínimo, gastos farmacéuticos, médicos o rehabilitadores que no estén cubiertos por la Seguridad Social y gastos extraescolares. Cualquier otro gasto extraordinario será abonado al 50% siempre que sea consensuado por ambos progenitores.

No se hace expresa imposición en materia de costas".

SEGUNDO.- Recurso de D. Gianfranco (demandado/apelante)

Alega el demandado (progenitor no custodio) la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la valoración de los antecedentes penales, vulnerando el derecho al olvido (por un delito de violación en grado de tentativa y por un delito continuado de abusos deshonestos en la persona de su hija Marcela, en el año 1991, y por un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 12 años en la persona de su hija Blanca, del año 2000), hechos ocurridos hace 33 y 24 años respectivamente, con antecedentes cancelados y cuyas acciones no afectan en la actualidad a la hora de fijar las medidas paterno filiales de la menor Páris ( SSTS 228/22 y 1645/23).

También alega en su recurso el demandado: la confusión entre la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora, que conlleva la suspensión de la patria potestad respecto del otro progenitor, con la privación de la patria potestad al padre ( artículo 170 cc); la limitación del ejercicio de la patria potestad sine die vulnera el artículo 156 CC.

Asimismo, funda la apelación en la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, así como la vulneración del artículo 92.3 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto a los requisitos para la privación del ejercicio de la patria potestad. La sentencia de instancia a la hora de determinar la atribución exclusiva de la madre de la patria potestad, atiende a la existencia de antecedentes penales del progenitor, la no mención por parte del progenitor a sus condenas ante el equipo psicosocial, la no constancia de tratamiento rehabilitador alguno, ni la prueba por parte del demandado del cumplimiento de sus deberes como padre respecto de su hija (lo cual supondría prueba diabólica, o indebida inversión de la carga de la prueba, al tener que probar su inocencia); no se ha traído a autos ningún parte de lesiones o informe psicológico que indique la existencia de un comportamiento peligroso o inadecuado de D. Gianfranco hacia su hija Páris.

Por último, considera que existe error en la valoración de la prueba, en cuanto a:

- Declaraciones del personal del equipo psicosocial en el acto de la vista y de su informe. La valoración de los profesionales no habría variado de conocer los antecedentes del progenitor, realizándose un informe centrado en lo más beneficioso para la menor.

- La omisión/falta de valoración de la documental aportada por la parte demandada y en el acto de la vista, así como la privación de la relación con su hermano Enrique.

- La valoración de la prueba consistente en la declaración de la parte actora y madre de la menor, a la que se le da mayor credibilidad.

- La falta de valoración de las declaraciones del padre en la vista.

- La falta/omisión de valoración de la testifical de: Dª Rosa, hija de D. Gianfranco y hermana de Dª Blanca; de Dª Katherine, hermana de D. Gianfranco; de Dª Beatriz, pareja de D. Gianfranco y madre de su hijo Enrique; de sus hijas Dª Marcela y Dª Blanca, que apenas conocen a la menor Páris.

Por todo lo expuesto, el demandado/apelante, solicita:

1) la patria potestad compartida

2) Custodia para la madre, con un régimen de visitas en favor del padre:

a. De al menos 3 tardes a la semana, a razón de 3 horas días en el PEF, con informes periódicos durante 6 meses y una vez superado dicho período de manera positiva:

b. Un segundo régimen en el siguiente sentido:

i. Fines de semana alterno para cada uno, recogiendo el padre a la menor a la salida del centro escolar el viernes y entregándola a las veinte horas de la tarde del domingo.

ii. Una tarde intersemanal, recogiendo el padre a la menor a la salida del centro escolar los miércoles y entregándola a las veinte horas.

iii. VACACIONES. Serán de por mitad para cada progenitor de Navidad, Semana Santa y verano (en los términos expuestos en la contestación a la demanda)

iv. Las entregas y recogidas en tanto en las visitas como los periodos vacacionales se realizarán en el domicilio materno.

v. En caso de desacuerdo en la elección de cualquier de los periodos vacacionales, el padre escogerá los años pares y la madre los impares, debiendo comunicarse la elección con un mes de antelación, transcurrido el cual, sin haberse pronunciado, la facultad de elección pasará al otro progenitor.

La demandante impugna el recurso de apelación planteado por el demandado.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso interpuesto por la parte demandada, en el mismo sentido que en el recurso planteado por la demandante, al entender que los argumentos expuestos no desvirtúan los Fundamentos de la sentencia recurrida, y considerando que concurren en el presente caso "una causa que entorpece gravemente el ejercicio de la patria potestad", que comporta una "imposibilidad" no material pero sí legal porque inhabilita al padre y lo convierte en inidóneo absolutamente para su ejercicio, amparando que sea ejercida exclusivamente por la madre sin límite temporal al amparo del artículo 156 CC, por analogía con el art. 94.2.II CC en relación con el régimen de visitas, entendiendo que la causa expuesta supone que se da "una circunstancia relevante que así lo aconseja", amén de falta de relación entre padre e hija desde hace 5 años que comporta un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones para con la menor, personales y materiales de desatención y no cobertura de sus necesidades, sin preocuparse por ello hasta ahora, que faculta a limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar, comunicarse y tener en su compañía a su hija menor, justificando la limitación impuesta en resolución judicial, de cara a su progresión, en su caso, y sin previsión temporal para ello a la expectativa de su resultado, atendiendo a los precedentes expuestos.

TERCERO.- Recurso de Dª Camila (demandante/apelante)

La demandante/apelante alega error en la valoración de la prueba, en concreto, impugna el Fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, en lo relativo al régimen de visitas:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.-(...)

Por tanto y teniendo en cuenta (...). En cuando al régimen de visitas y atendiendo al informe psicosocial que considera necesario que se retomen las relaciones de la menor con el progenitor para recuperar el vínculo afectivo y aun cuando las dos hijas del demandado Marcela y Blanca en sus declaraciones testificales no dejan lugar a dudas de la conducta reprobable del padre hacia ellas y muestran su preocupación de que esas conductas vuelvan a repetir hacia su hermana Páris lo cierto es que esas condenas se produjeron hacía ya más de 20 años sin que exista o hayan existido indicios o pruebas de que el demandado haya reincidido en las mismas. (...)."

En base al informe psicosocial del Imelga, en lo ateniente a la interacción del menor con el progenitor, a la prueba testifical realizada sobre dos hijas del progenitor, por las que en el pasado fue condenado el demandado por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, la demandante-apelante solicita en esta alzada la suspensión de régimen de visitas alguno entre en progenitor y la menor Páris.

El demandando se opone al recurso interpuesto por la demandante, fundándolo en la ausencia de prueba de una conducta inadecuada sobre la menor Páris, y que el informe psicosocial arrojó un resultado al margen de los antecedentes del progenitor.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso de apelación interpuesto, entendiendo que los argumentos del mismo no desvirtúan los fundamentos de la sentencia recurrida, que se limitan a establecer unos encuentros muy reducidos, tutelados y controlados por los profesionales del PEF. Entendiendo que con esas reducidas visitas tuteladas se concilian y conjugan todos los intereses en juego, manteniendo la vigencia de la relación paterno filial y protegiendo o salvaguardando los bienes jurídicos básicos o personalísimos de la menos al mismo tiempo

CUARTO.- Decisión de la Sala. El interés superior de la menor Páris

4.1. PATRIA POTESTAD COMPARTIDA

En el presente procedimiento lo que se pretende por el demandado recurrente es que se produzca un cambio en la atribución de la patria potestad, cuyo ejercicio se otorga en exclusiva a la madre en la resolución recurrida, considerando que este sistema no protege el interés fundamental de la menor.

Conviene señalar la diferencia entre la "titularidad" de la patria potestad ( art.154 CC) que corresponde a ambos progenitores, atribuyéndosele a uno sólo: 1) cuando la filiación, por no ser matrimonial, sólo ha sido determinada respecto de un progenitor, 2) cuando uno de los progenitores ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedece la generación, según sentencia penal firme, 3) cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra la oposición del progenitor, 4) cuando un progenitor ha sido privado de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial (pudiendo los tribunales acordar la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la privación), y 5) cuando uno de los progenitores haya muerto o haya sido declarado fallecido.

Por su parte, el "ejercicio" de la patria potestad ( art. 156 CC), se prevé que, en caso de desacuerdo, "cualquiera de los dos progenitores podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviese suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores", con la cautela de que "si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá exceder de dos años".

El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, indica que los hijos e hijas no emancipados están bajo la potestad de los progenitores y que esta potestad comporta el tenerlos en su compañía; pero el 159 añade que si los padres viven separados y no hubiere entre ellos acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

Las sentencias de esta Sala de 29 de diciembre de 2004, 7 de marzo de 2005, 2 de marzo de 2007, 16 de noviembre de 2011, 24 de octubre de 2012, entre otras, han venido a manifestar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos, en los que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto de los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su arraigo al lugar, en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que el niño resulte afectado de la menor manera posible por la separación o divorcio, sea matrimonial o no, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de los hijos.

El Código Civil introduce la custodia compartida en el artículo 92, modificado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y posteriormente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, pero incidiendo siempre en el interés de los hijos. Y dice el precepto, en lo que nos interesa, que los padres pueden adoptar el sistema de custodia compartida en convenio o en el transcurso del procedimiento. Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los hermanos que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No se adoptará la custodia compartida en supuestos de violencia doméstica o de género. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobra la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión. Y, finalmente, que excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Del texto legal citado se desprenden, en principio, dos supuestos: que la guarda conjunta se acuerde por los progenitores en convenio, o que la acuerde el Juez aun no contando con aquel pacto, y en este segundo caso, sin necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal ya este fue declarado inconstitucional por sentencia del Pleno del TC, nº 185/2012, de 17 de octubre. Y dos ineludibles consecuencias: La primera es la audiencia de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y en todo caso cuando sean mayores de 12 años, audiencia que debe complementarse con el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, modificadora de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que indica que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. La segunda consecuencia es que tales medidas sobre custodia deben adoptarse teniendo en cuenta siempre el interés de los menores, no el interés de los padres, ya que no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos las que determinen la medida a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos. Se debe atender siempre al interés del hijo, es el llamado "bonum filii", o "favor filii", reiteradamente proclamado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8de octubre de 2008, 10 de octubre de 2010, 11 de febrero, 22 de julio, 27 de septiembre de 2011, 7 de marzo de 2017, entre otras.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 se dice que la guarda y custodia no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial (o de pareja), sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta determinados criterios abiertos y que redunden en el interés del menor. Y como tales criterios se citan: 1) Los acuerdos adoptados por los progenitores. 2) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. Una guarda y custodia compartida para que funcione correctamente debe ser algo que, de hecho, viniese funcionando con anterioridad a la crisis matrimonial, esto es, que los padres ya tuviesen una implicación directa y comprometida con sus hijos, y ambos participasen, no necesariamente en un 50%, pero sí con un alto grado de compromiso con los menores, en todas las actividades y decisiones relativas a los mismos. Estas son circunstancias verdaderamente relevantes porque lo que se intenta al fijar el régimen de custodia o convivencia es que los hijos experimenten el menor cambio posible en relación con la situación anterior a la ruptura, dejando aparte el inevitable cambio que supone dejar de convivir simultáneamente con ambos progenitores. Ver quién se ha venido ocupando de los hijos y las capacidades parentales de cada progenitor son factores muy decisivos y que a menudo determinan el régimen que finalmente se fija. Resultaría cuanto menos extraño pretender un régimen de convivencia compartida o individual por parte de un progenitor que durante la convivencia familiar se ha desatendido completamente del cuidado de los hijos. 3) Las aptitudes personales de ambos progenitores para el cuidado y atención de los hijos. El hecho de que cada uno de ellos puede tener unos criterios educativos diferentes no afecta en modo alguno a la custodia compartida, pues es común dichas discrepancias educativas en cualquier matrimonio y en todo caso ello no debe afectar a los menores. 4) Los deseos manifestados por los menores. Si no han sido oídos debido a su corta edad, habrán de tenerse en cuenta los informes técnicos. Habrá de tenerse en cuenta si existen problemas de adaptación en los hijos, la sobrecarga de tener que vivir en dos hogares, confusión y ansiedad de la anticipación de los cambios. 5) El número de hijos y su edad. No son las mismas necesidades las de un bebé que las de un adolescente. Cuanto más pequeño sea el menor de edad, más complicado será poder adoptar un régimen de custodia compartida; y por el contrario cuanto mayor sea, y más si el propio hijo está implicado en sus relaciones con su padre y su madre, más fácil será la custodia compartida. 6) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar. 7) La ubicación de sus respectivos domicilios. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. Se trata, una vez más de un factor de especial relevancia por cuanto que la convivencia con los hijos requiere una disponibilidad horaria para poder atenderlos personalmente y que está directamente relacionada con los horarios laborales de los progenitores. 8) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo menor de edad, valorándose así no sólo la disponibilidad horaria sino también las capacidades parentales para ocuparse personalmente de las atenciones que precisan a todos los niveles, como aseo, comidas, deberes escolares etc. 9) El resultado de los informes exigidos legalmente. 10) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. Pueden incluirse todos aquellos factores que, no previstos anteriormente, pueden tener importancia a la hora de establecer el régimen de convivencia compartida: por ejemplo, las características de personalidad de los progenitores, posibles patologías psicológicas o psiquiátricas, existencia de hijos que precisen especial dedicación etc.

En definitiva, el éxito de la custodia compartida dependerá fundamentalmente de la concurrencia de tres elementos: 1.º La existencia de una voluntad de los progenitores para cumplirla. 2.º Unas condiciones socioeconómicas y culturales semejantes, aunque no iguales, que permitan al menor estar en los dos ambientes sin dificultades. 3.º Un proyecto de educación de los menores coincidente en lo fundamental.

A lo largo del recurso interpuesto por el progenitor, se destacan las ventajas objetivas del régimen de custodia compartido citando diversas resoluciones del Tribunal Supremo en que se apoya, en el que reconoce que es el sistema más semejante a la situación preexistente a la ruptura del vínculo. La modificación de la medida requeriría que "las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, así lo aconseje". Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en un "cambio sustancial, pero sí cierto" ( STS 12 y 13 de abril de 2016, 19 de octubre de 2017 y 19 de enero y 5 de abril de 2019, entre otras muchas).

Innegablemente, tampoco basta la existencia de un cambio cierto, sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor redunde en beneficio de la menor, pues citando una de las numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores" ( STS 19 de octubre 2019), estableciendo la STC 178/20, de 14 de diciembre que "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea el interés superior del menor en casa caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos", es decir, que en cada caso hay que identifica lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, para lo cual hay que tener en cuenta los criterios generales que recoge el art.2 LOPJM entre los que se menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".Además, el párrafo 3 de la mencionada norma, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

De entrada, en el caso de que se trata, más allá de la lógica evolución temporal producida desde la sentencia dictada en enero de 2024 hasta la interposición del recurso, no se desprende ningún cambio cierto en las necesidades de la hija ni tampoco un cambio en las circunstancias de los progenitores.

A lo largo del recurso se cuestionan frontalmente las apreciaciones que la juzgadora de instancia realiza respecto a la atribución del ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre y una suspensión sine die con respecto al padre. Pues bien, el mal denominado plan parental propuesto (no tiene en cuenta las necesidades futuras de la hija en la mayoría de los aspectos, ni las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor en relación con las actividades cotidianas, salud, educación, actividades extraescolares, etc., en fin, que no basta pedir un simple reparto de tiempos sin más), estableciendo fines de semana alternos, una tarde intersemanal, vacaciones por mitad con cada uno de los progenitores. En suma, se trata de una propuesta de custodia que a la menor no le proporcionaría la estabilidad necesaria y que, aun cuando en abstracto supondría un régimen de custodia compartida, lo dicho, en concreto sin las ventajas de estabilidad que éste le puede proporcionar a la menor.

Pero hay más, la jurisprudencia preconiza que quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios, así como las ventajas que va a reportar al menor ( STS 30 de octubre de 2018 y 26 de febrero de 2019, entre otras), apareciendo en el caso que el único argumento que ofrece el solicitante de la modificación de medidas sobre esta cuestión es la inexistencia de circunstancias que desaconsejen la custodia compartida, con manifiesto olvido de que en la custodia compartida lo esencial es el reparto equitativo del tiempo de convivencia de la menor con cada uno de sus padres, sino que se trata de un reparto equitativo referido a los deberes y derechos de ambos padres para su hija, y eso no entiende de límites temporales.

En otro orden de cosas, en cuanto a la privación de la patria potestad, La doctrina jurisprudencial en esta materia la resume la sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017, según la cual: " Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre ,declaró:

"1. El artículo 170 del CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma."

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del CC , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero de 2012 )que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 de mayo ).Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 del CC ,requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 de marzo ,dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 del CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

La privación de la patria potestad que se contempla, en el artículo 92 Cc, en relación con el artículo 170 Cc, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con el menor.

En la sentencia dictada por esta Sección 5ª AP A Coruña, en fecha 19 de mayo de 2015, en un caso semejante, se puso de manifiesto que la falta de relación y de interés directo del padre justifica el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.

Por todo ello, esta Sala estima que es beneficioso para la menor que la progenitora pueda ejercer con carácter exclusivo dicha función.

En la exploración de la menor llevada a cabo por la Juzgadora a quo el 15 de noviembre de 2023, a preguntas de la juez sobre si quiere ver a su padre, responde que no sabe, que prefiere ver a su tía Katherine, que vería a su padre, estando con sus tíos, no se siente muy cómoda estando a solas con él, se siente más segura estando con su tía. No le importaría dormir en casa de su tía (que no es en la que vive su padre). Que lleva dos años sin tener contacto con su padre, porque le dijeron que no podía estar con él por ahora, no sabe quién se lo dijo. Y manifiesta su deseo de mantener el contacto con la actual pareja de su padre y el hijo de ambos, así como ver a sus sobrinos por parte de padre y a la nieta de Katherine.

En el interrogatorio realizado en el juicio a Dª Katherine (tía de la menor) y Dª Beatriz (pareja actual del progenitor), coinciden en señalar que el demandado evita estar a solas con la menor, bañarla, por evitar comentarios de terceros.

El informe psicosocial del Imelga de fecha 31 de mayo de 2023, se apreció la preferencia de la menor por el entorno paterno, más que por el progenitor en sí mismo. Tiene buena relación con su progenitora, con la que convive. En la información aportada por la tía Katherine a la pericial, reconoce que el progenitor necesita de su apoyo para el cuidado de Páris.

En atención al principio "favor filii", teniendo en cuanta la expresa voluntad de la menor de seguir conviviendo con su madre, procede mantener la guarda y custodia atribuida a ésta última, descartando el cambio de custodia solicitado por el recurrente.

En atención a lo razonado y en coincidencia con el Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos en defensa del interés superior de las menores, consideramos que el régimen propuesto por el demandando no se ajuste a la protección del superior interés de hija por no ser favorables para la misma el plan ni el modo de articularlo. En definitiva, atendiendo a las necesidades de las menores, tanto personales como escolares y extraescolares, consideramos que el régimen que mejor se adecúa a las mismas es el de mantener la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, el cual no solo ha funcionado correctamente, sino que la menor se encuentran adaptada al mismo y es beneficioso para ella.

En todo caso, la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre custodia en exclusiva tiene evidentemente carácter temporal, por término de dos años, como límite máximo que establece al Art. 156 pfo. 3º, donde expresamente se recoge:" Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.".Toda vez que no se justifica en la resolución la razón de prescindir de tal término temporal ni procede ello, es obvio que, durante esos dos Años y en tanto se mantengan los motivos que determinaron la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad debe confirmarse la suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto al padre, sin perjuicio de que se acredite una evolución anterior que haga excesivo dicho lapso temporal (2 Años), acudiendo al procedimiento de modificación de medidas para decidir al respecto.

4.2. RÉGIMEN DE VISITAS

La demandante/apelante interesa la suspensión del señalado en la sentencia de instancia de una hora semanal en el Punto de Encuentro de Pontevedra y bajo la supervisión y en presencia del personal técnico de dicho Centro que emitirá informes mensuales sobre la evolución de las mismas.

Por el contrario, el demandando/apelante pretende la ampliación del régimen de visitas de al menos 3 tardes a la semana, a razón de 3 horas en el PEF, con informes periódicos durante 6 meses, y una vez superado dicho período d manera positiva, un segundo régimen de visitas que comprenda: fines de semana alternos para cada uno, una tarde intersemanal los miércoles, vacaciones (Navidad, Semana Santa y verano) por mitad para cada progenitor.

Conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del artículo 92 del CC, en consonancia con el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, y demás normativa internacional y nacional vigente.

Cumpliendo con esta normativa vigente el régimen de visitas y vacaciones se ha de fijar pensando en el interés de la hija de las partes litigantes.

Las diversas leyes, tanto sustantivas civiles, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, como procesales, van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que les permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.

Por las mismas razones se ha ido advirtiendo el papel cada vez más relevante de la intervención de profesionales no jurídicos, especialistas en la materia ( art. 335.1º LEC), como evaluadores de la situación familiar y asesores del juzgado ( art. 92 del CC) o incluso, en casos conflictivos, como supervisores de las medidas adoptadas judicialmente en el ejercicio de las facultades parentales de los padres en relación con los hijos menores.

Es preciso reseñar que si lo que se pretende al establecer un régimen de visitas es garantizar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los hijos menores y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura entre los progenitores, al tiempo que permitir a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos), ambos progenitores deben esforzarse para facilitar que el ejercicio de dicho derecho de los menores y derecho/deber de los padres, de manera que sirva al objetivo buscado.

Las conclusiones del citado informe establecen que:

- "Actualmente, lo más beneficioso es el mantenimiento de la guardia y custodia exclusiva materna.

- Consideramos necesario que se retomen las comunicaciones de la menor con el progenitor para recuperar el vínculo afectivo para, a su vez, dar continuidad al régimen de visitas del progenitor no custodio en un contexto de supervisión técnica en el PEF en Pontevedra, supeditando el desarrollo de las estancias fuera del PEF a la buena evolución de las mismas"

- Debemos resaltar como recomendación final,la importancia de que ambos progenitores y sus familiares mantengan a la menor al margen de los problemas entre ellos y mantengan canales de comunicación adecuados en lo referente a la atención y cuidado de Páris ya que ello repercutirá en su desarrollo integral".

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales, justifica la limitación de las visitas en el PEF bajo la supervisión y en presencia del personal técnico del Centro según la valoración de las circunstancias del caso, en orden a dar relevancia civil a los antecedentes penales del progenitor, de cara a extremar la prudencia y garantizar posibles atentados a bienes personalísimos de la menor.

En virtud de lo expuesto, esta Sala confirma la sentencia de instancia, atendiendo al informe psicosocial, sujeto a modificación según la evolución de las visitas.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba

Sin negar las plenas facultades de revisión del Tribunal de Apelación, no puede olvidarse que la valoración de la prueba solo será objeto de revisión en segunda instancia cuando se demuestre que la misma ha sido ilógica, irracional o incoherente. Así lo indica, entre otras muchas, la SAP de La Rioja de 24 de julio de 2017:

"(···) Esta sala se ha manifestado en ese sentido al exponer que en cuanto a la prueba debe indicarse que la valoración atribuida en la instancia no se refuta, se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste Respecto a la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, y que se impugna en el recurso de apelación, debe ponerse de relieve que, como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja nº 291/2012, de 3 de septiembre , "la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. (···)".

Sentado lo anterior la sentencia recurrida basó su decisión en el informe psicosocial que aconsejaba la adopción de un régimen de custodia materno y un régimen de visitas en el PEF. El informe psicosocial tiene el mismo valor a efectos probatorios que cualquier informe pericial, no es vinculante para el Tribunal y queda sujeta su valoración a las reglas de la sana crítica del artículo 348 de la LEC. El informe psicosocial ha sido emitido por peritos judiciales, cuyas condiciones de imparcialidad y objetividad dimanan de su condición de funcionario público, además, razona ampliamente por qué considera más conveniente la custodia materna y la limitación de las visitas en este caso, haciéndose eco la Juez de tales consideraciones en su sentencia.

Con este bagaje probatorio, más allá del legítimo, pero parcial y subjetivo criterio del apelante, no se ofrecen razones fundadas, basadas en el resultado objetivo de la prueba practicada, que lleven al pronunciamiento revocatorio interesado.

SEXTO.- Costas

La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,