Sentencia Civil 521/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 553/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando sustancialmente la demanda sobre adopción de medidas definitivas en materia de guarda y custodia, visitas y alimentos de hijo menor no matrimonial, presentada por Dña. Brigida frente a su ex pareja D. Constancio, respecto de la hija común menor de edad, Micaela, se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores, se fijó un régimen de visitas progresivo para el padre, y se estableció la obligación de este último, como progenitor no custodio, de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, la cantidad de 300 €/mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2.- Más concretamente, al no resultar controvertida la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad y haber llegado las partes a un acuerdo de facto sobre el régimen de custodia, siendo las estancias y visitas que propone la actora acordes con las circunstancias familiares actuales y con previsión de una ampliación progresiva que se considera beneficiosa tanto para el padre, como para la hija, en realidad el debate se centra en el último de los pronunciamientos, relativo a la pensión de alimentos señalada a favor de la menor, cuya procedencia y cuantía se justifican en la sentencia con el siguiente razonamiento:

" En cuanto a la pensión de alimentos que debe establecerse a favor de la menor, el demandado reconoció unos ingresos de 2.100 euros, que se han mantenido en el tiempo, y que se le retribuyen por su trabajo en la empresa de la que es socio, desde cuando se estableció una pensión de alimentos a favor de la hija que tuvo de una anterior relación, llamada Petra, y sin que hayan variado tampoco los gastos, que consistirían, fundamentalmente, en el pago de una hipoteca que grava su vivienda, de, aproximadamente 400 euros.

Debe tomarse en consideración que la menor Micaela tiene diagnosticada hipoacusia bilateral, lo que supone que deba ir a consulta dos veces a la semana a Pontevedra, y que en un futuro no muy lejano necesitará audífonos. Las necesidades derivadas de esta patología están parcialmente cubiertas por la Seguridad Social, según relató la madre en su interrogatorio de parte.

Valorando estas circunstancias, y de que la documental aportada y recabada no se deducen unos ingresos significativamente superiores a los declarados, procede establecer una pensión de alimentos de 300 euros, superior a la prevista en la aplicación de cálculo de pensión de alimentos del Consejo General del Poder Judicial, utilizando, como parámetros, las circunstancias económicas de los progenitores de la menor (267 euros), y que es la cantidad que el padre tiene intención de abonar a su hija Petra, después del nacimiento de la segunda hija, pues ha manifestado que se encuentra en negociaciones con la madre de ésta para promover una modificación judicial de mutuo acuerdo.

Precisamente, la pensión de 600 euros se estableció en circunstancias similares a las actuales, y no consta que ninguna de los dos menores tengan unas necesidades especiales que no puedan ser sufragadas con ese importe de pensión, sin que el dato de que el padre hubiese abonado alguna mensualidad de 500 euros, 450 y 400 euros a la demandante, sea suficientemente revelador de una capacidad económica superior, porque, como ha afirmado, en esa época estaba cobrando una prestación por paternidad que suponía 1.000 euros más que el importe de su nómina."

3.- Disconforme con este concreto pronunciamiento, la demandante Dña. Brigida impugna el importe de la pensión fijada a favor de su hija Micaela, insistiendo en la cantidad reclamada de 800 €/mes. Argumenta que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, puesto que la practicada en autos acredita, primero, el "tremendo desequilibrio económico entre los padres", ya que mientras la madre vive de alquiler en un piso de una habitación carece de empleo e ingresos, se está presentando a entrevistas de trabajo y ha tenido que pedir ayuda a entidades benéficas y al Ayuntamiento para poder hacer frente a las necesidades indispensables, incluidas las de salud de la menor, que padece hipoacusia en los dos oídos, y necesita entre otras cosas audífonos cuya financiación por la Seguridad Social no es total, y está llevándola dos días a las semana a Pontevedra con los gastos que supone, en cambio el demandado reside en un dúplex de su propiedad y cobra más de 2.000 €/mes, en una empresa de la que es socio y en la lleva trabajando más de 23 años, dispone de una gran capacidad económica, plasmada en el elevado ritmo de vida y de gasto y la intensa vida social que se desprende de las cuentas y el uso de las tarjetas y que motivó que, tras la ruptura, pagara 400, 500 y 600 € de pensión de alimentos para su hija Micaela, además de otros 600 €/mes que abona para la hija menor habida de una relación anterior, diferencia de trato que, además, no tiene justificación.

4.- Tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interpuesto por la demandante, remitiéndose a la valoración de la prueba realizada en la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- La pensión alimenticia a favor de los hijos menores.

5.- El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y siguientes del mismo cuerpo legal. Y el art. 146 del mismo cuerpo legal, señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

6.- En relación con la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos menores, vinculada tanto al principio del interés superior de los hijos consagrado en el art. 39 de la Constitución, el art. 2.2 y concordantes de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 6 de la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la ONU en 1959, y la Convención de derechos de la Infancia de 20 de noviembre de 1989, como a los deberes inherentes a la patria potestad, las recientes SSTS 860/2023, de 1 de junio, y 1210/2023, de 21 de julio, dictadas en sendos casos de denegación de alimentos al hallarse el demandado en rebeldía y desconocerse sus ingresos, partes de las siguientes consideraciones, que a su vez resumen la doctrina jurisprudencial

" 1) Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas.

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3) La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente.

Como manifestación de tal criterio, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre , en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero ; 111/2015, de 2 de marzo ; 413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; 661/2015, de 2 de diciembre ; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga"."

7.- En el supuesto enjuiciado, el atento examen de la abundante prueba documental, en relación con las declaraciones prestadas en el acto del juicio, evidencia:

1º D. Constancio, nacido el NUM000/1982, y Dña. Brigida, nacida el NUM001/1991, mantuvieron una relación sentimental more uxorio durante más de siete años, que finalizó a mediados de 2021, poco antes de que naciera la hija en común, Micaela, el NUM002/2021 (hecho no discutido; cfr. certificado de nacimiento -doc. 1 de la demanda-).

2º Durante el período de convivencia, la pareja residió en una vivienda propiedad de D. Constancio, sita en la CALLE000 NUM003, de la localidad de DIRECCION000; a raíz de la ruptura, Dña. Brigida tuvo que abandonar el inmueble y, con fecha 21/07/2021, arrendó un piso ubicado en la CALLE001 NUM004, de la misma localidad, por término de un año prorrogable tácitamente hasta alcanzar una duración de cinco años, pactando una renta de 390 €/mes, actualizable anualmente al alza conforme a las variaciones del IPC, y en el que vive actualmente en compañía de la menor (extremo no controvertido; cfr. la copia del contrato de arrendamiento, del certificado de empadronamiento y de los justificantes de pago -docs. 2, 3 y 4 de la demanda-).

3º Dña. Brigida se incorporó al mercado laboral el 09/10/2013, habiendo prestado servicios por cuenta ajena para diversas empresas, siempre con contratos a tiempo parcial (normalmente el 50-55%), en los grupos de cotización 5, 7, 9 y 10 (oficiales y auxiliares administrativos, oficiales de tercera y peones), permaneciendo en situación de desempleo desde el 30/05/2018 al 03/02/2020, y desde el 03/06/2021 hasta, al menos, el mes de septiembre de 2022 (cfr. el informe de vida laboral -doc. 8 de la demanda-, en relación con la declaración prestada en el juicio). Con fecha 03/10/2021 agotó la prestación por desempleo, si bien, en fecha no precisada de 2022 se le reconoció un subsidio por importe de 483 €/mes (cfr. la certificación y comunicaciones del SEPE -folios 5 y 7 de la demanda-) A lo largo de 2022, realizó un curso de auxiliar técnico veterinario (cfr. el certificado de formación -doc. 12-) y diversas entrevistas de trabajo con el fin de acceder a un trabajo, sin que conste el resultado (obsérvese que, en el acto de la vista oral -07/09/2022-, la demandante reconoció que percibía una prestación por desempleo de 483 €/mes, que había efectuado entrevistas de trabajo en empresas como DIRECCION001 y DIRECCION002, y que esperaba que la contratasen; aunque al contestar al recurso de apelación -05/07/2023-, el demandado alega que, en dicha fecha, su ex pareja ya se encontraba trabajando para DIRECCION001, lo cierto es que tal afirmación no se ha probado).

4º Para hacer frente a los gastos de alojamiento, manutención, cuidado y salud, propios y de la hija menor de edad, que ha sido diagnosticada de hipoacusia bilateral, Dña. Brigida, además del apoyo económico de familiares, recabó ayudas del Ayuntamiento de DIRECCION000 y de organismos tales como DIRECCION003 o DIRECCION004 (dato que afirmado por la actora, no se impugna de adverso).

5º Por su parte, D. Constancio presta servicio por cuenta ajena para la empresa DIRECCION005., desde 19/09/2000, inicialmente con un contrato temporal de formación en el grupo de cotización 10, y, desde el 23/06/2003, con un contrato indefinido a tiempo completo en el grupo de cotización 3, categoría de jefe de taller, por el que en el ejercicio 2020 tuvo unas retribuciones brutas de 35.693,18 € (30.317,54 € netos -cfr. la información patrimonial remitida por la AEAT), y, en el primer semestre de 2022 a 17.780 € brutos, equivalente a 13.541,62 € netos, esto es, 2.256,93 €/mes netos, a los que habría que adicionar la parte correspondiente a las pagas extras (cfr. las nóminas aportadas de los ejercicios 2020, 2021 -en que faltan tres nóminas- y primer semestre de 2022). Con tales rendimientos debe hacer frente al pago de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad y en la que reside, por importe de 390 €/mes (hecho admitido por ambas partes), y de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Petra, por importe de 600 €/mes, en sentencia dictada en fecha 21/01/2015, en los autos de separación de mutuo acuerdo núm. 639/2014, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vilagarcía de Arousa (sentencia que, en lo que a este pronunciamiento respecta, fue ratificada por la pronunciada en fecha 20/12/2019, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, al conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de aquel Juzgado, de fecha 28/03/2019, que dio lugar a la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Constancio y Dña. Brigida -cfr. doc. 4 de la contestación-).

6º Como ya se ha expuesto, la menor Micaela, que actualmente tiene dos años de edad, padece una hipoacusia bilateral, motivo por el que precisará audífonos y que le obliga a su progenitora a trasladarla para revisión al menos dos días a la semana a Pontevedra -cfr. el informe del Centro de Especialidades Audiológicas -doc. 12-).

8.- A la luz de los antecedentes expuestos, ponderando las necesidades de alojamiento, alimentación, vestido, salud y formación de la menor, que acaba de cumplir dos años, y los ingresos y gastos de los progenitores (483 €/mes en concepto de subsidio la demandante, que debe afrontar los gastos de desplazamiento para llevar a su hija a revisión médica y ha de hacer frente a una renta de 390 €/mes, y 2.256,93 €/mes más pagas extras (o sea, 2.633 €/mes) el demandado, que ha de pagar otra pensión alimenticia de 600 €/mes y la cuota de préstamo hipotecario de 390 €/mes, por lo que le restan prácticamente 1.357 €/mes más pagas extra (1.643 €/mes), la Sala considera adecuada la cantidad de 400 €/mes, interesada en la instancia por el Ministerio Fiscal y que representa menos del 24,35% del remanente y el 34,28% del salario mínimo interprofesional (1.000 € en catorce pagas, lo que implica 1.166,67 €/mes, de acuerdo con el Real Decreto 99/2023, de 14 de febrero), es decir, poco más de la quinta parte.

9.- A estos efectos, no es ocioso resaltar, primero, que el propio demandado reconoce que, a partir del momento en que dejó de percibir el complemento de paternidad, redujo la pensión que pagaba de 500/600 €/mes a la cantidad de 400 €/mes, es decir, que motu proprio consideró que dicha suma era la que se ajustaba a las necesidades de la menor y a su capacidad económica (así lo admitió en el acto del juicio); segundo, que, desde el año 2015, el demandado había venido satisfaciendo, en concepto de alimentos para su hija Petra, la cantidad de 600 €/mes, sin que conste que, una vez nacida Micaela, el NUM002/2021, haya instado la modificación a la baja de su obligación de alimentos, por lo que fijar la pensión de esta última en la mitad de la señalada para la primera es contrario a un mínimo principio de igualdad; tercero, los ingresos de la madre se limitan a la prestación o subsidio reconocido por importe de 483 €/mes, de los que 390 €/mes se destinan al pago del alquiler del piso, de modo que restan 93 € mes, con los que difícilmente puede coadyuvar, siquiera mínimamente, al sostenimiento de la menor; y, cuarto, que la patología diagnosticada a la menor, hipoacusia bilateral, comporta un incremento de los gastos habituales de atención y cuidado, con desplazamientos recurrentes a centros médicos situados en otra localidad, adquisición de audífonos...

10.- Adviértase que, tomando como referencia las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ, debidamente actualizadas conforme a la variación del IPC en la provincia de Pontevedra desde enero de 2019 (fecha en que se produjo la última actualización de las Tablas) a septiembre de 2023, si partimos de unos ingresos de 483 €/mes para el progenitor custodio y de 2.633 €/mes para el no custodio, los cálculos arrojan una pensión alimenticia de 346,04 €. Si sumamos 52,08 € que costaría el trayecto en tren dos veces a la semana para una sola persona (6,60€ x 8 viajes al mes), la cifra resultante ascendería a 398,12 €, que prácticamente coincide con la fijada en la presente resolución.

11.- Cierto es que la recurrente interesa una suma notablemente superior, que cuantifica en 800 €/mes. Sin embargo, ninguna justificación se ofrece a este respecto, más allá de las razones ya analizadas y de las alusiones al nivel de gasto y de vida social del demandado que, por otra parte, tampoco se desprende de los movimientos de las cuentas bancarias, al menos en los términos y el volumen que se denuncian, por lo que la pretensión no puede ser acogida sino en la medida apuntada. Ello sin perjuicio de las posibles acciones de modificación que las partes pudieran ejercitar en caso de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en los anteriores apartados.

TERCERO.- Costas procesales.

12.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante comporta que cada parte deba abonar las costas procesales devengadas por su actuación en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,