Sentencia Civil 87/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 559/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de los recursos de apelación interpuestos por demandante y demandada los siguientes:

1º D. Isidoro, nacido el NUM001/1955, y Dña. Pura, nacida el NUM002/1955, contrajeron matrimonio en fecha 09/03/1985, en la localidad de DIRECCION002 (Pontevedra); fruto de esta unión nacieron tres hijos, llamados Loreto, Luisa y Teodosio, en fechas NUM003/1986, NUM004/1988 y NUM005/1993, respectivamente (cfr. la copia de la sentencia de separación y con convenio regulador anexo -doc. 1 de la demanda-).

2º A raíz de las desavenencias surgidas, con fecha 05/12/2007, D. Isidoro y Dña. Pura formularon demanda de separación de mutuo acuerdo, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra los autos 972/2007, en los que, previa ratificación de los cónyuges, con fecha 25/09/2007, recayó sentencia por la que se declaró la separación del matrimonio y se aprobó la propuesta de convenio regulador en la que, además de atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Teodosio, con un régimen de visitas para el progenitor no custodio, se recogían las siguientes estipulaciones (cfr. la sentencia y el convenio regulador anexo):

I.- De la vivienda y ajuar familiar:

En el uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal sito en Pontevedra, DIRECCION000, DIRECCION001, nº NUM000, así como de la finca que circunda, continuará la esposa y los hijos del matrimonio que pese a su edad, mantienen dependencia económica de los padres.

Al esposo se le atribuye el uso de la vivienda construida constante matrimonio sita en DIRECCION003, DIRECCION000, Pontevedra, a la que únicamente le resta dar el alta en los servicios de luz y agua.

III.- De la contribución a las cargas del matrimonio, alimentos, bases de actualización y garantía en su caso: se fijó una pensión de alimentos a favor del hijo menor por importe de 250 €/mes, a pagar dentro los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

IV.- Pensión compensatoria:

En relación con su posición respectiva y teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el artículo 97 del Código Civil , ambos cónyuges reconocen que la separación implica a la esposa un empeoramiento de su situación anterior, en el matrimonio.

Por ello, de mutuo acuerdo establecen que el esposo abonará indefinidamente a la cantidad de 250 euros mes. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios...

Además, abonará, en los meses de Julio y Diciembre, una paga extra equivalente al 50% de la suma de los importes de la pensión compensatoria y de alimentos.

3º La referida sentencia de separación fue modificada por la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra en fecha 20/12/2008, que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Isidoro, redujo las cantidades que el demandante debía abonar en concepto de alimentos para el hijo menor y de pensión compensatoria a 180 €/mes y 140 €/mes, actualizables anualmente.

4º En fecha 06/05/2016, D. Isidoro formuló nueva demanda de modificación de medidas definitivas en la que postulaba la rebaja de la pensión de alimentos a 80 €/mes y de la pensión compensatoria a 50 €/mes. Seguido el procedimiento 567/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, la pretensión, inicialmente rechazada en la instancia por la sentencia de fecha 14/05/2018, fue parcialmente acogida por la pronunciada por esta Sección Primera en fecha 26/11/2018, rollo de apelación núm. 567/2016, que, estimando en parte el recurso interpuesto por el demandante, fijó la pensión de alimentos y la pensión compensatoria en 150 €/mes y 110 €/mes, respectivamente (cfr. la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial -doc. 2 de la demanda-).

5º La sentencia de apelación estimó parcialmente el recurso al considerar que la reducción de ingresos acreditada por el actor tenía la relevancia y entidad suficiente para entender que se había producido una alteración sustancial de las circunstancias. A este respecto, tras entender probado que únicamente percibía una prestación o ayuda de 426 €/mes y que su salud había empeorado por sus problemas lumbares, se razonaba:

" Con estos parámetros, ciertamente, como señala la sentencia de instancia, la situación del apelante ha empeorado, y teniendo en cuenta las cantidades a comparar, sí debe considerarse significativa la reducción en relación a la situación en que se encontraba cuando en el año 2008 se acordó una modificación de medidas. En aquel momento el apelante ya percibía una prestación por desempleo de 576,42 euros. Y su empeoramiento de salud tampoco es determinante, al menos la prueba practicada, su bien s un elemento más a tomar en consideración".

2.- En el presente procedimiento, D. Isidoro formula demanda de modificación de las medidas definitivas vigentes en el sentido de (i) declarar extinguida la pensión compensatoria en favor de la esposa, o, subsidiariamente, señalar un plazo máximo para su devengo; (ii) declarar extinguida la pensión alimenticia a favor del hijo Teodosio; y (iii) dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sito en Pontevedra, DIRECCION000, DIRECCION001 nº NUM000, así como la finca que lo circunda, debiendo abandonarla la esposa y convivientes en el plazo prudencial que se determine.

3.- La pretensión de modificación se fundamenta en que se ha producido un cambio relevante en las circunstancias valoradas en la sentencia de separación y en las posteriores revisiones efectuadas en 2008 y en 2018, toda vez que: (i) la esposa sigue viviendo en la casa que constituyó domicilio conyugal con sus hijos Loreto y Teodosio, ambos en edad y con capacidad para integrarse en el mercado laboral, es más, la primera cuenta con 34 años y es económicamente independiente, y el segundo tiene 27 años y trabaja en la entidad Juan XXIII; (ii) desde que se firmó el convenio regulador, la esposa no ha hecho nada por encontrar un trabajo legal, aunque constan trabajos sin cotización, y percibe pensión y ayudas; (iii) el demandante vive con su hija Luisa, que carece de trabajo, y, desde el 21/01/2019 tiene conocida la incapacidad permanente total, lo que, unido a su edad (65 años), determina la imposibilidad de trabajar, percibiendo una pensión de 433,70 €/mes; y (iv) si bien el actor continúa viviendo en una casa de su propiedad, sita en DIRECCION003, lo cierto es que existe una orden de demolición firme respecto de dicha edificación, por lo que deberá abandonarla, en tanto la esposa vive en la casa que el demandante heredó de su madre y, en consecuencia, de carácter privativo. De este modo, D. Isidoro ha visto reducidos sus ingresos de forma sustancial y ha de buscar de forma inminente una vivienda, mientras que la esposa tiene ingresos propios y el hijo ha alcanzado la mayor edad y desarrolla una actividad laboral retribuida.

4.- La demandada Dña. Pura se opone a la demanda y niega que concurran los presupuestos para el éxito de la acción ejercitada, por las siguientes razones. Así, alega:

1ª Dña. Pura tiene 65 años de edad, reside en el domicilio que fuera familiar, con sus hijos, Loreto y Teodosio, ambos con discapacidad reconocida del 61% y del 69%, respectivamente. Loreto carece de trabajo e ingresos, siendo económicamente dependiente de su madre, y Teodosio trabaja en un centro especial de empleo. Por su parte, la demandada siempre ha tenido una salud precaria, lo que motivó que en año 2001 se le reconociese un grado de discapacidad del 24%, que se ha visto agravado por un ictus sufrido en enero de 2019 y que le dejó como secuelas problemas en el habla y debilidad de miembros derechos, lo que, unido a la necesidad de atención de sus hijos discapacitados y que contaba 52 años cuando se separó y carecía de formación, le ha imposibilitado acceder al mercado laboral; no realiza ni ha realizado trabajo alguno y desde 2020 percibe una pensión no contributiva de 390 €/mes.

2ª La situación económica del demandante y de su hija Luisa es desconocida al no mantener relación de ningún tipo. No obstante, los ingresos del primero no han sufrido una variación sustancial con respecto a los tenidos en cuenta en el procedimiento de modificación de medidas núm. 567/2016, cuando se fijaron las pensiones en las cuantías de 150 €/mes y 100 €/mes, ya que, en aquel procedimiento, el Tribunal tuvo en cuenta que percibía una prestación de 426 €/mes y, según se indica en la demanda, ahora tiene unos ingresos mensuales de 506 €/mes (433,70 € en 14 pagas).

3ª Por tanto, dado que los ingresos de D. Isidoro, lejos de minorar, han aumentado, que sus hijos discapacitados siguen conviviendo con la madre y uno de ellos carece de trabajo, y que la demandada únicamente cuenta con los ingresos de la pensión no contributiva, no puede entenderse que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento anterior.

4ª Respecto a las viviendas en las que viven los esposos, tampoco procede modificación alguna porque (i) las mismas son gananciales, pues fueron construidas constante matrimonio y a cargo de fondos de la sociedad de gananciales; (ii) fue el propio Sr. Isidoro el que solicitó en la separación que se le atribuyese el uso de la vivienda sita en DIRECCION003, siendo conocedor en aquel momento de que no era legalizable; (iii) resulta llamativo que, en el procedimiento de modificación de medidas núm. 567/2016, a pesar de que la resolución de demolición de la vivienda era firme en vía administrativa el 26/03/2016, en su demanda, presentada el 14/05/2016, el demandante no solicitase el cambio en la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal. Por consiguiente, no han cambiado las circunstancias que concurrían en aquel procedimiento ni existe nuevo motivo que justifique que se extinga la atribución del uso de la vivienda. Ello sin perjuicio de que, aunque se ejecutase la orden de demolición de la vivienda en la que reside el demandante, algo poco probable, tampoco sería causa suficiente para que prosperase la pretensión, pues dicho uso, en tanto no se liquide la sociedad de gananciales, se habrá de atribuir al cónyuge que se encuentre en una situación de mayor vulnerabilidad y más necesitado de protección, condición que corresponde a la demandada, con una salud muy precaria, una incapacidad del 24%, unos ingresos muy inferiores a los del actor y que convive con sus hijos discapacitados.

5.- Centrado así el debate, la sentencia de instancia, después de exponer las posiciones de las partes y repasar los requisitos exigidos en general para que la acción modificativa pueda prosperar, aborda en primer lugar por la pensión de alimentos fijada a favor del hijo Teodosio. A la luz de la documental aportada, concluye que Teodosio convive con la demandada, tiene en la actualidad 28 años y presenta un grado de discapacidad del 60%, lo que no le ha impedido acceder a un puesto de trabajo, habiendo percibido en el ejercicio 2020, como empleado por cuenta ajena, una retribución de 13.241,63 €, a lo que se añade, con efectos desde el 01/01/2022, una prestación de 417,70 €/mes, por lo que " ha de considerarse que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el procedimiento de modificación 567/16 se han visto alteradas sustancialmente (...) y, en consecuencia, habiéndose integrado D. Teodosio en el mercado laboral y contar con recursos propios suficientes para atender sus necesidades vitales procede acordar la extinción de la pensión alimenticia fijada en su día a su favor... "

6.- Acto seguido, la sentencia analiza la petición relativa a la extinción de la pensión compensatoria. Sobre la base de la documental obrante en autos, entiende acreditado que Dña. Pura, de 66 años de edad y con un grado de discapacidad reconocido del 61%, continúa viviendo en el domicilio que fue conyugal en compañía de sus dios hijos, Teodosio de 28 años y Loreto de 33 años, ambos con un grado de discapacidad reconocido del 69% y del 61%, respectivamente, el primero incorporado al mercado laboral pero sin que conste que la segunda trabaje ni perciba ayuda alguna; asimismo, de la averiguación patrimonial practicada se constata que, en el ejercicio 2020, la demandada percibió ingresos de 2.241,73 €, desde el 01/08/2020 es beneficiaria de una prestación de inclusión de la Xunta de Galicia de 421,4 €, y desde el 01/01/2022 de una pensión de jubilación por importe de 417,7 €. Con estas premisas, la sentencia razona que, siendo la capacidad económica de ambas partes precaria y aun cuando las deducciones que se practican en la pensión de jubilación del demandante son imputables exclusivamente a él, sí que cabe apreciar una modificación sustancial de las condiciones " pues la demandada actualmente es beneficiaria de dos prestaciones por lo que su situación económica ha mejorado", alteración que, si bien no se estima suficiente para extinguir la pensión, si lo es para reducir su importe, que fija en 60 €/mes " por entenderla más ajustada a las actuales circunstancias y a la propia naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria".

7.- Finalmente, la sentencia examina la extinción del uso de la vivienda que constituyera domicilio familiar y que en el convenio se atribuyó a la esposa e hijos. Tras recordar que este procedimiento no es el adecuado para valorar la naturaleza privativa o ganancial de la vivienda en litigio, la sentencia considera que la demandada y su hija Loreto representan en este momento el interés más necesitado de protección, puesto que, a pesar de que sobre la casa en la que habita el demandante y su hija Luisa pesa una orden de demolición firme, cuya ejecución no se prevé inminente, lo cierto es que " la demandada convive en la vivienda con dos hijos cuyo grado de discapacidad ha quedado acreditado y siendo uno de ellos, Loreto económicamente dependiente, y que tal y como se hace constar en el informe de la trabajadora social..., el núcleo familiar se encuentra en situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión social ". Por tanto, estima procedente limitar el uso de la vivienda hasta lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

8.- En suma, la sentencia acuerda la extinción de la pensión de alimentos, la reducción de la pensión compensatoria a 60 €/mes y la limitación del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 nº NUM000, DIRECCION000, hasta lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales que, en su caso, las partes puedan instar.

9.- Frente a esta resolución se alzan tanto la parte demandante como la parte demandada, reiterando bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, las alegaciones respectivamente esgrimidas en la instancia con relación a la extinción/reducción de la pensión compensatoria y al cese del uso de la vivienda que fuera domicilio familiar. Más concretamente, el actor insiste en la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiaria fijación de un plazo máximo para su devengo, y que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda, mientras la demandada postula que se mantenga la pensión compensatoria en la cuantía de 100 €/mes, o, subsidiariamente, se acuerde la reducción desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación no contributiva, esto es, desde el 01/01/2022 y no desde la fecha de presentación de la demanda. Queda, pues, firme el pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo Teodosio.

SEGUNDO.- La extinción de la pensión compensatoria.

10.- El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión:

11.- Así, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

12.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS nº 434/2011, de 22 de junio, que recuerda:

" Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial."

13.- Esta doctrina se reitera en las SSTS nº 729/2011, de 19 de octubre; nº 856/2011, de 24 de noviembre; nº 710/2012, de 16 de noviembre; nº 749/2012, de 4 de diciembre, nº 355/2013, de 17 de mayo, y nº 499/2013, de 16 de julio, nº 741/2013, de 20 de noviembre, nº 106/2014, de 18 de marzo, y nº 616/2015, de 3 de noviembre, entre otras.

14.-Más recientemente, podemos citar las SSTS nº 84/2018, de 14 de febrero, y nº 236/2018, de 23 de abril, que insiste en la doctrina sentada en relación con esta cuestión:

" La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

15.- La STS nº 692/2018, de 11 de diciembre, con cita de la STS nº 304/2017, de 11 de mayo, después de afirmar que la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal es, en la actualidad, una cuestión pacífica, resume la doctrina jurisprudencial sobre los elementos a tener en cuenta a tales efectos:

" Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre." Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio."

16.- Y la aplicación de dichos criterios conduce a la Sala a estimar el recurso de casación en el concreto caso examinado, con el siguiente argumento:

" La razón de ello es que la audiencia ha llevado a cabo un juicio prospectivo con falta de certidumbre, o con índices de probabilidad cuya relevancia para la supresión del desequilibrio no constan, y menos que acaezcan en cinco años:

(i) Que vaya a tener una fuente de ingresos mediante la tramitación de una pensión por invalidez es probable, pero sin prueba documental que le dé suficiente certidumbre, ni, en su caso, sobre su cuantía, a fin de ponderar la superación del desequilibrio.

Si pudiendo tramitarla la recurrente adoptase una postura pasiva y poco diligente, el obligado podrá reaccionar para que la conducta de aquella tenga reflejo en la pensión.

(ii) Que su fuente de ingresos se incremente por atender en el domicilio al padre y hermano del obligado, no es ni futurismo ni adivinación sino un milagro, si se tiene en cuenta que las pensiones que perciben estos son de subsistencia y uno de ellos por padecer una discapacidad.

(iii) Finalmente, y respecto a la liquidación de la sociedad legal de gananciales y las correspondientes adjudicaciones, sí que carece de la necesaria certidumbre, pues se ignora qué va a percibir y frutos que pueda obtener. Datos todos ellos precisos para ponderar esa nueva situación e inferir la superación del desequilibrio.

La sentencia 409/2018 de 29 de junio , afirma "[...si bien el condicionante temporal está viciado de un inadecuado juicio prospectivo, en tanto que su supeditación a la liquidación de la sociedad de gananciales y al litigio sobre la herencia, supone establecer unas bases inciertas, en tanto se desconoce el valor de los inmuebles y el resultado del litigio...]".

La sentencia 304/2016, de 16 de mayo , afirma que: "sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010 , recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011, rec. 567/2010 .

"Ahora bien, en el factum de la sentencia recurrida no se concreta en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que tan poco adquirimos certidumbre sobre la superación de su desequilibrio."

De todo ello se infiere que se carece de datos, suficientemente fiables, para aventurar la superación del desequilibrio, y, en su caso, en cuanto tiempo; por lo que es más prudente no establecerlo.

La sentencia 538/2017, de 2 de octubre , afirma: "la fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella."

La sentencia 545/2017, de 6 de octubre , afirma que "el argumento utilizado por la audiencia al destacar los escasos ingresos del esposo puede servir para adecuar la cuantía de la pensión mensual, como hizo la sentencia impugnada fijándola en 100 euros mensuales, pero no para fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría, lo que impide aceptar las conclusiones a que llegó la Audiencia y lleva a establecer por ahora la pensión con carácter indefinido."

También cabe citar, como doctrina coincidente con la expuesta, la sentencia 553/2017, de 11 de octubre ."

17.- Las SSTS nº 598/2019, de 7 de noviembre, y nº 644/2020, de 30 de noviembre, vuelven a incidir en la necesidad de garantizar que con la fijación de un límite temporal no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, atendiendo a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

18.- Ahora bien, una vez reconocido el derecho a la pensión compensatoria, dicho derecho no tiene carácter permanente, sino que puede suprimirse si cesa la causa que la motivó o puede modificarse en un posterior procedimiento si se alteran sustancialmente las circunstancias en relación con lo pactado.

19.- Así, cualquier modificación de la cuantía requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial (" por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen", dice el párrafo 1º del art. 100 CC), extinguiéndose el derecho a la pensión " por el cese de la causa que lo motivó -es decir, por desaparecer la situación de equilibrio económico- , por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" ( art. 101 CC).

20.- Fuera del caso de celebración de nuevo matrimonio o vida marital con otra persona, sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, puede procederse a la adecuación de su cuantía, mientras que la extinción del derecho exigirá la cumplida demostración del cese del desequilibrio.

21.- En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y será al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

22.- Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados justifica la supresión o modificación de la pensión compensatoria, pues los arts. 100 y 101 CC son claros al requerir, bien la desaparición de la causa que motivó la concesión del derecho, bien la presencia de alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que " así lo aconsejen", expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión compensatoria cuya alteración se solicita.

23.- En la misma línea pueden citarse las SSTS nº 200/2017, de 24 de marzo, nº 217/2017, de 4 de abril, nº 1140/2018, de 10 de enero, nº 76/2018, 14 de febrero, nº 453/2018, de 18 de julio, nº 147/2019, de 10 de abril, y nº 403/2020, de 3 de julio.

24.- La reciente STS nº 59/2022, de 31 de enero, analiza la distinción entre modificación y extinción de la pensión compensatoria, la incidencia de la adjudicación de bienes en la liquidación de gananciales y los negocios jurídicos de familia, los pactos sobre la pensión compensatoria e, incluso, la percepción de una herencia como causa de extinción de la pensión compensatoria por superación del desequilibrio económico existente al tiempo de la ruptura.

25.- La aplicación de la jurisprudencia expuesta al supuesto enjuiciado nos lleva a concluir que concurren elementos suficientes para apreciar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la última sentencia que modificó a la baja la pensión compensatoria. En efecto, la reducción de la pensión compensatoria de 140 € a 100 €/mes, acordada por esta Sala en sentencia de 26/11/2018, se adoptó en atención a que los ingresos del obligado habían disminuido desde los 526,00 €/mes, que percibía como prestación por desempleo en 2008, a 426 €/mes, con los que también debía hacer frente al pago de (i) la pensión alimenticia que, por el mismo motivo, se rebajó de 180 €/mes a 150 €/mes, y (ii) la indemnización a la que había sido condenado, en concepto de responsabilidad civil, en la sentencia dictada en fecha 28/01/2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pontevedra, seguido por un delito de impago de pensiones, y que ascendía a 6.120 € para Teodosio y 4.760 € para Dña. Pura.

26.- El análisis de la prueba, básicamente documental aportada por las partes e información proporcionada por el PNJ, revela que tales circunstancias tenidas han variado de manera importante:

1º D. Isidoro percibió el subsidio de desempleo para mayores de 52 años hasta que, con fecha 21/01/2019, se le reconoció una incapacidad permanente total, por la que percibió una prestación de 433,70 € en 14 pagas, equivalente a 505,98 €/mes. Con efectos del 08/01/2022, se le reconoció una prestación por jubilación por importe de 711,29 € en 14 pagas, equivalente a 829,84 €/ mes.

2º D. Isidoro residía en unión de su hija Luisa en la vivienda de carácter ganancial sita en el lugar de DIRECCION003 núm. NUM006, DIRECCION000, hasta el mes de junio 2022 fue demolida por orden de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en cumplimiento de la resolución de fecha 26/03/2014, una vez desestimados los recursos administrativos y contencioso-administrativos interpuestos frente a la misma (cfr. el expediente administrativo y las sentencias del Juzgado de lo Contencioso-administrativo y de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia -doc. 5 de la demanda-).

3º Dña. Pura, a la que por resolución de la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar se le había reconocido un grado de minusvalía del 24%, con carácter definitivo y efectos desde el 15/11/2001, sufrió el 11/01/2019 un ictus isquémico en territorio de ACM izquierda, de etiología cardiomebólica, que motivó su ingreso en el servicio de neurología del Complejo Hospitalario de Pontevedra, donde permaneció hasta el 17/01/2019, en que obtuvo el alta hospitalaria con un control estricto de factores de riesgo vascular (cfr. el certificado del a Jefa de Sección de Cualificación y Valoración de Minusvalías de Pontevedra y el informe de alta del centro hospitalario -doc.3 y 4 de la contestación-).

4º En la actualidad, la demandada percibe dos prestaciones, una del INSS en concepto de " protección familiar de beneficiario" por importe de 417,17 €/mes en doce pagas y con efectos del 01/08/2022, y otra de la Dirección General de Familia e Inclusión de la Xunta de Galicia por importe de 484,61 € en catorce pagas, equivalente a 565,38 €/mes, con efectos del 01/08/2020 (cfr. el informe de averiguación patrimonial incorporado en esta alzada). Asimismo, continúa viviendo en el que fuera domicilio familiar, en unión de sus hijos Loreto y Teodosio, a los que por resoluciones de la Consellería de Política Social de 29/03/2019 y 15/01/2016, se les reconoció un grado de discapacidad del 61% y del 69%, respectivamente (cfr. los certificados del grado de discapacidad -doc. 1 y 2 de la contestación).

27.- La revisión de estos antecedentes pone de manifiesto que, efectivamente, se ha producido una alteración relevante en las circunstancias tenidas en cuenta al recaer la sentencia que modificó las pensiones de alimentos y compensatoria, puesto que, frente a una situación en la que D. Isidoro percibía 426 €/mes, sin que conste qué ingresos tenía Dña. Pura, hemos pasado a otra en que, si bien la posición del demandante ha mejorado notablemente al habérsele reconocido una pensión de jubilación contributiva de 829,84 €/mes brutos, todavía lo ha sido más la de la demandada, ya que entre las dos prestaciones reconocidas, sus ingresos ascienden a 982 €/mes, es decir, aproximadamente 150 €/mes más que aquél. Situación esta última que, por otra parte, tiene en los dos casos vocación indefinida, pues si en el de D. Isidoro deriva de la jubilación, en el de Dña. Pura trae causa de la renta de inclusión y de la prestación de protección familiar destinada a cubrir la situación de necesidad económica o de exceso de gastos que produce, para determinadas personas, la existencia de responsabilidades familiares a cargo del beneficiario -el hijo mayor de 18 años y afectado por una discapacidad en un grado igual o superior al 65%-. Si a ello se añade la pérdida por parte de D. Isidoro de la vivienda en la que residía con su hija Luisa, el desequilibrio todavía es mayor.

28.- En estas condiciones, la modificación de las circunstancias existentes debe calificarse como sustancial y con serios visos de permanente, por lo que concurren los presupuestos exigidos para declarar la extinción de la pensión compensatoria, con efectos desde la presente resolución, lo que implica la estimación en este punto del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

TERCERO.- La extinción del uso de la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar.

29.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante gira en torno al uso y disfrute de la vivienda que fue residencia familiar, radicada en el lugar de DIRECCION001 nº NUM000, DIRECCION000, y que en el convenio regulador aprobado judicialmente se atribuyó a la esposa y a los hijos, uno de ellos menores de edad.

30.- Recordemos que, en relación con la atribución el uso de la vivienda familiar en general, el art. 96 del Código Civil establece:

" En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...."

31.- La norma ha planteado cierta discusión, ya superada, a la hora de precisar su aplicación cuando existen hijos mayores de edad. Más concretamente, el párrafo 1º del art. 96 CC ha sido objeto de debate en la doctrina y la jurisprudencia menor en relación con la mención a los "hijos" y, más concretamente, a los efectos de dilucidar si dicha mención comprende únicamente a los hijos menores o también a los mayores que, por cualquier motivo, pudieran residir con los padres, o, en otras palabras, si la protección que dicho párrafo dispensa a los hijos menores, como expresión del deber que el art. 39.3 CE impone a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

32.- A favor del criterio favorable a extender la protección al hijo mayor de edad se cita el tenor literal del párrafo 1º del art. 96 CC, que no distingue entre hijos mayores y menores de edad, así como los arts. 142 y ss. del Código Civil, que no restringen las obligaciones alimenticias al menor de edad y admiten la posibilidad de que dicha obligación pueda cumplirse mediante la asistencia en la propia vivienda del alimentante.

33.- La posición contraria a ampliar la protección que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que el menor alcance la mayoría de edad encuentra su fundamento en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

34.- En esta misma línea se añade que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, ya que, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil, que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

35.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 624/2011, de 5 de septiembre, abordó el problema y optó por la segunda interpretación, en los siguientes términos:

" (...) Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»."

36.- Al amparo de esta doctrina, la Sala Primera estimó el recurso y casó la sentencia al considerar que " la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección".

37.- La STS nº 426/2013, de 17 de junio, se hace eco de esta doctrina, si bien introduce dos factores que eliminan el rigor de la norma:

" La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

[...] Como dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre."

38.- Esta línea jurisprudencial se ha reiterado en la STS nº 707/2013, de 11 de noviembre, que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco de referencia que constituye el derecho de alimentos de los hijos mayores:

" La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas". En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC ..."

39.- La STS nº 73/2014, de 12 de febrero, retoma la cuestión y apunta a la situación económica de los cónyuges como pauta a tener en cuenta para valorar el interés más necesitado de protección, con independencia del hecho de la convivencia con el o los hijos mayores de edad:

" En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez".

40.- Las SSTS nº 315/2015, de 29 de mayo, nº 176/2016, de 17 de marzo, y nº 34/2017, de 19 de enero, insisten en que " ... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ...".

41.- Se hacen eco de esta doctrina, entre otras, las posteriores SSTS nº 351/2020, de 24 de junio, y nº 861/2021, de 13 de diciembre.

42.- En suma, la jurisprudencia asimila el supuesto de que existan hijos mayores de edad a la inexistencia de hijos, estimando aplicable el párrafo 3º del art. 96 CC, conforme al cual la regla general será la ausencia de pronunciamiento sobre el uso -y, por ende, la atribución tácita al cónyuge titular, si lo hubiere-, salvo que, por excepción, se considere que las circunstancias aconsejan atribuir el disfrute al cónyuge no titular por entender que representa el interés más necesitado de protección, en cuyo caso podrá adjudicársele el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije.

43.- En el supuesto enjuiciado, la prueba practicada revela (i) en el convenio regulador, suscrito en 2007, se atribuyó a la esposa e hijos la vivienda que constituía la residencia familiar, asignándose al actor otra vivienda, de carácter ganancial, sita en el lugar de DIRECCION003, DIRECCION000; (ii) en la actualidad, Dña. Pura y sus hijos Loreto y Teodosio, ambos mayores de edad, continúan residiendo en la vivienda asignada en el convenio, mientras que D. Isidoro ha tenido que buscar otra solución habitacional, dado que la autoridad administrativa procedió en junio de 2022 a demoler la casa en la que vivía con su hija Luisa; (iii) Dña. Pura tiene reconocida una incapacidad del 61%, mientras que en el caso de sus hijos Loreto y Teodosio es del 61% y del 69%, respectivamente; (iv) a los solos efectos de este procedimiento, todo apunta que la finca sita en el lugar de DIRECCION001 núm. NUM007 es privativa del esposo (en tanto que heredada de su madre Dña. Agueda, según se infiere e la escritura de partición y adjudicación de herencia de fecha 15/05/2003 -doc. 3 de la demanda-), si bien la vivienda fue construida constante matrimonio, por lo que tendría naturaleza ganancial (de hecho, en la certificación catastral del inmueble se consigna como año de construcción 1987, cuando el matrimonio tuvo lugar el 09/03/1985 -doc. 5 de la contestación-); y (v) los ingresos de D. Isidoro y Dña. Pura ascienden a de 829,84 €/mes brutos y a 982 €/mes, respectivamente, sin que la hija Loreto perciba prestación o ayuda de ninguna clase (según resulta de la averiguación patrimonial).

44.- A la luz de estos datos, la Sala considera que el núcleo formado por Dña. Pura y sus hijos Loreto y Teodosio, dada su situación económica y las limitaciones inherentes a sus problemas de salud y al grado de discapacidad, se encuentra en una situación de riesgo de exclusión social, conforme a los criterios señalados en el art. 3 Ley 10/2013, de 27 de noviembre, de inclusión social de Galicia, por lo que representa un interés más necesitado de protección, que justifica la atribución del uso de la vivienda en la que residen hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de la propiedad de la finca y casa construida en la misma. Procede, pues, confirmar en este punto la sentencia objeto de recurso.

CUARTO.- Costas procesales.

45.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, la Sala considera adecuado excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas, debiendo cada parte asumir las causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA