Sentencia Civil 35/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 707/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento de la condena a la entidad demandada, Abanca Corporación Bancaria, S.A., a abonar al demandante las cantidades indebidamente satisfechas por éste en aplicación de la cláusula quinta, sobre " Gastos a cargo del prestatario", de la escritura pública de préstamo hipotecario y fianza, formalizada en fecha 09/09/2016, ante el notario con residencia en Pontevedra, D. José Manuel Gómez Varela, y obrante al número 1568 de su protocolo, entre la citada entidad bancaria, como prestamista, y los cónyuges D. Teodosio y Dña. Laura, como prestatarios, cláusula que había sido declarada nula por abusiva en sentencia dictada en fecha 22/05/2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, en los autos de juicio ordinario núm. 795/2018, se contrae a dilucidar si la demandada ABANCA COPORACIÓN BANCARIA, S.A. (en lo sucesivo, ABANCA) tiene legitimación pasiva para soportar la segunda de las pretensiones, relativa a que se declare nula por abusiva " la adhesión al seguro colectivo de pagos protegidos +recibos hipotecarios con la Cía. Cardiff, seguro NUM000, póliza NUM001", formalizada en la misma fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y cuya prima única se cargó en la cuenta asociada al préstamo, con los efectos resarcitorios derivados de dicha declaración de nulidad.

2.- El demandante D. Teodosio funda su petición de nulidad en que el mencionado contrato de seguro no fue objeto de negociación individualizada y forma parte de las gestiones necesarias para la formalización del contrato de préstamo, a modo de una supergarantía que beneficia exclusivamente a la parte demandante, en perjuicio del prestatario, por lo que, además de falta de transparencia, la cláusula incurre en abusividad.

3.- Por su parte, la entidad crediticia se opone alegando, primero, la validez del contrato de seguro de protección de pagos, que es ofrecido, de forma independiente, como cobertura adicional para garantizar la amortización del préstamo, y que el cliente, después de haber sido informado tanto de las condiciones del mismo, riesgos cubiertos y prima a pagar, como de que su coste quedaba integrado en la cuota mensual del crédito cubierto, decide consciente y voluntariamente aceptar; y, segundo, la falta de legitimación pasiva de ABANCA, puesto que, como resulta del boletín de adhesión al seguro colectivo de pagos protegidos, el contrato de seguro está suscrito entre el asegurado y la Asegurador a, sin intervención de la hoy demandada, que actuó como mera Mediadora.

4.- La sentencia de instancia, tras recopilar diversas resoluciones de la jurisprudencia menor que cuestionan la práctica bancaria de imponer la contratación de un seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, sea porque la cláusula no supere los controles de incorporación y transparencia material, al no recogerse en el contrato de préstamo o hacerlo de un modo que no permita al prestatario conocer la carga económica y jurídica que asume, sea porque implique una falta de reciprocidad o la imposición al consumidor de servicios no solicitados, sea porque incumpla los requisitos exigidos en los arts. 2 y 3 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, sea, en última instancia, por obligar a concertar la operación con un Asegurador determinado, declara " nulo por abusivo para el consumidor el contrato de adhesión al seguro colectivo de pagos protegidos + recibos hipotecarios suscrito por la actora", con el siguiente razonamiento:

" En el presente caso, es evidente que existe vinculación entre el préstamo hipotecario ye el seguro colectivo de protección de pagos a pesar de que dicha vinculación no se haya hecho constar expresamente en el préstamo hipotecario; la entidad demandada se aprovecha de su posición en perjuicio del consumidor al que obliga a contratar un seguro con la finalidad primordial de proteger el pago a la prestamista y en condiciones que no se reflejan con transparencia en el contrato de préstamo hipotecario. Tampoco consta que la entidad demandada ofrecido al prestatario la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable.

Consta también que el demandante solicitó a ABANCA mediante escrito presentado el 5 de julio de 2019, que "se declare la nulidad de la adhesión al contrato de seguro colectivo nº NUM000 de pagos protegidos con la entidad CARDIF SEGUROS SA, póliza NUM001, con una prima de 1.872,09 euros que me han imputado, solicitando la revocación de dicha póliza de seguro y la devolución de la cantidad"

Por lo expuesto, resulta procedente declarar nulo por abusivo el contrato de adhesión al seguro colectivo de pagos protegidos + recibos hipotecarios suscrito el 9 de junio de 2016 y como la entidad demandada opera como la Mediadora de seguros a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, por lo que declarada la nulidad del contrato, debe restituir al actor la prima no consumida hasta el momento de la reclamación extrajudicial realizada el 5 de julio de 2019, más el interés legal devengado por la suma resultante desde la fecha de la contratación."

5.- Disconforme con este pronunciamiento, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, la infracción de los arts. 10 y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al carecer ABANCA de legitimación pasiva en cuanto a la formalización del seguro colectivo de pagos protegidos, ya que la compañía Asegurador a es CARDIF ASSURANCES RISQUES DIVERS, Sucursal en España, mientras que la entidad que actuó en la contratación de la póliza que es objeto del presente litigio en calidad de Mediador, independiente de la Asegurador a, de conformidad con el art. 155 y siguientes del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, es ABANCA MEDIACIÓN, OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S. L., según se recoge en la propia póliza de seguro, y que a su vez tiene personalidad jurídica propia e independiente de ABANCA, la cual interviene como mera beneficiaria del seguro y a la que en tal condición no puede ser destinataria de la pretensión de nulidad del contrato ni de condena al pago de ningún gasto relacionado con dicho contrato. En suma, la demandada insiste en que cualquier cuestión relacionada con el contrato de seguro ha de entenderse con CARDIF ASSURANCES RISQUES DIVERS, Sucursal en España, como Asegurador a del riesgo cubierto y parte en el contrato.

6.- No obstante, para mayor claridad, es conveniente hacer tres precisiones, a saber, (i) en ningún momento se ha discutido que los prestatarios tienen la condición de consumidores, como por otra parte se desprende del hecho de que el préstamo se solicitó para la adquisición de una vivienda unifamiliar con destino a residencia habitual, según se indica en el informe de riesgos (doc. 5 de la contestación) y en los expositivos III y IV de la escritura de préstamo (doc. 1 de la demanda); (ii) la pretensión aquí controvertida no tiene por objeto la nulidad del contrato de seguro colectivo de pagos protegidos, sino la adhesión del prestatario a dicho contrato impuesta por la entidad prestamista, imposición que es lo que se califica como abusiva, de acuerdo con el suplico de la demanda y el fundamento de derecho tercero y la parte dispositiva de la sentencia; y (iii) la entidad demandada ABANCA centra su impugnación en la falta de legitimación pasiva, al no haber sido parte en el contrato de seguro, sin realizar alegación alguna con respecto al carácter abusivo apreciado en la instancia y sobre el que se fundamenta la declaración de nulidad.

SEGUNDO.- La legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.

7.- La revisión de la documentación aportada con los escritos de demanda y de contestación revela:

1º En el informe de " operaciones particulares" (en el fondo, de riesgos -doc. 5 de la contestación-), elaborado por el personal de la entidad financiera ABANCA y que comprende las gestiones, calificación y propuestas realizadas entre el 14/07/2016 y el 25/08/2016, a raíz de la solicitud del préstamo (11/07/2016) y hasta su concesión por el departamento competente, se recoge desde el primer momento (15/07/2016), en el apartado correspondiente a Inversión/Financiación y entre los gastos inherentes a la formalización e inscripción de la operación, además de las partidas correspondientes a la contratación de un seguro de vida para cada prestatario y de un seguro de hogar, la de un seguro de protección de pagos con una prima de 1,922 € ó " seguro prot. pagos 1.922 eur " (cfr. las págs.. 5, 5, 8, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 23 -propuestas y calificación de la oficina y del área territorial-), seguro de protección de pagos al que se condiciona la concesión del préstamo en la propuesta del comité de decisión (cfr. pág. 31, en la que se supedita el préstamo, entre otros factores, a la " Contratación de seguro de pagos protegidos a T.1"), finalmente aprobada en fecha 25/08/2016 (cfr. págs. 33 y 35 -decisión final de concesión-).

2º En la Ficha de Información Personalizada entregada a los prestatarios el 25/08/2016 se contempla, como supuesto que determina la bonificación del tipo de interés el de " Ingreso recurrente igual o superior a 600 € e inferior a 2.500 € al mes y contratar en el momento de formalización de la hipoteca o durante el mes siguiente, un seguro de pagos protegidos prima única a 5 años vinculado a la hipoteca con un mínimo de cobertura del cien por ciento (100%) del saldo de la hipoteca en el momento de la contratación o renovación ", con una prima de 1.872,09 €, renovable anualmente con una cuota de 290,97 € (cfr. pág. 3/5 FIPER, incorporada como anexo en la escritura de préstamo -pág. 95/105-).

3º La adhesión al seguro colectivo de protección de pagos se materializa en un formulario normalizado rotulado "BOLETÍN ADHESIÓN SEGURO COLECTIVO", compuesto por 5 páginas y cuyo contenido está preimpreso, a salvo las condiciones particulares, que se especifican los cuadros existentes tal fin para especificar los datos de identidad del "declarante" o prestatario, la modalidad del seguro, la determinación del riesgo asegurado (el préstamo de que se trata), los datos del seguro (Asegurador , suma asegurada, prima única, cobertura especial y supuesto beneficiario), la fecha, la cuenta bancaria asociada para el pago de la prima y el importe de la prima; todas las páginas; todas las páginas aparecen encabezadas por los logos de " //ABANCA " (parte superior izquierda) y " //ABANCA Seguros " (parte superior derecha) y en el lateral izquierdo, sentido vertical, figura "ABANCA Corporación Bancaria S.A. (la "ENTIDAD" )" , con expresión del NIF, datos de la inscripción registral, domicilio social y página web, y, además, en la página 1, a continuación, la mención " ABANCA MEDIACIÓN, OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S.L ." , seguida del CIF, datos registrales, domicilio social... (cfr. el boletín de adhesión -doc. 8 de la demanda-).

4º El boletín de adhesión al seguro colectivo de " PAGOS PROTEGIDOS+RECIBOS HIPOTECARIOS" firmado por D. Teodosio cubre el préstamo nº NUM002, que es el que ABANCA concedió a aquél, por un plazo de cinco años, estipulándose el pago de una prima única por importe de 1.872,09 €, que se abona' en su totalidad, al inicio del contrato, mediante adeudo en la cuenta abierta a nombre del prestatario en ABANCA y en la que se ingresó el principal del préstamo (cfr. las condiciones particulares del boletín de adhesión en la que se identifica la cuenta asociada -recuadros 7, 8, 9 y 10- y la condición general del boletín de adhesión relativa al "PAGO DE PRIMAS", en relación con la cláusula primera de la escritura de préstamo, que precisa la cuenta en la que se ingresa el principal del préstamo y que es la misma en la que se domicilia el pago de la prima única).

5º De acuerdo con las condiciones generales de la póliza seguro, la prima única se abona en su totalidad, al inicio del contrato y cubre un período de 5 años a contar desde la fecha de efecto del mismo, transcurrido el cual el seguro se prorrogará automáticamente (salvo oposición de alguna de las partes), abonando el asegurado una prima anual, de forma anticipada, cuantificada en el 57,1210% sobre la cuota mensual vigente, más impuestos (cfr. la condición general "PAGO DE PRIMAS").

6º En la página 2 del boletín de adhesión, bajo el título "TRATAMIENTO DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL", se dice: " I.- LA ENTIDAD INFORMA AL PETICIONARIO DEL SEGURO: a) De que en cada una de las siguientes entidades: la ENTIDAD (Tomadora del seguro y receptora de los datos) y la COMPAÑÍA ASEGURADORA, existe un fichero de datos de carácter personal en que se que recogen y tratan los datos personales de los asegurados del seguro colectivo del que es Tomador la ENTIDAD y respecto del cual el CLIENTE ha solicitado su adhesión; de que, en su condición de agente de seguros de la COMPAÑÍA ASEGURADOR A y en nombre y por cuenta de la misma, ABANCA MEDIACIÓN, OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S.L... " (cfr. pág. 2 del boletín).

7º En la página 3 del boletín de adhesión, tras señalar que el Mediador es ABANCA MEDIACIÓN, OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S.L., se hace constar: "(i) El Mediador no posee ninguna participación directa o indirecta superior al 10 % en el capital social o en los derechos de voto de ninguna entidad Aseguradora; (ii) ABANCA CORPORACION INDUSTRIAL Y EMPRESARIAL, S.L., sociedad propietaria de más del 10 % del capital social del Mediador, es socio único de la entidad Asegurador a ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Asimismo, la ENTIDAD, que posee una participación indirecta superior al 10% del capital social del Mediador, participa en un 50% en la compañía Asegurador a CAIXANOVA VIDA Y PENSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS; (iii) El Mediador dispone del seguro de responsabilidad civil profesional y de la capacidad financiera exigidos por la Ley 2612006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados; (iv) En caso de queja o reclamación respecto a la actuación del Mediador, el cliente podrá dirigirse al Servicio de Atención al Cliente de la ENTIDAD, sito..., así como al departamento o servicio de atención al cliente de la entidad Asegurador a, o en su caso, al defensor del cliente designado por la entidad Asegurador a... " (cfr. pág. 3 del boletín).

8º En la cláusula tercera bis, apartado 4.2, de la escritura de préstamo se relacionan los productos cuya contratación da derecho a una bonificación del margen pactado y entre los que se prevé el supuesto de que el importe de los ingresos recurrentes sea igual o superior a 600 € mensuales computados en un solo apunte y " además, se contrata, en el momento de formalización de la Hipoteca o durante el mes siguiente, un seguro de pagos protegidos prima única a 5 años vinculado a la hipoteca con un mínimo de cobertura del cien por ciento (100%) del saldo de la hipoteca en el momento de la contratación o renovación y que, en todo caso, habrá que cubrir el saldo de la misma en cada revisión del cumplimiento de las condiciones de bonificación " (cfr. el epígrafe a.2.2. del referido apartado 4.2 -pág. 25/105 de la escritura-).

9º En la misma cláusula tercera bis, apartado 4.3, de la escritura de préstamo, se añade: " La descripción o denominación de los productos/servicios detallados en el presente apartado 4 se establece por la Entidad sin perjuicio de que en el futuro puedan ser sustituidos por los que en cada momento ésta comercialice. En caso de que la Entidad dejase de comercializar alguno de los productos o servicios recogidos en este apartado, tratará de sustituirlo por otro con idénticas condiciones o coberturas, siempre que le sea posible. En caso contrario lo sustituirá por otro producto, de entre los que comercialice, cuyo coste no podrá diferir en más de un diez por ciento (10%), respecto del que tuviese el sustituido en ese momento " (cfr. el apartado 4.3 -pág. 29/105 de la escritura-)

8.- En otras palabras, los antecedentes expuestos y la detenida lectura de la documentación a que se hace referencia permite comprobar:

1º Al día siguiente de la solicitud del préstamo, ya se consignaba en el informe de riesgos confeccionado por ABANCA la contratación del seguro de protección de pagos y el importe de la prima única, para lo cual es evidente que ya debía conocer la identidad y condiciones del Asegurador.

2º No existe el más mínimo indicio de que se ofreciera al prestatario la oportunidad de contratar el seguro con un tercero, o, al menos, un elenco en el que poder elegir.

3º La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de la oficina del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo: el boletín de adhesión se gestionó a través de la sucursal de la entidad demandada en la que negoció la solicitud y concesión del préstamo, actuando como Mediador la entidad ABANCA MEDIACION, OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S.L., sociedad integrada en el Grupo ABANCA (la propia denominación indica que estamos ante un operador "vinculado" y en el mismo boletín se afirma que ABANCA tiene una participación superior al 10%; nótese, por otra parte, que para cualquier queja o reclamación en relación con la actuación del Mediador se designa el Servicio de Atención al Cliente de ABANCA) y que a su vez es agente de seguros del Asegurador CARDIFF y actúa en nombre y representación del mismo.

4º Es la entidad financiera la que se designa Tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de solicitantes/asegurados: el Tomador y beneficiario directo del seguro es la entidad prestamista ABANCA, puesto que no solo suscribe el boletín como Tomador, sino que el seguro garantiza la cuota mensual del préstamo correspondiente a cada momento, más un 15% para hacer frente a otros recibos del asegurado para con el banco, es decir, acaecido el riesgo y transcurrido el plazo de carencia, el Asegurador asume el pago de la cuota mensual frente a la entidad bancaria.

5º El boletín de adhesión aparece firmado exclusivamente por el Tomador y por el cliente, lo que implica que el primero actúa además en nombre del Mediador y agente de seguros ABANCA MEDIACION, OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S.L., esto es, la misma persona interviene en representación de la entidad prestamista, que a su vez asume la condición de Tomador, y del Mediador y agente de seguros, que lo hace en nombre del Asegurador .

6ª En el boletín de adhesión se prevé que la prima se pagará al Tomador y no al Mediador ni al Asegurador: con palmaria infracción del art. 14 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, se establece la contratación de una prima única anticipada y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago, que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada, ya que, si no se acepta la retención para el pago de la prima, la entidad financiera no aplicaría la bonificación prevista.

7º En la escritura se califican los productos/servicios cuya contratación incide en la bonificación del tipo de interés como productos/servicios comercializados por la entidad bancaria prestataria, previendo la posibilidad de que puedan ser sustituidos " por los que en cada momento ésta comercialice" y, para el caso de que en el futuro la entidad prestamista, aquí Tomador, " dejase de comercializar alguno de los productos o servicios..., tratará de sustituirlo por otro con idénticas condiciones o coberturas, siempre que le sea posible. En caso contrario lo sustituirá por otro producto, de entre los que comercialice, cuyo coste no podrá diferir en más de un diez por ciento (10%) ", de donde resulta que la demandada ABANCA, interviniente en el contrato de préstamo como prestamista y en el contrato de seguro como Tomador/beneficiaria, además de representante del Mediador y, en esta condición, agente de seguros del Asegurador, no solo reconoce que comercializa dicho producto, sino que se reserva la facultad de sustituirlo por otro que comercialice en el futuro, incluso aunque implique un coste superior, que lógicamente repercutirá en el prestatario/asegurado.

9.- A la vista de los antecedentes expuestos, cabe fundadamente concluir, primero, que la adhesión al seguro colectivo de protección de pagos se impuso al prestatario como condición para la concesión del préstamo, contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el Mediador/operador de banca seguros como la compañía Asegurador a son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista que, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (Tomadora y beneficiaria real) junto con la Aseguradora; y, segundo, como hemos sostenido al examinar supuestos y estipulaciones similares, se trata de una práctica que no solo incurre en falta de transparencia, sino que provoca un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, por más que esta cuestión no se discute en el concreto caso que nos ocupa.

10.- Llegado este punto, la legitimación pasiva de la demandada ABANCA no ofrece dudas, habida cuenta que, (i) fue la que condicionó la concesión del préstamo a la aceptación del seguro de protección de pagos y tramitó la formalización y adhesión al mismo, simultáneamente a la formalización de la escritura; (ii) intervino en representación del Mediador de seguros, que opera a través de las sucursales de la entidad prestamista y que forma parte del mismo grupo empresarial y es agente de seguros del Asegurador; (iii) no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar con otros Aseguradores o de suscribir otros productos menos onerosos como un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera facilitado información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado a costa del principal del préstamo; y (iv) se designa a sí misma como Tomador y, por ende, beneficiaria directa del seguro, cuya prima deriva al prestatario; y (v) para cualquier queja respecto de la actuación del Mediador, al que podrían imputarse la falta de información apuntada, señala su propio Servicio de Atención al Cliente.

11.- Adviértase que, como ha aclarado con anterioridad, las consecuencias de la declaración de abusividad no son la nulidad del contrato de seguro, sino las de la adhesión impuesta y del pago dispuesto por la entidad financiera. La cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( art. 1303 del Código Civil), es decir, la devolución del importe de la prima por parte de la entidad que la retuvo o descontó del principal del préstamo para aplicarla al pago del seguro de protección de pagos de la que era Tomador y beneficiaria, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro. En consecuencia, el motivo de recurso no puede ser acogido.

12.- En la misma línea apuntada, a saber, la afirmación de la legitimación pasiva de la entidad bancaria prestamista que comercializa de facto el contrato de seguro, a los efectos de la devolución del importe de la prima única, pueden citarse, entre otras, las sentencias de la AP León, sec. 1, nº 98/2022, de 8 de febrero, AP Málaga, sec. 6º, nº 166/2022, de 28 de enero, y nº 1682/2021, de 23 de noviembre, AP Valladolid, sec. 3, nº 631/2021, de 1 de octubre, AP Las Palmas de Gran Canaria, sec. 4ª, nº 873/2021, de 15 de julio, y AP Palma de Mallorca, sec. 5, nº 186/2021, de 5 de marzo.

TERCERO.- Costas procesales.

13.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA