Sentencia Civil 287/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 313/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandante la sentencia desestimatoria de su demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario concertado por la parte apelada con la apelante.

En la sentencia de instancia se razona aquella decisión en que la parte actora no ha acreditado su condición de consumidora, por lo que sólo se puede efectuar un control de inclusión, que se supera en este caso, no apreciando vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

La apelante alega, en primer lugar, un error material en el fallo de la sentencia, por aludir a un procurador y unos demandantes distintos de los intervinientes en el proceso. Tiene razón en este punto, pero tratándose de un error material manifiesto, debe solicitarse su corrección del Juzgado al amparo del art. 214.3 de la LEC, sin que ello pueda constituir un motivo de apelación, ya que en nada afecta a lo razonado y resuelto en la sentencia de instancia.

En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba en relación al fundamento de derecho segundo de la sentencia, titulado "Préstamo destinado a finalidad distinta de la de consumo". Finalmente, combate la imposición de las costas, invocando dudas de hecho.

La parte demandada apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Procede analizar, en primer lugar, el invocado error en la valoración de la prueba al concluir la juzgadora de instancia que estamos ante un préstamo destinado a finalidad distinta de la de consumo.

Alega la parte apelante que el juzgador da mayor relevancia al informe de riesgo y la solicitud de operación que a la escritura notarial y la oferta vinculante, documentos estos que deben de primar frente a cualquier otra documentación, en especial aquella que es redactada de forma unilateral por la entidad financiera como es el informe de riesgos y la solicitud de operación. Tanto en la escritura pública del préstamo hipotecario como en la oferta vinculante queda claro que el destino del préstamo hipotecario es la compra de una vivienda, que es una operación de consumo. Los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenten, de la fecha y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ella; por lo que se ha probado que el destino del préstamo hipotecario es la compra de una vivienda. El documento público conlleva una presunción de veracidad, de su realidad y validez, y, aunque no haga prueba plena, no significa que no haga prueba alguna, sino tan sólo que puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario.

Discrepamos de lo expuesto en el recurso y reproducimos lo razonado al respecto en la sentencia de instancia, que es compartido por la Sala:

"SEGUNDO.-Préstamo destinado a finalidad distinta de la de consumo.

El artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía: "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformacioŽn, comercializacioŽn o prestacioŽn a terceros".

El artículo 2 de la Directiva comunitaria 93/13 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define "consumidor" como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propoŽsito ajeno a su actividad profesional".

La parte demandada niega que la parte prestataria actuase en el préstamo litigioso con la condición de consumidor, y ello en atención a la información aportada por la documental que acompaña al escrito de contestación a la demanda, especialmente, el informe de riesgos que obra como doc. Número 2.

De la documentación obrante en las actuaciones, cuya autenticidad no ha sido cuestionada por ninguna de las partes haciendo prueba plena en los términos que señala el artículo 326 y 319 de la LEC se desprenden los siguientes datos de interés para el resultado del pleito:

- En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se hace constar que los prestatarios gestionaron y obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 102.000 euros, "que se destinaraŽ a COMPRA VIVIENDA" (folio número 10/48 de la escritura). Tal y como se desprende del folio número 7/48 y 8/48 la vivienda hipotecada (sita en DIRECCION000) les pertenecía con anterioridad a los padres del prestatario e incluso estaba grabada (sic) con una hipoteca anterior.

- En la oferta vinculante aportada como documento número 3 de la contestación se hace constar, en coherencia con el contenido de la escritura que, el destino de la inversión es "compra vivienda)

- En el informe de riesgo aportado como documento número 2 de la contestación y que figura firmado, se hace constar en el folio número 2 "resolución: conceder hipoteca para comprar un vivero en Carril. Hipotecan un piso y garantizan sus padres, pensionistas con un piso en propiedad". En la declaración jurada de bienes, figura que el Sr. Oscar trabajaba como "mariscador" en régimen de autónomo.

- En la solicitud de operación firmada que obra documento número 4 de los que acompañan a la contestación se hace constar que la finalidad del creŽdito es "compra vivienda", si bien constan las siguientes notas manuscritas "compra vivero, garantía padres, seguro vida, seguro hogar" salvadas por unas firmas.

Partiendo de la contradicción evidenciada a través de los documentos analizados, ha de concluirse que existe una duda más que razonable sobre cuál habría sido el destino del préstamo objeto de litis, duda que ha de perjudicar a la parte obligada a su acreditación, es decir, a la parte demandante, tal y como se desprende del artículo 217.1 en relación con el artículo 217.2 y 217.7 de la LEC y más si se tienen en cuenta las siguientes cuestiones:

1. La parte demandante, en su escrito de demanda, no hizo alusión al concreto destino del préstamo, limitándose a exponer en el hecho primero que "formalizoŽ un preŽstamo hipotecario sobre su vivienda". Si la finalidad del préstamo era, tal y como figura en la oferta vinculante y escritura, la compra de una vivienda, este hecho sería fácilmente acreditable con la mera presentación de la escritura de compraventa, la cual no figura en las actuaciones, o a través de alguna declaración testifical como el empleado de la entidad bancaria que negoció el préstamo o incluso la declaración testifical de los avalistas.

2. Consta acreditado, a través del doc. Número 2 de los que acompañan a la demanda, que el Sr. Oscar, al tiempo formalizar el contrato objeto de litis, era mariscador en régimen de autónomo, sin que se hubiese aportado por la parte demandante ningún indicio probatorio a fin de desvirtuar lo expuesto (aportando, por ejemplo, vida laboral que acreditase su condición de trabajador por cuenta ajena).

En definitiva cabe concluir que la parte demandada, a través de la documental que acompaña al escrito de contestación a la demanda, ha introducido una duda más que razonable sobre el destino empresarial del préstamo al existir claros indicios de que los fondos se han podido destinar a la adquisición de un vivero para ejercer su profesión de marinero.

Sobre esta cuestión, cabe citar la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ROJ: SAP PO 2163/2021 , donde se sostuvo que "19.- En relación con el concepto de consumidor en la jurisprudencia comunitaria, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), establece las siguientes pautas:

1ª El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2ª Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3ª Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4ª Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

20.- La reciente STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojeviv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), se reafirma en esta interpretación al declarar: "El concepto de "consumidor" (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)."Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

21.- La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tomado en consideración este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, al abordar la cuestión relativa al elemento subjetivo de la relación contractual, como presupuesto para determinar la normativa aplicable al negocio jurídico (cfr. SSTS 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio , entre otras)".

En un supuesto similar la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de fecha 28 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP PO 314/2022 ) sostuvo que "9. En pronunciamientos recientes de este tribunal hemos considerado que un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de un local comercial supone o implica necesariamente la voluntad de llevar a cabo una actividad empresarial, tanto si se destina por el propio prestatario a su fin comercial propio, como si pretende, -en el momento de la celebración del contrato-, ser puesto en el mercado, mediante la obtención de una renta o a través de cualquier otra forma de explotación. La STJ de 25.1.2018, así como la citada STJ de 14.2.2019, afirmó que el concepto de consumidor debía ser interpretado de forma restrictiva, "en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras".

En definitiva, la parte demandante no ha acreditado suficientemente su intervención como consumidor en el préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis."

La doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia es reiterada y sintetizada en la SAP de Pontevedra de 8 de noviembre de 2023:

"SEGUNDO.- Es cuestión esencial en el presente caso determinar la condición de consumidor o no de la demandante.

Como en otras ocasiones, viene a plantearse cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. O, si existe prueba suficiente para adoptar una decisión sobre esta cuestión.

Nuestra Jurisprudencia, por todas, STS núm. 250/2022, de 29 de marzo , establece:

El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

El concepto de consumidor, tanto en la jurisprudencia comunitaria como en la española, gira alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial de la persona que lleva a cabo el acto o negocio.

A ello hemos de añadir que, en los últimos tiempos, la jurisprudencia viene a establecer reglas para las situaciones de incertidumbre sobre la consideración de consumidor.

La STS núm. 436/2021, de 22 de junio , continua una doctrina jurisprudencial que, ante la incertidumbre que se mantenga en el proceso sobre si una parte tiene o no la condición de consumidor, viene a presumir tal condición tanto en el caso de la persona física como de la persona jurídica sin ánimo de lucro.

Argumenta la meritada sentencia que: Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.

La mencionada sentencia viene a sentar el principio de inversión de carga de la prueba a favor del consumidor, esto es, se presume que la persona física actúa en su condición de consumidor mientras no se acredite lo contrario."

Y, en línea con lo indicado en la sentencia de instancia, que antes transcribimos parcialmente, realiza una importante matización para los supuestos en que sí existe prueba, pero no es concluyente, como sucede también en el caso que examinamos:

"Por lo tanto, no estamos en el supuesto enjuiciado ante una falta de prueba sobre el destino del préstamo, sino que hay claros indicios de la finalidad del contrato o del propósito que animó la celebración del negocio jurídico en lo que al adherente se refiere, aunque no sean determinantes para afirmar la condición de consumidor o profesional más allá de toda duda razonable.

Pero en estos casos, la existencia de elementos que permitan sospechar, aunque no afirmar de forma absoluta, que el contrato fue animado por un propósito relacionado con la actividad profesional o empresarial del sujeto, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce la negociación y la disponibilidad y facilidad probatorias, nos lleva a considerar que quien pretende contradecir los indicios que apuntan en esa dirección, dejando documentado el destino del préstamo a una actividad indiciariamente empresarial o profesional, es quien está gravada con la carga de la prueba de la realidad y concreción del destino del préstamo, o de las operaciones de financiación que el préstamo trata de satisfacer y cancelar."

Ciertamente, en el caso de autos, la oferta vinculante y la escritura de préstamo apuntan a una finalidad de consumo, mientras que la solicitud de la operación y el informe de riesgos apuntan a una finalidad empresarial. Existía una forma fácil y sencilla para solventar las dudas. Aportar la documentación acreditativa de en que se gastó el capital recibido como préstamo. Si, como afirma la parte apelante se destinó a la compra de una vivienda, pudo perfectamente haber aportado la escritura de compraventa y la documentación acreditativa del pago del precio al vendedor, lo que le incumbía, conforme al principio de facilidad probatoria, ya que se trata de documentación que debía tener a su disposición, pero no ha aportado dicha documentación, por lo que no ha desvirtuado los serios indicios derivados del expediente interno del banco de que las menciones de la oferta vinculante y la escritura no obedecen a la realidad, probablemente para que los prestatarios obtuviesen unas condiciones de financiación más ventajosas. Tampoco se ha ofrecido explicación alguna de porqué la hipoteca se establece sobre bienes de terceros y no sobre el propio inmueble cuya compra se pretende sufragar, como suele ser habitual, lo que constituye otro indicio de que el destino reflejado en la escritura no obedece a la realidad.

Y el hecho de que tal destino se haga constar en un documento público no desvirtúa lo anteriormente razonado, pese a lo alegado en el recurso.

El art. 1218 del Código Civil, al establecer que "los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros",consagra un supuesto de prueba legal y tasada respecto a los extremos del documento público que sean de directa percepción por parte del fedatario público autorizante, pues hacen prueba sin necesidad de comprobación alguna.

Por su parte, el art. 319.1 de la LEC precisa que "con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes los documentos públicos contenidos en los números 1º a 6º del art. 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esta documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".

Según reiterada doctrina jurisprudencial, el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas ( SSTS 18-6-1992, 4-2-1994, 30-9-1995, 11-6-1996, 10-3-2003).

Por tanto, la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes contenida en escritura pública, así como su intención o propósito, puede impugnarse o combatirse mediante prueba en contrario.

Esto es lo que ha sucedido en el caso de litis. Se ha practicado prueba que desvirtúa la veracidad de la afirmación de la escritura de que el destino del préstamo era la compra de una vivienda. Y existían medios de prueba, como se apuntó, idóneos para confirmar la veracidad o no de aquella mención, medios de prueba de los que disponía la parte actora, por lo que, al no haberlos aportado al proceso para esclarecer tales dudas, a ella debe perjudicarle.

Hemos de concluir, pues, que lo pactado era destinar el importe préstamo a la compra del vivero, sin que lo consignado en la escritura pueda prevalecer frente a lo verdaderamente pactado, tal y como resulta de lo establecido en el art. 1224 del Código Civil.

Procede, en definitiva, desestimar el motivo de apelación examinado.

TERCERO.-Alega la apelante las dudas de hecho sobre el destino del préstamo para que no se le impongan las costas de la primera instancia.

La SAP de La Coruña de 14 de marzo de 2019, al abordar la cuestión de la exclusión del criterio del vencimiento objetivo en el caso de apreciar dudas de hecho o de derecho, señala:

"Como venimos señalando en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 , 10 de junio de 2010 , 25 de octubre de 2011 , 16 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2013 , 20 de marzo de 2014 , 17 de diciembre de 2015 , 8 de marzo de 2016 , 25 de mayo de 2017 y 7 de junio de 2018 ), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el antiguo precepto, incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no cabe apreciar cualquier "circunstancia" excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC )".

No podemos acoger el alegato de la parte apelante cuando no ha agotado los medios de prueba, aportando la supuesta escritura de compraventa de la vivienda, ni ha aportado documentación acreditativa del pago del precio al vendedor. Las dudas de hecho sólo podrían considerarse serias y justificar la excepción al principio del vencimiento cuando se han agotado los medios de prueba disponibles, no cuando, como en este caso, no es así.

CUARTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,