Sentencia Civil 102/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 849/2021 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia .

La mercantil Construcciones Embema, S.L. formula demanda frente a D. Clemente, solicitando su condena al pago de 9.852,71 euros por los trabajos realizados y otros 4.181,76 euros en concepto de indemnización por el vallado perimetral de la obra, con intereses.

La demanda se funda en que el 20/06/2014 Clemente suscribió con la demandante un contrato de ejecución de obra para la realización de diversas fases de la construcción de la vivienda, según el proyecto del Arquitecto superior D. Felipe, y con la asistencia del Arquitecto técnico D. Fernando. La ejecución de las obras sería según un sistema de emisión de factura a la finalización de cada una de las fases contratadas, con el beneplácito de la dirección técnica, llevándose a cabo por este sistema las obras correspondientes a los capítulos I a III del contrato de obra, y habiendo comenzado la ejecución del capítulo IV, siendo la última factura emitida de fecha 01/12/2014.

Señala la demanda que, por circunstancias imputables al demandado, quien contrató con otros constructores partidas de obras que debían ejecutarse con carácter previo, la ejecución del capítulo IV -correspondiente a la cubierta- hubo de suspenderse, restando por abonar un importe de 6.000,00 euros correspondientes a los trabajos ya ejecutados de dicho capítulo IV, y además se vio en la obligación de mantener el vallado de dicha obra.

Asimismo, se indica que Clemente accedió más de un año después a la continuación de las obras, llevadas a cabo entre los días 02/10/2017 y 24/11/2017, si bien con ciertas variaciones respecto del contrato inicial y, en cualquier caso, conforme a las prescripciones del proyecto, cuando no con subsanación y mejora de ciertos aspectos. De un importe total de 13.787,40 euros pactados para el pago de la ejecución del capítulo IV, se abonó con fecha 10/11/2017 un anticipo por importe de 11.000,00 euros, quedando pendientes de abono 9.852,71 euros. No obstante, Clemente se negó al abono de la factura pendiente, excusándose en una supuesta ejecución deficiente, lo que además supuso daños y perjuicios derivados de la necesidad de conservar el vallado perimetral de la obra más allá del tiempo necesario, que generó un gasto de 4.181,76 euros.

Por su parte, la demandada formuló escrito de contestación oponiéndose, alegando, en síntesis, su desacuerdo en la mayor parte de las manifestaciones realizadas por la adversa en cuanto al vallado de obra y a la ejecución de la cubierta por deficiencias que se deberá subsanar o ser descontadas del importe reclamado. Asimismo, formula reconvención para que Construcciones Embema, S.L. lleve a cabo la reparación in natura de los defectos de la cubierta objeto del contrato de obra o deduzca de la factura el coste de la misma se obtenga presupuesto de otra empresa, en relación a la falta de sellado en el hueco de las placas de fibrocemento en su encuentro con la parte más alta de la base de las chimeneas, la Ventana tipo velux sin rematar, vigueta interior no empotrada adecuadamente en el tabique y canto de las placas de fibrocemento visibles desde el exterior.

Construcciones Embema, S.L. contestó a la reconvención alegando respecto de las partidas impugnadas y solicita la desestimación con costas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vilagarcía de Arousa, de fecha 30 de julio de 2021, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 350/2018, acordó desestimar la demanda de Construcciones Embema, S.L. y estimar la demanda reconvencional de Clemente y condena a Construcciones Embema, S.L. a llevar a cabo la reparación in natura de los defectos de la cubierta objeto del contrato. Asimismo, condena en la totalidad de las costas a Construcciones Embema, S.L., tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Construcciones Embema, S.L., siendo los pronunciamientos recurridos los relativos a la desestimación de la demanda, la estimación de la demanda reconvencional, y la imposición de las costas en ambos casos. Se alega en el recurso, en síntesis, la infracción de los requisitos jurisprudenciales de la exceptio non rite adimpleti contractus en cuanto a la entidad de las deficiencias alegadas por la demandada/reconviniente; infracción de los artículos 217 y 218 LEC y error en la valoración de la prueba por inexistencia de deficiencias en la obra ejecutada; Infracción de los artículos 217 y 218 LEC, incongruencia y error en la valoración de la prueba por la procedencia del abono del vallado de obra; responsabilidad de la dirección facultativa; y las costas procesales.

Se opone al recurso la representación procesal de Clemente y solicita la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la infracción de los requisitos jurisprudenciales de la exceptio non rite adimpleti contractus en cuanto a la entidad de las deficiencias. Infracción de los arts. 217 y 218 LEC y error en la valoración de la prueba por inexistencia de deficiencias en la obra ejecutada.

El recurso de apelación frente a la sentencia articula sus dos primeros motivos de manera separada en las alegaciones Tercera y Cuarta del escrito de recurso -infracción de la exceptio non rite adimpleti contractus en cuanto a la entidad de las deficiencias, e infracción de los arts. 217 y 218 LEC con error en la valoración de la prueba por inexistencia de deficiencias, respectivamente-, si bien ambos pivotan, en puridad, sobre una misma cuestión, la existencia y entidad de las deficiencias en la obra ejecutada, de modo que, por razones de sistemática, procede abordar su análisis de manera conjunta, ofreciendo una respuesta unitaria -entrando en todos los argumentos- en este fundamento de la sentencia de apelación, toda vez que analizar la alegación relativa a la exceptio non rite adimpleti contractus en cuanto a la entidad de las deficiencias exige ponderar su previa existencia y alcance.

Parte la mercantil recurrente de que la sentencia apelada atribuye a las deficiencias la consideración de "graves deficiencias en la ejecución de la obra que rebasan el aspecto meramente estético, e inciden en la propia habitabilidad del inmueble", haciendo referencia al sellado de los huecos que dejan las planchas de fibrocemento en su encuentro con la chimenea, la rotura parcial de uno solo de los tabiques palomeros y el sellado interior de una ventana tipo Velux, con los que la apelante discrepa en la conceptualización como graves. Asimismo, reseña que ninguna de las partes ha cuantificado el coste de las reparaciones, aunque las considera mínimas, importe de reparación cuya carga probatoria -entiende- debe recaer sobre la demandante reconvencional ex art. 217.2 LEC, por lo que se desconoce la significación de tales obras en términos económicos.

Expone la apelante que se ha ejercitado por vía de reconvención la exceptio non rite adimpleti contractus, que debe diferenciarse de la exceptio non adimpleti contractus, y que no autorizaría al ahora apelado a suspender el cumplimiento de su prestación, sino únicamente a instar una reducción del precio o la reparación in natura de lo mal ejecutado -que es lo solicitado con carácter principal y reconocido en sentencia-. Con relación a ello, señala que el juzgador de instancia aplica incorrectamente la exceptio non adimpleti contractus al considerar que el incumplimiento es de tal entidad que suspende la obligación del comitente, considerando contrario a toda lógica estimar la demanda reconvencional condenando a esta parte a la reparación in natura de las deficiencias de la cubierta por una parte, pero no condenar a la parte contraria al pago de la factura pendiente, de un importe notoriamente superior al valor de reparación de dichas deficiencias, con cita de la SAP Pontevedra 395/2013, de 22 de octubre en apoyo de su tesis.

La parte apelante discrepa de las consideraciones y conclusiones alcanzadas en la sentencia, por entender que no puede que compartirse la valoración del juzgador respecto de la consideración de los defectos apreciados que llevan a la desestimación de la demanda y estimación de la reconvención, por lo que, en realidad, viene a cuestionar la valoración de la prueba, que tilda de errónea, en orden a la convicción alcanzada en la sentencia de instancia respecto de que los defectos existentes en la obra y las consecuencias jurídicas que se le anudan.

Pues bien, hemos de adelantar que el recurso ha de ser parcialmente acogido, si bien en la extensión y con las consecuencias que se expondrán.

Cumple señalar que la alegación de error en la valoración de la prueba, o error valorativo, exige precisar el ámbito y las facultades del órgano de apelación, debe partirse de que, como advierte -entre otras- la STS 589/2022, de 27 de julio, " en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado - ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( arts. 460 y 464 LEC ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial, (...) efectuando el órgano judicial de apelación un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"" .

Como afirma la STC 212/2000, de 18 septiembre, " en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')" .

Partiendo de las anteriores premisas, en cuanto al examen de la sentencia y de la prueba practicada -desgranada en su FD 3.º-, el juzgador a quo analiza los medios de prueba practicados, motivando su decisión tras una valoración conjunta del material probatorio, conforme a la sana crítica, y si bien se comparte la convicción alcanzada -según se expondrá- en cuanto a la concurrencia de los defectos apreciados, no se puede compartir los efectos jurídicos que se le otorgan ni, por tanto, la decisión final adoptada en sentencia, que debe ser revocada.

Ciertamente, la controversia presente una naturaleza eminentemente técnica, esto es, la prueba pericial es la más adecuada para poder ofrecer una respuesta a la cuestión suscitada, de modo que se impone acudir a la valoración de las pruebas periciales cuyo objeto es, precisamente, ilustrar al órgano enjuiciador sobre aquellas cuestiones que, por su especificidad, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, por norma general, carece el órgano judicial.

En ese sentido, la sentencia apelada hace un análisis de los dictámenes periciales obrantes en el procedimiento, el dictamen pericial aportado por la parte demandante elaborada por D. Jeronimo, y el dictamen pericial aportado por la demandada-reconviniente, evacuado por D. Julián, así como de las declaraciones de ambos peritos vertidas en el juicio oral, ponderando también las declaraciones prestadas por D. Felipe, arquitecto de la obra, y D. Fernando, arquitecto técnico interviniente en la ejecución.

Pues bien, hemos de adelantar que, del examen en la alzada de la valoración efectuada por la juzgadora de ambos dictámenes periciales y de sus declaraciones, se alcanza la conclusión de que la sentencia está debidamente motivada y que las conclusiones fácticas alcanzadas sobre la existencia de defectos no evidencian un error de valoración, ni resultan incongruentes ni contradictorias, de suerte que el criterio es razonable en función de los elementos probatorios.

En tal sentido, parte la sentencia de que el dictamen pericial de la parte demandada-reconviniente, realizada por el Sr. Julián, contempla 4 deficiencias constructivas: que en la cubierta, las tejas del alero no vuelan sobre las placas de fibrocemento; que no se han sellado las ondas de las placas de fibrocemento en su encuentro con la parte más alta de la base de las chimeneas, lo que favorece la entrada de animales y diluye el aislamiento térmico de la vivienda; defecto en la recogida de aguas del canalón; que el perímetro de la ventana de cubierta, tipo velux, no se ha sellado.

En sede de juicio, el perito Sr. Julián ratificó su informe y expuso que el tabique estaba roto, debido a que su escaso espesor, por lo que considera que tenían que haber puesto una pilastra, y al observar la fotografía 23 de su dictamen ratifica que el apoyo del tabique era insuficiente y que sufría el ladrillo, por lo que la sección era insuficiente para aguantar el empuje. Aseveró que desconocía si Clemente había llevado a cabo obras fuera del control de la dirección técnica, pero refirió que se podían sellar ya los veluxes. En cuanto al alero puntualizó que el problema era de la teja, no de la placa de fibrocemento, pues la teja tendría que volar un poco, puntualizando que si se retrajese demasiado la plancha de fibrocemento surgirían humedades, agregando que por la dirección de obra se dieron directrices sobre la placa que no fueron cumplidas y que, con tales instrucciones, la teja tendría que volar sobre el fibrocemento. También expuso que el canalón de recogida de aguas estaba incorrectamente instalado. Aseveró que pueden entrar pájaros en la vivienda -fotografías 11, 13 y 14 del informe- por los huecos de las tejas en la zona de la chimenea. A propósito de los agujeros que se observan en las fotografías núm. 15-19 de su informe, expresó que implicaban que se perdiera aislamiento. Concluye que los desperfectos eran relevantes y excedían de lo meramente estético.

En lo que atañe al dictamen pericial del Sr. Jeronimo, perito de la demandante-apelante, éste expone si el espacio iba a ser habitable, los huecos de las fotografías tendrían que cerrarse. En cuanto a la colocación de veluxes señala que no estaba en el proyecto y que las obras no estaban terminadas en mayo de 2018, ya que la vivienda no estaba rematada interiormente. Expresó que el alero se ejecutó según proyecto, y que el canalón no figuraba en él y que estaba incorrectamente diseñado. Considera que el fibrocemento estaba bien colocado y que no era posible retrasar la plancha, por lo que la única solución era taparlo con el canalón u otro elemento, ya que el fibrocemento siempre se ve. Resaltó que hay cosas que no están como en el proyecto: las ventanas, los ganchos..., si bien precisó que desconocía cuáles habían sido permitidas por la dirección de obra, ya que no tuvo acceso al libro de órdenes. Sobre el sellado de la chimenea relató que se podría colocar una rejilla, que no se había colocado.

También pondera la sentencia la declaración, como testigo-perito, de D. Felipe, arquitecto que redactó el proyecto y dirigía la obra, aunque no realizó el seguimiento facultativo y desconocía las subcontratas. Afirmó no recordar cómo se ejecutaron los tabiques palomeros, y que muchos remates no se especificaron en el proyecto, que no dió orden de taponar y que en este tejado no haría falta. Indicó que la colocación de veluxes no estaba en el proyecto, si bien el contratista les consultó y se le dijo que podía instalarlos, desconociendo si Clemente había realizado dichas obras. En cuanto al sellado del tejado refirió que se puede hacer en cualquier momento, que las dimensiones del alero son conformes al proyecto y que la plancha de fibrocemento no debería sobresalir de la teja, por lo que para evitar la vista del fibrocemento cabría recortarlo o ampliar el canalón. Respecto del sellado de los huecos de la chimenea, señala que no se lo consultaron, si bien afirmó que producía una pérdida del aislamiento de la vivienda, por lo que habrían de levantarse las planchas, limpiar y retirar aquellas que estuviesen rotas.

En lo que atañe a la declaración de D. Fernando, arquitecto técnico de la obra, admite que, además de Construcciones Embema, hubo otras empresas en la obra, y que Clemente hizo algún trabajo de tabiquería interior. Precisó que no se recogieron órdenes escritas en el libro de órdenes, que no llegó a subir con el tejado hecho y que los frentes de los aleros estaban tapados. Que los tabiques palomeros los hizo Construcciones Embema y que cuando se ejecutaron estaban bien hechos, si bien, después se agrietaron, y se recomendó repararlos. Comprobó el tejado y la teja estaba en línea con la uralita, especificando que no hubo puesta de manifiesto de defectos. Explicó que las planchas de fibrocemento se pueden retraer, que ahora sobresalen 5 cm de la fachada, y que pueden sobresalir 1 cm para que el agua no penetre en la piedra. Destacó que fue Clemente quien ordenó la colocación del canalón, y que está correctamente colocado. Supervisó la colocación de los veluxes. En relación con las fotografías de los agujeros de la vivienda respondió que se perdía aislamiento térmico.

De la valoración en conjunto de las declaraciones practicadas, junto con la prueba pericial y las fotografías aportadas, concluye el juzgador la existencia de "graves deficiencias en la ejecución de la obra, que rebasan el aspecto puramente estético, e inciden en la propia habitabilidad del inmueble, por lo que afectan a su propia finalidad", considerando que existe "una notable pérdida de aislamiento térmico, como es de ver en las fotografías, por lo que acceden animales al inmueble y han llevado a cabo perforaciones y agujeros en las placas. Asimismo, en las fotografías se aprecian deficiencias estructurales en los tabiques palomeros", tabiques que fueron ejecutados por Construcciones Embema, S.L. Pero no sólo ello, sino que considera que las deficiencias de sellado son notables en distintos aspectos, aunque se incida por la parte actora-apelante en que el velux no estaba proyectado, lo cierto es que fue consultado y autorizado por la dirección facultativa-como dijo el director de obra- y, en todo caso, los veluxes fueron facturados, sin que el velux fuese sellado. Además, la vigueta se encuentra inestable.

En cuanto al sellado, éste se rompió y no fue reparado, las placas sí se sellaron en el alero, pero no en la chimenea, por lo que el aislamiento de la vivienda se encuentra en mal estado, lo que repercute en la habitabilidad y eficiencia energética. A lo anterior no obsta las alegaciones al seguidismo del proyecto, o que D. Clemente hubiese actuado en ocasiones al margen de lo proyectado, desconociendo si únicamente él desatendió el proyecto de obra, pues no consta.

De la valoración de la prueba, y vistas las fotografías de la vivienda, se alcanza la convicción en la sentencia recurrida de que la ejecución de la obra fue defectuosa, deficiencias que afectan a su habitabilidad, no como meros aspectos de acabado o ejecución, o elementos estéticos, sino deficiencias que afectan al aislamiento y habitabilidad. Asimismo, constata imperfecciones en elementos estructurales, como los muros palomeros, con grietas que se aprecian, que pueden tener peligroso en orden a la estabilidad y seguridad de la vivienda, como elemento de contención cuyo vencimiento -facilitado por las grietas actuales- podría abocar a colapso.

Por ende, a la vista de los defectos en los sellados, en la vigueta interior que sujeta la cubierta, en el acabado del velux y en la colocación del tejado, donde las tejas deberían volar sobre las planchas de fibrocemento para evitar su visión calificados de incumplimientos graves, que exceden de los aspectos accesorios, acoge las pretensiones de la demanda reconvencional, la cual estima, y condena a Construcciones Embema, S.L. a llevar a cabo la reparación in natura de los defectos de la cubierta objeto del contrato.

Frente a ello, se alza la apelante señalando, en cuanto a la habitabilidad de la vivienda y eficiencia energética, que la mercantil recurrente no era la única empresa que intervino en obra, que no era la encargada de los remates interiores y que, en definitiva, la obra no se encontraba terminada. Dicho argumento carece de virtualidad, pues además de lo razonado en sentencia, lo cierto es que la única responsabilidad que le es atribuída dimana de defectos de ejecución de obras y partidas ejecutadas por la recurrente, con independencia de la intervención de otras empresas u oficios.

En cuanto al cuestionamiento de la falta de sellado de los huecos de las planchas de fibrocemento en el encuentro con la chimenea, no se puede compartir que ello sea habitual y conforme a la lex artis, puesto que ello contraviene las consideraciones técnicas que se estiman más acertadas y rigurosas al respecto. En cuanto a los defectos en el aislamiento en la vivienda, asiste la razón a la apelante respecto en que, ni en los términos de la contestación a la demanda ni, en especial, en la demanda reconvencional se encuentra la petición de reparación o substitución del aislamiento, más allá del sellado de los huecos de las planchas de fibrocemento en el encuentro con la chimenea, con lo que concurre un vicio de incongruencia si se condena a la reparación o substitución del aislamiento con carácter general, sin ajustarse al petitum.

Respecto de la ventana tipo velux, pese a que se esgrima que no figuraba en el proyecto, lo cierto es que, como se expuso, se ha facturado -siquiera sea su instalación- por lo que procede, frente a lo alegado, mantener la condena al sellado de los mismos.

En lo que atañe a la vigueta interior que sustenta la cubierta, y su apoyo, no se puede compartir que se encuentre estabilizada y con soporte suficiente, pues ello contradice las conclusiones técnicas que se estiman más acertadas, y a las que nos remitimos, debiendo mantenerse la obligación de su subsanación o reparación in natura, ello con independencia de que comprometan o no la estabilidad de la vivienda.

En último término, en lo relativo a la visibilidad del canto de fibrocemento que sobresale de las tejas, tampoco se comparte la crítica a la sentencia del recurrente, debiendo repararse esta partida por parte de la contratista recurrente.

En relación a lo anterior, hay que tener en cuenta que la prueba pericial, o dictamen de peritos en terminología de la LEC, no es una prueba tasada sino que su valoración queda atribuída a Jueces y Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, según prevé el art. 348 LEC, atendiendo a directrices de la lógica humana, regla de libre valoración conforme a la sana crítica que no cede por el mero hecho de tratarse de peritos de designación judicial, como ocurre en este supuesto, por mucha objetividad que se le deba presumir.

La valoración de la prueba de dictamen de peritos se ha ajustado a los parámetros exigibles, que determinan que se deberá ponderar: los razonamientos de los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido ( STS 514/2016, de 21 de julio).

Tampoco puede, por lo argumentado, considerarse vulneradas las reglas de la sana crítica - art. 348 LEC-, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TS entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica cuando: no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS de l7 de junio de 1996 ); se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente ( STS 20 de mayo de 1996); sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS de 7 de enero de 1991); los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo (STSS de 11 de abril de 1998 o de 13 de julio de 1995). Nada de ello concurre en el caso analizado .

En cuanto a la valoración del resto de pruebas, también se ha considerado la declaración como testigo-perito de D. Felipe, arquitecto de la obra y D. Fernando, arquitecto técnico interviniente en obra, ponderada junto al resto de material probatorio, como se ha realizado en sentencia, teniendo en cuenta su condición como testigo-perito del art. 370.4 LEC, dados sus conocimientos técnicos, sin que la declaración testifical del Sr. Victorino, quien hizo la uralita y la teja, sirva para desvirtuar las interpretaciones extraídas de las pruebas periciales y técnicas.

Expuesto lo anterior, este tribunal comparte la valoración probatoria realizada por el juzgador a quo respecto de la existencia de defectos -no así respecto de su naturaleza o intensidad-, no siendo obstáculo a la referida valoración las alegaciones del recurso de apelación, meritorias y legítimas desde un plano defensivo, pero insuficientes para sustituir el criterio del juez de instancia por la valoración personal e interesada de la recurrente. Por ello, deben rechazarse los alegatos del recurso tendentes a combatir la citada valoración y las conclusiones extraídas en la sentencia, tras su análisis, en relación al error valorativo del material probatorio, en particular de los dictámenes o pruebas periciales, respecto de la convicción alcanzada sobre los defectos, excepción hecha del defecto apreciado -aislamiento general- cuya reparación no fue solicitada por la reconviniente-apelada.

En tal sentido, como hemos señalado, cabe tener acreditado y colmada la carga de la prueba de los defectos, que correspondía a la parte reconviniente-apelada, sin quiebra de lo previsto en el art. 217.2 LEC, lo que conlleva a la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a la inexistencia de defectos, pues se acreditan concurrentes.

Ahora bien, como ya hemos advertido, ello no obsta a que no se comparta la decisión final alcanzada de desestimación de la demanda y estimación de la reconvención con la única condena a Construcciones Embema, S.L. a llevar a cabo la reparación in natura, debiendo concretar en esta alzada la extensión de dicha condena a reparar.

En cuanto a este último aspecto, lo cierto es que la sentencia condena a reparar -de manera genérica- los defectos de la cubierta objeto del contrato, ámbito de la condena que según la sentencia se integraría por los defectos en los sellados, en la vigueta interior que sujeta la cubierta, en el acabado del velux y en la colocación del tejado en cuanto a que las tejas deberían volar sobre las planchas de fibrocemento para evitar su visión, según consta en el último párrafo del apartado i) del FD 3.º de la sentencia.

Pues bien, ciertamente y como advierte la recurrente, procede tener en cuenta que la reconvención únicamente se refería a la reparación de los defectos consistentes en: falta de sellado en el hueco de las placas de fibrocemento en su encuentro con la parte más alta de la base de las chimeneas; Ventana tipo velux sin rematar el sellado; que la vigueta interior no se ha empotrado adecuadamente en el tabique; el canto de las placas de fibrocemento visibles desde el exterior. Por tanto, en cuanto a la primera de esas partidas, dado que únicamente se solicitó como reparación el sellado en el hueco de las placas de fibrocemento en su encuentro con la parte más alta de la base de las chimeneas, dicho sellado sólo puede afectar o ser relativo a este defecto, por evidentes razones de congruencia - art. 218.1 LEC-.

La reparación de todos estos defectos deberá realizarse conforme a las soluciones que a tal fin señala el dictamen pericial-págs. 7 y 8- del Sr. Julián.

En cuanto a la desestimación de la demanda y estimación de la reconvención con la única condena a Construcciones Embema, S.L. a llevar a cabo la reparación in natura, hemos de discrepar y revocar el pronunciamiento.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que fue alegada por la demandada-reconviniente la exceptio non rite adimpleti contractus -o excepción de contrato no cumplido adecuadamente- por la cual se excepciona o denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta excepción no aparece recogida expresamente en el Código Civil, pero tiene pleno encaje en el art. 1124 CC, y hace preciso diferenciar entre el cumplimiento parcial o el defectuoso.

En cuanto al cumplimiento defectuoso -que es el alegado en este supuesto- debe analizarse el caso concreto y, atendiendo a las circunstancias concurrentes, decidir -a fin de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto- si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción se condiciona a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente - SSTS de 13 de mayo de 1985; 258/2003, de 21 de marzo de 2003; 760/2008, de 22 de julio de 2009), o sí, por el contrario, se estima la acción de cobro del precio del contratista pero, en este caso, con la reducción de la cuantía del precio en la parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada o, si el demandado comitente lo hubiera reclamado -vía reconvención, como es este caso- el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o in natura de la parte de la obra ejecutada defectuosamente y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución.

Pues bien, consideramos que estamos en el segundo supuesto que ha de determinar la estimación del cobro del precio de la obra reclamada por el contratista, Construcciones Embema, S.L., que habrá de ser igualmente condenado a la reparación específica o in natura de la parte de la obra ejecutada defectuosamente, trabajos de reparación cuyos concretos términos se han fijado anteriormente, y que habrán de ser realizados previa y satisfactoriamente con carácter previo al pago del precio.

Mantener la solución arbitrada en la sentencia determinaría un claro supuesto de enriquecimiento injusto en perjuicio de la recurrente y en favor de la apelada, que vería ejecutadas, y reparados in natura, unos trabajos obteniendo su aprovechamiento de ello, pero sin satisfacer contraprestación alguna por los mismos ( SAP Sevilla 113/2017, de 1 de junio). Como expone la SAP Pontevedra 335/2009, de 9 de julio: " la "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, no puede justificar el impago de la totalidad del precio de la obra, cuando se ha cumplido por el contratista, no obstante lo realizado adolezca de algún defecto que carecen de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado, pero en tales supuestos en que se da una ejecución imperfecta que no permite calificar de incumplimiento esencial en la ejecución de la obra, se produce un conflicto de intereses que la doctrina suele resolver aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación. Ahora bien, instada acción de cumplimiento contractual o reparadora de los defectos para poner fin a los mismos, y dejar adecuadamente concluida la obra encargada, debe la parte proceder al pago del precio sobre el que no existe controversia en evitación de cualquier enriquecimiento sin causa".

En cuanto al importe de los trabajos que D. Clemente deberá satisfacer por la ejecución de los trabajos y partidas de obra, ni su ejecución efectiva ni su importe han sido cuestionados, no siendo cuestiones controvertidas, por lo que procede fijar el importe a pagar en los 9.852,71 euros reclamados.

En consecuencia, procede acoger el motivo y estimar parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.- Infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC , incongruencia y error en la valoración de la prueba por la procedencia del abono del vallado de obra.

Impugna el recurso la decisión tomada en sentencia respecto del rechazo de su reclamación del coste de mantener el vallado en la obra litigiosa.

Al respecto, como expone la sentencia recurrida, el perito de la apelada, Sr. Julián, señaló en la vista que, en el plan de seguridad, dentro de las partidas de obra, el apartado 3.1 alude a vallado y señalización, que la seguridad compete al contratista y se refleja en la medida del plan de seguridad. Expuso que quien tiene que colocarlo es el contratista y que en el presupuesto no figuraba el vallado. Agregó que lo lógico era facturarlo en cada partida del proyecto, en atención a su ubicación, y que si no se facturaba ello era un indicio de que no era algo que se fuese a cobrar aparte. El perito Jeronimo expuso que no tuvo acceso al contrato, mientras que el Sr. Felipe declaró que el vallado acompaña a las obras, y que, si no se especifica, es proporcional. Concluye la sentencia que no existe un pacto expreso sobre el vallado, sin una cláusula concreta y específica en el contrato por traslade al comitente su importe. Tampoco se una convención especial, rubricada por ambas partes, en la que se indique el precio por unidad temporal, modo de pago y otros aspectos. Resultando significativo que en ninguno de los burofaxes en los que se reclamaba el pago de la obra se hiciese alusión al pago del vallado, lo que resulta otro poderoso indicio. A mayores, dicha partida no se encontraba presupuestada aparte, por lo que cabría inferir que se encontraba subsumida en el seno del presupuesto. Así las cosas, nos encontramos con que la parte actora ha variado su conducta, reclamando un importe no expresamente presupuestado, que no había reclamado en los capítulos anteriores, con lo que podría atentar contra la doctrina de los propios actos.

Además, se añade que incumbía a la parte actora la carga de la prueba de la existencia del pacto y su importe, así como la justificación de los plazos reclamados, en virtud de la carga de la prueba del art. 217 LEC. Por todo ello, desestima la pretensión de pago del vallado.

Frente a tal consideración, admite la apelante su conformidad con el razonamiento de que el vallado estaba incluido en el precio de ejecución de las obras, pero matiza que lo que se obvia es que las obras contratadas estaban sujetas a un plazo de ejecución de tres meses y considera que dicho plazo fue incumplido por causas imputables al demandado-apelado. Por ello -hecho cuarto de la demanda- se reclamaba en concepto de "Daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del promotor", no en virtud de una estipulación existente, sino por la responsabilidad derivada en el desarrollo del contrato.

El motivo ha de ser rechazado, si bien no por las razones contenidas en la sentencia. Es así que asiste la razón al recurrente cuando reprocha que la sentencia desestime su petición sobre la base de que al no constar en el presupuesto de obra habría que entenderlo incluido en el mismo, no procediendo su exigencia y cobro de manera autónoma, ello toda vez que el fundamento de esa pretensión no era el citado, sino que se accionaba en base a una reclamación por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones por el promotor, lo que habría determinado el exceso en los plazos de obra y tener que mantener el vallado en obra.

Ahora bien, ello no empece para que no se deba desestimar, con fundamentos distintos, la solicitud relativa al pago del vallado, puesto que no ha acreditado que el incumplimiento fuese imputable a la otra parte, cuando recae sobre el accionante la carga de la acreditación y las consecuencias negativas de no hacerlo - art. 217.1 LEC-, sin que se puede obviar que, a efectos de incumplimiento de obligaciones, ha quedado acreditado que Construcciones Embema, S.L. ha cumplido defectuosamente los trabajos que le competía ejecutar, lo que determina que no pueda exigir responsabilidades en virtud de los plazos fijados inicialmente cuando no ha cumplido de manera adecuada ni temporánea.

Por tanto, se desestima este motivo de recurso.

CUARTO.- Sobre la alegada responsabilidad de la dirección facultativa.

Frente a la exceptio non rite adimpleti contractus, señala el recurrente que se debe considerar que las obras se hicieron conforme a lo establecido en el proyecto del Arquitecto y con la asistencia del Arquitecto, bajo el beneplácito de la dirección facultativa, por lo que de existir defectos o vicios en la construcción sería ésta la responsable y no la constructora, puesto que ésta se ciñó en todo momento a las directrices instruidas, por lo que no cabe ahora dirigir la responsabilidad contra la apelante, con referencia a lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre las funciones de los intervinientes en dirección y ejecución de obra.

Dicho argumento no puede sino ser rechazado. En el presente procedimiento se ha ventilado la responsabilidad contractual de Construcciones Embema, S.L. -como profesional del sector- y se ha declarado, y así se ratifica, que ha cumplido su prestación de manera defectuosa, sin que le pueda exonerar la supuesta y eventual responsabilidad -que esgrime- derivada de la intervención de otros agentes del proceso constructivo que no han sido parte, luego son ajenos, a este litigio.

Tampoco ha hecho uso de la prerrogativa de la llamada al proceso que prevé la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en cuanto a la solicitud de la demanda de notificación a otros agentes si se consideraba que podrían ser responsables de los defectos que se le atribuían. Dicha previsión permite que quien resulte demandado -en este caso vía reconvencional- por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- Costas .

En cuanto a las costas, la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, como dispone el art. 398.2 LEC.

En cuanto a las costas de instancia, cuya totalidad fueron impuestas al demandante-apelante tanto por la desestimación de la demanda como por la estimación de la demanda reconvencional, toda vez que la estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda no se hace especial imposición de costas de la demanda -394.2 LEC-, debiendo confirmar la imposición de las costas de la reconvención a la demandante-reconvenida dada la estimación de la misma - art. 394.1 LEC-.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,