Sentencia Civil 522/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 490/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Eugenio, en la que, en su condición de propietario de la vivienda que se describe como Ático NUM001, en planta NUM002 DIRECCION000", sito en la RUA000 núm. NUM000, O Grove, ejercitaba una acción al amparo de los arts. 1902 y ss. del Código Civil y de los arts. 10 y ss. de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, contra la Comunidad de Propietarios del referido edificio, (i) se condenó a la demandada a reparar los daños provocados en la vivienda del actor como consecuencia de las humedades provenientes del mal estado de conservación de la cubierta del edificio, y que se contienen en el informe pericial del perito D. Jose Augusto (doc. 34 de la demanda), y (ii) se desestimaron las demás pretensiones formuladas y en las que se interesaba la condena de la Comunidad demandada, por un lado, a reparar los daños que constan en el segundo informe pericial aportado con el escrito de ampliación de hechos (doc. 53), y, por otro lado, a indemnizar al demandante, en concepto de lucro cesante por la pérdida patrimonial sufrida al no haber podido arrendar la vivienda, en la cantidad de 15.840 € más la que se devengue hasta la efectiva reparación de la vivienda.

2.- Recordemos que, si bien en el suplico de la demanda se interesaba la condena de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000" a reparar las causas de las humedades de la vivienda del actor provenientes del mal estado de conservación de la cubierta del edificio, y los daños ocasionados en su vivienda como consecuencia de dichas humedades, según se describen en el informe del perito D. Jose Augusto -doc. 34 de la demanda-, así como a abonar al demandante en concepto de lucro cesante la cantidad de 15.840 €, más la devengadas hasta la efectiva reparación, en el acto de la audiencia, previa presentación de escrito de ampliación de hechos en el que se recogían tanto daños en bienes muebles no reclamados en su momento como los nuevos daños en la vivienda y en los bienes muebles producidos por las filtraciones habidas los días 3 y 4 de octubre de 2021, con ocasión de las obras de reparación ejecutadas en la cubierta, se modificó el suplico en el doble sentido retirar la petición de reparación de la causa de los daños -al haberse llevado a cabo dichas obras en el interín- y de solicitar que " se reparen los daños provocados en la vivienda como consecuencia de las humedades provocadas por el mal estado de conservación de la cubierta del edificio" y se indemnice al actor " por los daños provocados en los muebles, ropa y enseres" consignados en el segundo informe o informe ampliatorio emitido por el citado perito Sr. Jose Augusto en la cantidad de 3.947 €, a sumar a la suma reclamada por lucro cesante, que se cuantifica en 19.008 € .

3.- La sentencia de instancia, sobre la base de los dictámenes periciales elaborados por los peritos D. Jose Augusto y Dña. Mercedes -a instancia de demandante y demandada, respectivamente- y los testimonios de los testigos D. Justino -autor de anteriores reparaciones y trabajos en la cubierta del edificio- y Dña. Rafaela -encargada de la administración de la Comunidad los últimos cuatro años-, circunscribe los trabajos de reparación que debe efectuar la demandada a los descritos en el primer informe del Sr. Jose Augusto, al entender que los que se recogen en la ampliación, o no constan acreditados o responden a otra causa, cual es la retirada de la cubierta mientras se ejecutaban las obras de reparación por la empresa contratada al efecto por la Comunidad. Argumenta:

" La prueba practicada ha acreditado que el origen de los daños detallados en el primer informe del perito del actor es la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de la cubierta, que ha sido reparada en Noviembre de 2021. Los nuevos daños en elementos constructivos y en muebles y enseres descritos en el informe ampliatorio no pueden atribuirse a esa causa pues respecto a los que estarían ocultos bajo el plástico, no se mostraron al perito en su primera visita y los que habrían ocurrido como consecuencia de una abundante entrada de agua en el mes de octubre de 2021 el propio informe ampliatorio apunta que su origen estaría en una causa distinta al deficiente mantenimiento de la cubierta. Por ello sólo las patologías recogidas en el primer informe derivan de las filtraciones ligadas al mal estado de conservación de la cubierta y de las que por tanto debe responder la Comunidad."

4.- Por lo que se refiere a la reclamación en concepto de lucro cesante, después de recordar la doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación y aplicación del art. 1106 del Código Civil, la sentencia rechaza la reclamación con el siguiente razonamiento:

" En relación con el importe reclamado en concepto de perjuicio derivado de no poder arrendar la vivienda cabe decir que si bien los peritos coincidieron en que el estado de la misma debido a las humedades y filtraciones era insalubre y deplorable, destacando el perito Sr. Jose Augusto que no reunía las condiciones de salubridad mínimas para garantizar su habitabilidad, no se acredita la pérdida de oportunidades de alquilar la vivienda. En la demanda se fundamenta la pretensión de lucro cesante en que a pesar de residir en el extranjero no se ha podido destinar el piso al alquiler, estimando una renta mensual en 528 € /mes (se adjuntan ofertas de alquiler en la zona). Adquirido el piso en el año 1994 (doc.2) no se ha acreditado que se destinase al arrendamiento antes de los problemas de filtraciones ni que existiesen ofertas para alquilarlo que hubiesen resultado frustradas o dificultades por el mal estado del inmueble como consecuencia de las humedades/filtraciones existentes, por lo que no puede estimarse probado un perjuicio por lucro cesante como el pretendido por la parte actora ."

5.- Disconforme con esta resolución, el demandante D. Eugenio interpone recurso de apelación, insistiendo en la procedencia de ambas pretensiones. Más concretamente, alega:

1º La Comunidad de Propietarios debe responder, no solo de los daños que se refieren en el primer informe, sino también de los daños extraordinarios sufridos los días 3 y 4 de octubre de 2021, con ocasión de los trabajos de reparación integral de la cubierta, que motivaron su sustitución, puesto que (i) la situación de deterioro de la cubierta viene desde al menos el año 2003, y la falta de actuación de la Comunidad durante todo este tiempo, unida a la falta de mantenimiento de la cubierta, es lo que ha hecho necesaria una reparación integral de la cubierta (según el objeto del contrato, " cambiar la cubierta"), por lo que la Comunidad debe de responder de los daños que se produzcan durante la ejecución de las obras hasta su completa reparación, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el constructor; (ii) los daños que se producen en el mes de octubre de 2021 no consisten en nuevos daños, sino en la agravación de los ya existentes que se han ido produciendo de forma continuada durante todos estos años desde 2003, por filtraciones de agua procedentes de la cubierta, hasta que la reparación fue concluida, en el mes de noviembre de 2021; (iii) ha existido mala fe por parte de la Comunidad, pues decide no proceder a la reparación puntual y provisional de la cubierta para evitar daños mayores en la vivienda del actor hasta que no se ponga al día con los pagos de cuotas comunitarias; (iv) cuando ocurren los hechos de las nuevas inundaciones, los días 3 y 4 de octubre de 2021, las obras no estaban terminadas, sino simplemente iniciadas, pues finalizan en el mes de noviembre de 2021, por lo que debe de considerarse a falta de prueba en contrario, que las filtraciones de esos días son debidas al mal estado de conservación de la cubierta, pendiente de concluir las obras de reparación; y (v) en cualquier caso, la Comunidad debe de responder por la culpa " in eligendo" del constructor, con derecho de repetir los daños asumidos.

2º La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pericial, concretamente el segundo informe del perito Sr. Jose Augusto (doc. 53), al desestimar la reparación e indemnización de cualquier daño provocado por las filtraciones de agua en muebles, enseres y elementos fijos de la vivienda que figuran en el mismo, por la simple explicación que estos elementos dañados no se mostraron al perito en su primer informe, por estar tapados por plásticos, cuando de la lectura del segundo informe, y la ratificación de este perito en el acto del juicio, se " refieren tanto a daños producidos no sólo a enseres que son movibles, sino también a otros elementos permanentes de la vivienda que no fueron valorados en el primer informe, y que lógicamente han sufrido no solo por las filtraciones de los hechos de octubre de 2021, sino también de las filtraciones que se han venido produciendo de antiguo y agravándose por el transcurso del tiempo, como daños continuados".

3º Finalmente, se denuncia error en la valoración de la prueba de la acreditación del lucro cesante y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, reiterando las alegaciones efectuadas en la instancia tanto sobre el perjuicio sufrido al no poder alquilar la vivienda dada la situación de inhabitabilidad e insalubridad, como respecto a su cuantía, fijada teniendo en cuenta los precios medios del alquiler de pisos en la localidad de O Grove publicados en internet y atendidos los meses transcurridos desde el mes de octubre de 2018, que correspondería al período que se entiende no prescrito.

6.- Así pues, el debate en esta alzada se contrae a dilucidar la realidad y causa de los daños previos en muebles, ropa y enseres y de los que se dicen producidos en dichos bienes y en la propia vivienda a raíz del episodio de fuertes lluvias habido los días 3 y 4 de octubre de 2021, la responsabilidad de la Comunidad en la producción de estos últimos, y, finalmente, el fundamento de la pretensión indemnizatoria formulada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre la realidad y causa de los daños previos en muebles, ropa y enseres y de los que se refieren producidos los días 3 y 4 de octubre de 2021.

7.- En las actuaciones obran incorporados dos informes elaborados por el perito arquitecto D. Jose Augusto. En el primero, emitido tras la visita verificada en fecha 23 de enero de 2021, el perito indica (cfr. el dictamen aportado con el escrito de demanda -doc. 34-):

" Se han detectado en la vivienda una serie de daños en cuatro dependencias: dormitorio 1 y dormitorio 2 que presentan fachada al Norte y Oeste hacia el patio de manzana; en el salón con fachada al Suroeste y en baño 2 con fachada a patio de luces. Todas las patologías que se manifiestan en el interior, como se indicará posteriormente, se deben a entradas de agua y a humedades en los paramentos verticales y techos procedentes de la cubierta del edificio...

El agua penetra por distintos puntos de la cubierta, se filtra por el forjado inclinado y los cerramientos verticales del peto y de ahí penetran al interior de la vivienda. El exceso de agua provoca que los materiales que componen revestimientos interiores y el falso techo se deterioren y en gran parte se haya desprendido la pintura. La saturación de agua que llevan soportado algunos de los materiales interiores de la vivienda, no permiten que se puedan recuperar y hace necesaria su sustitución, tal como zonas de falsos techos, revocos de paredes y techos, luminarias y una puerta interior. También se está viendo afectada la instalación eléctrica por las filtraciones de agua, lo que daña las luminarias y mecanismos y puede terminar desencadenando en un cortocircuito.

Todas las estancias afectadas manifiestan patologías similares, si bien en algunas con mayor incidencia que otras."

8.- Acto seguido, después de describir pormenorizadamente los daños que observa en los techos, paramentos, pavimentos y carpintería interior y exterior de las distintas dependencias de la vivienda y que coinciden con los que se constatan en las fotografías incorporadas (dormitorios uno y dos -F1 a F31-, baño dos -B1 a B13- y salón-comedor -S1 a S11-), el perito señala:

" Esta situación provoca un alto grado de insalubridad, que deriva que los espacios interiores no puedan usarse con el fin al que se destinan.

En ciertos momentos la entrada de agua debe ser de tal magnitud que el agua ha producido perforaciones en los puntos del falso techo donde se acumula mayor cantidad de agua. Los propietarios de la vivienda han colocado en la zona más afectada, dormitorio 2, un gran plástico a modo de lona, perforado en su zona central para conducir el agua hacia un recipiente colocado bajo el plástico, evitando así que el agua recorra mayor superficie del interior de la vivienda.

[...] Estas zonas tan saturadas del paso de agua son las que no se pueden recuperar y obligan a la sustitución de las planchas de escayola y recebos de techos y paredes que conforman revestimientos de paredes y techos."

9.- Por lo que se refiere a las causas de las filtraciones y humedades que presenta el inmueble, el perito distingue fundamentalmente dos, el diseño de la cubierta y la falta o deficiente mantenimiento de la misma:

- Deficiente diseño de la cubierta: Utilización de pendientes inferiores a las recomendadas por la normativa vigente en la actualidad (Código Técnico de la Edificación) y la vigente en el momento de su construcción (Normas Tecnológicas de la Edificación, QTP de 1973) para cubiertas de pizarra, en ambos casos se fija una pendiente mínima de 30º o 60 %. En las zonas superiores de la cubierta las pendientes varían entre 14 y 25 %, que son muy inferiores a las recomendadas.

- Deficiente mantenimiento: No se ha realizado un correcto mantenimiento de la cubierta, uno de elementos comunes de la edificación. Si atendemos a las recomendaciones de la normativa vigente en la actualidad (Código Técnico de la Edificación): Limpieza de los elementos de desagüe (sumideros, canalones y rebosaderos) y comprobación de su correcto funcionamiento, anualmente; Comprobación del estado de conservación del tejado y de sus puntos singulares (canalones, limahoyas, limatesas, etc.) cada 3 años. Si atendemos la normativa vigente en el momento de su construcción (Normas Tecnológicas de la Edificación, QTP de 1973): Cada 5 años, o antes si se observara algún defecto de estanqueidad o sujeción, se revisarán faldones, limatesas, limahoyas, quiebros y canalones.

Evidentemente no se han llevado a cabo esas tareas de mantenimiento en los plazos recomendados, lo cual conlleva que la cubierta no cumpla su función correctamente, principalmente la de la estanquidad: [...]

Dentro de las tareas de mantenimiento, ni tan siquiera se ha procedido a realizar tareas básicas de limpieza periódica, de hecho, se observan que, en los faldones de orientación Norte y Oeste, gran profusión de líquenes que hace que la circulación del agua sobre la misma no sea muy fluida y que incluso se pueda arrastrar restos de líquenes y vegetación hacia el canalón obstruyendo éste o incluso las bajantes (...). Lo mismo sucede en los canalones interiores ocultos que presentan gran cantidad de tierras y restos vegetales.

10.- Con antecedentes, el perito presupuesta los trabajos necesarios para reparar los daños en falsos techos, pintura, pavimentos y rodapié, carpintería interior y exterior, e instalación eléctrica, directamente derivados de la situación descrita, de acuerdo con las diferentes partidas que relaciona, en la cantidad de 8.862,86 €, de los que 3.632,47 € corresponderían a la ejecución material y 5.230,39 € al presupuesto de contrata.

11.- En suma, el referido dictamen se limita a precisar el origen de los problemas de filtraciones y humedades del inmueble y a reflejar los daños causados en el continente, cuya reparación queda condicionada, lógicamente, a la reparación de los elementos de cubrición.

12.- Una vez presentada la demanda y evacuado el trámite de contestación, se acompaña un segundo informe, elaborado por el mencionado perito arquitecto, tras nueva visita girada el 17 de diciembre de 2021, y en el que subsana y amplia el primero. Más concretamente, a modo de introducción, se argumenta:

" Debido a omisiones en la elaboración del anterior informe pericial y a que, en el momento de la anterior visita -in situ-, se encontraban ocultos por los plásticos colocados para impedir que la entrada de agua siguiese causando daños en el inmueble, no se reflejaron en el informe anterior los siguientes daños o desperfectos, el solicitante manifiesta que las patologías que se describen ya existían en la fecha de mi anterior visita..."

13.- Y a continuación, el perito refiere los daños en elementos constructivos y en muebles y enseres, omitidos en el primer informe por el motivo expuesto, y corrige al alza el presupuesto para ejecutar los trabajos en el interior de la vivienda, que, incluidos los ya relacionados en el informe de fecha 03/02/2021, se fijan en 10.564,38 € (4.329,84 € de ejecución material y 6.234,54 € de contrata). Asimismo valora los daños producidos en muebles enseres, conforme relación de valores extraídos de consultas en páginas web de venta que se adjunta, en la suma de 2.067,00 €, desglosados en función de las dependencias en que están situados: dormitorio 1 (mueble zapatero), dormitorio 2 (restauración mueble cómoda y mueble escritorio, colchón, radiador-convector y cuadro decorativo), y baño 2 (estantería de tres baldas, radiador eléctrico y cortilla con visillos).

14.- Finalmente, el perito deja constancia de las nuevas patologías que presenta la vivienda y que, con arreglo a la información proporcionada por el portero del inmueble y el propietario de la vivienda y al visionado de los videos que se le exhiben, obedecerían a las nuevas entradas de agua ocurridas los días 3 y 4 de octubre de 2021, procedentes de la cubierta, que se encontraba en fase de obras de renovación completa pero, en ese momento, sin material de cobertura:

" Todas las patologías que se manifiestan en el interior, como se indicará posteriormente, se deben a las fuertes entradas de agua y a humedades en los paramentos verticales, suelos y techos, carpinterías y mobiliario y enseres, procedentes de la cubierta del edificio.

El agua ha penetrado por distintos puntos de la cubierta, se ha filtrado por los forjados plano (atravesando falsos techos) e inclinado y los cerramientos verticales del peto y de ahí penetran al interior de la vivienda. El exceso de agua provoca que los materiales que componen revestimientos interiores se deterioren y en parte se haya desprendido la pintura. La saturación de agua que han soportado algunos de los materiales interiores de la vivienda, no permiten que se puedan recuperar y hace necesaria su sustitución, tal como pavimentos laminados, falsos techos, revocos de paredes y techos, luminarias y carpintería interior. También se ha visto afectada la instalación eléctrica por las filtraciones de agua, lo que daña las luminarias y mecanismos. En el momento de la visita ya no se observa entrada de agua desde la cubierta, toda vez que las obras de su renovación ya han sido rematadas.

Todas las estancias afectadas manifiestan patologías similares, si bien en algunas con mayor incidencia que otras."

15.- Después de describir minuciosamente las patologías apreciadas ex novo en los tres dormitorios, baños, distribuidor, pasillo, cocina, salón comedor y trastero, el perito recoge los daños que observa en el mobiliario, ropa y enseres de las referidas dependencias, y concluye:

1º Se debe actuar en los elementos afectados siguientes: falsos techos, pinturas, pavimentos y rodapié, carpintería interior, instalación eléctrica y alicatados. Estas zonas están tan saturadas del paso de agua que no se pueden recuperar y obligan a la sustitución de pavimentos de suelo laminado, las planchas de escayola, pinturas de techos y paredes, así como elementos de madera y aglomerados de madera. Valora las partidas necesarias para ejecutar los trabajos en el interior de la vivienda, derivados directamente de la situación descrita, en 17.694,42 €, de los que 7.252,11 € serían de ejecución material y 10.442,31 € de presupuesto de contrata.

2º A estos daños en elementos constructivos hay que añadir los daños producidos en muebles y enseres, que, con base en la relación anexa de valores extraídos de consultas en páginas web de venta, cuantifica en 1.880,00 €.

16.- En el acto del juicio, el referido perito arquitecto D. Jose Augusto se ratificó en el contenido de los dos informes realizados (doc. 34 y 53) y explicó a preguntas de los letrados de las partes que " la vivienda afectada es la NUM002 NUM001, está justamente debajo de la cubierta; el origen de los daños es la propia cubierta, hay una serie de patologías, la principal puede ser la falta de mantenimiento de la cubierta, aparte de que el material, y eso ya es inherente al propio edificio, tiene lo que a mi juicio es un error de diseño, que la cubierta, una parte de la cubierta, tiene una pendiente muy, muy, bajita, y el material de cubrición es pizarra, no es adecuado para esas pendientes tan bajas, aparte de que, básicamente, el mantenimiento es inexistente; la causa de los daños anteriores a estos hechos (3 y 4 de octubre) son la falta de mantenimiento y de pendiente de la cubierta; ( preguntado por la falta de mantenimiento) la cubierta es de pizarra, de losetas de pizarra, está completamente llena de liquen, de hongos, de musgo, de plantas, o sea no se han realizado ni tan siquiera labores de limpieza, lo recomendable es que, mínimo cada cinco años, se pegue una revisión de todos los elementos de la cubierta, desagües, canalones..., y lo que yo observé desde la ventana del piso NUM002 NUM001, aparentemente, llevaba bastantes años sin ese mantenimiento debido; incluso hay unos canalones de recogida del agua, que se ve que está bastante deteriorada; ( preguntado por el primer informe) hay dos dormitorios afectados, el baño y el salón, hay dos dormitorios, sobre todo uno, muy muy afectado, el cuarto de baño que da a ese dormitorio y en el salón; la vivienda se encontraba llena de plásticos protegiendo las filtraciones y humedades que caían, sobre todo en el dormitorio más afectado, estaba completamente lleno de plásticos incluso para recoger las goteras del techo y conducirlas a un barreño, un recipiente, que recogía el agua, el plástico prácticamente cubría toda la habitación; había algunas humedades que estaban secas pero otras estaban vivas; en mi opinión, la vivienda no es habitable porque es insalubre, sobre todo las dependencias más afectadas donde tiene un deterioro de revestimientos, tanto de paredes como de techos, putrefacción de acabados, hongos, se desprende polvillo de las pinturas y todo eso, yo no creo que sea muy salubre...; algunas materiales están en una situación tal que no se pueden reparar sino que hay que sustituirlos, las pinturas afectadas incluso están despegadas, los revestimientos, los revocos de las paredes más afectadas están putrefactos, podridos, los pavimentos de madera afectados, con la humedad que han tenido, están combados, barquillados, no son reparables, más bien sustituirlos; los daños del primer informe son de antiguo y vienen agravándose con el tiempo, no eran patologías recientes, algunas continuaban pero se ve que llevaban bastante tiempo, y, claro, cuanto más tiempo pase, el daño aumenta ".

17.- Y con relación al segundo informe o ampliación del primero, el citado perito declara que " a mí me llaman porque, según me informan, yo no estaba ese día, el 3 o el 4 de octubre entraba agua por toda la vivienda; el solicitante me muestra unos videos, unas fotografías, de estas circunstancias, entonces el deterioro que ya tenía el piso se ha incrementado notablemente porque se ha extendido por toda la vivienda y con más elementos afectados, afecta a todas las dependencias de la vivienda, incluso el trastero, que ya estaba afectado; prácticamente a todo, salón cocina, tres dormitorios, dos baños, un trasterito pequeño y sillas; en el primer informe, como estaban protegido por plásticos gran parte de las estancias más afectadas, no se había podido comprobar en detalle algunas cosas, ésas las vemos en la visita de valoración del segundo informe, daños a mayores, no recuerdo si una caja de persianas, en el baño y alguna cosa más..., y a mayores se identifican desperfectos que no se habían descrito en el primer informe, desperfectos en enseres; en el segundo informe hace una valoración adicional de daños en elementos de la vivienda y además en muebles y enseres, valoramos los daños que se han producido a raíz de esas circunstancias sobrevenidas, posteriores, y, claro, se han dañado elementos constructivos y el mobiliario y enseres; en ese segundo siniestro el agua goteaba bastante, lo que yo he visto en videos, yo no lo he visto in situ, yo fui en diciembre y eso apareció en octubre; cuando fui la primera vez, en el primer informe de enero de 2021, no había esa entrada de agua; el agua no solo afectó a elementos nuevos, que antes no estaban dañados, sino que incidió sobre los que ya estaban dañados; (preguntado si puede afirmar que los muebles ya estaban dañados de antes o si se dañaron en la segunda entrada de agua) no lo puedo saber, pongo lo que el cliente me manifiesta; ( preguntado si el portero de la vivienda le informó cual el motivo para que entrara el agua a chorro en esta segunda ocasión) me informó sobre el origen, que estaban en situación de reparación la cubierta y que en esa fecha todavía estaba sin cubrir, habían levantado la cubrición anterior de pizarra y todavía en ese momento no la habían cubierto, entonces penetraba el agua a través, no tenía un material de cubrición, penetraba directamente en el forjado hacia el interior de la vivienda, eso concuerda con la entrada de agua... "

18.- Si se ponen estos dictámenes, debidamente adverados y aclarados en el juicio por el perito en los términos expuestos, en relación con (i) las actas notariales de presencia levantadas en fechas 2 de enero de 2003 y 8 de marzo de 2004, que dan fe de la situación existente en dichas datas -doc. 4 y 8- y las actas de las juntas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad de Propietarios de 24 de abril y 25 de agosto de 2003, 29 de agosto de 2009, 14 de agosto de 2010, 9 de abril de 2011, 3 de agosto de 2013, 2 de agosto de 2014, 22 de noviembre de 2014, 26 de agosto de 2016, 25 de agosto de 2017, 22 de septiembre de 2018, 28 de septiembre de 2019 y 6 de marzo de 2020 -doc. 3, 5 a 7, 12, 14, 15, 41, 16/42, 17, 19, 20, 21, 22 y 24-, que reiteran las quejas de los vecinos por las filtraciones desde la cubierta y el patio de luces; (ii) el acta notarial de presencia de fecha 5 de octubre de 2021, las grabaciones en video de la entrada de agua en la vivienda los días 1, 2, 3, 4 y 5 de octubre de 2021 y las fotografías del tejado sin parte de la cubierta con motivo de las obras de reparación, en las que se refleja la entidad y extensión de las filtraciones -doc. 48 a 50-; y (iii) el acta de las juntas de la Comunidad de 28 de septiembre de 2019 y 6 de marzo de 2020, en que se acuerda proceder a la reparación de la cubierta y se condiciona el arreglo provisional al pago de las cuotas pendientes, respectivamente -doc. 22 y 24-, los burofaxes remitidos por el actor el 30 de septiembre y el 14 de octubre de 2020 al administrador y al presidente de la Comunidad y la contestación de la misma -doc. 30 a 32-, y el acta de la junta de la Comunidad de 18 de junio de 2021, en la que se adjudica la obra a Reformas Caneda, y el contrato de ejecución de obra celebrado entre ambas partes -doc. 1 y 2 de la contestación-), podemos afirmar:

1º Las filtraciones y humedades se vienen produciendo desde al menos el año 2003 debido a deficiencias de la cubierta, provocadas por la falta de mantenimiento y la insuficiente pendiente de los elementos de cubrición.

2º Dada la naturaleza de las patologías (filtraciones a través de la cubierta) y su prolongación en el tiempo (un mínimo de dieciocho años), lo lógico es que no solo afectasen a los elementos constructivos (techos, paredes, pavimento, carpintería...), sino también a todo el contenido de la vivienda, ya fuera el mobiliario, los electrodomésticos, la ropa o, en general, cualesquiera enseres domésticos inherentes a la vida diaria, toda vez que el demandante y su esposa se alojaban en la misma durante los períodos en que regresaban a España.

3º Los días 3 y 4 de octubre de 2021, mientras se ejecutaban los trabajos de reparación de la cubierta, y, concretamente, en el momento en que se había retirado parcialmente para sustituir el elemento de cubrición, tuvo lugar un episodio de fuertes lluvias, de manera que el agua penetró directamente y en grandes cantidades por el forjado hasta el interior de la vivienda NUM002 NUM001, con afectación de la práctica totalidad de las dependencias, agravando los daños preexistentes y causando otros nuevos tanto en el continente como en el contenido.

4º Así como respecto a los daños en elementos constructivos, cabe distinguir entre los existentes cuando el perito realizó la primera visita y los ocasionados posteriormente, bien en elementos no dañados bien empeorando el estado de los ya afectados, en cambio, por lo que concierne a los daños en el mobiliario, ropa, enseres..., si bien existen, en los términos indicados en el informe ampliatorio (el perito comprobó los muebles y enseres afectados), no es posible precisar en qué medida eran anteriores a enero de 2021, cómo se agravaron a lo largo de 2021 y cuales obedecen exclusivamente a las lluvias del 3 y 4 de octubre (obsérvese que el perito, tanto en el informe de ampliación como en el juicio, aclaró que recogió lo que el cliente le manifestó).

19.- En suma, a la luz de la prueba practicada, la Sala considera acreditada, primero, la existencia y entidad cualitativa y cuantitativa de los daños en el continente y en el contenido de la vivienda; segundo, la causa última de tales daños (entrada de agua en la vivienda), con las precisiones temporales apuntadas respecto a los elementos constructivos y mobiliario; tercero, los trabajos necesarios para la reparación de los primeros; y la valoración económica de los segundos.

TERCERO.- La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por los daños en la vivienda y en muebles, ropa y enseres ocasionados los días 3 y 4 de octubre de 2021.

20.- Afirmada la existencia de los daños y precisada su causa, en los términos expuestos, la discusión se reconduce a dilucidar la responsabilidad de la Comunidad demandada por tales daños, y, en particular, los consignados en el informe ampliatorio.

21.- El recurrente alega, por un lado, hay daños que ya se habían producido en enero de 2021, aunque no figuraran en el primer informe, y, por otro lado, que, en todo caso, la Comunidad debe responder también por los derivados de las filtraciones de los días 3 y 4 de octubre de 2021, no obstante obedecer a la falta de cubierta como consecuencia de las obras de reparación contratadas, sea por la demora en proceder a su ejecución, sea por culpa " in eligendo", sea por la mala fe que resultaría de la negativa a llevar a cabo los trabajos en tanto el actor no abonase la deuda pendiente.

22.- El motivo debe ser estimado porque, dejando al margen los daños en el dormitorio 2 (altavoces del hilo musical empotrados en el techo) y en el baño 1 (pavimento, grifería y caja de persiana), que se considera probado que existían ya en enero de 2021, lo cierto es que, por lo que atañe a los demás daños en continente y contenido no se ha podido identificar cuáles eran anteriores -provocados por las deficiencias en cubierta-, cuáles responden a agravación de los ya existentes a lo largo de 2021 -igualmente atribuibles a aquellas deficiencias- y cuáles obedecen directa y exclusivamente a las lluvia del 3 y 4 de octubre. Falta de prueba que, teniendo en cuenta que sí ha quedado acreditada la producción de daños, como consecuencia de las deficiencias en la cubierta, durante dieciocho años, determina la responsabilidad de la Comunidad demandada, puesto que correspondería a la misma la carga de probar que los daños son totalmente ajenos a dicha causa.

23.- A mayor abundamiento, aun admitiendo a efectos dialécticos que estamos ante daños nuevos en elementos constructivos y en el mobiliario, ropa y enseres, provocados por las filtraciones del 3 y 4 de octubre, a su vez motivadas por la conjunción del episodio de lluvias y la falta de cubierta del inmueble, recordemos que el actor ejercita una acción con base en los arts. 10.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal y 1902 del Código Civil, cuya aplicación conduce al mismo resultado en atención a las circunstancias concurrentes.

24.- En efecto, aunque es cierto que las obras de reparación, que implicaban la retirada y sustitución de la cubierta del edificio, se llevaron a cabo por un contratista y bajo una dirección técnica externas, que actúan de forma independiente, lo cual, en principio, limita la responsabilidad de la Comunidad ex art. 1902 CC, al caso de que se aprecie en el comitente una negligencia en su elección ( SSTS 26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008) o en la vigilancia o control de ciertos aspectos de la actividad del contratista que debía haber supervisado, no lo es menos que, primero, la Comunidad demandada era conocedora desde el año 2003 tanto de la existencia de filtraciones por deficiencias de la cubierta como de que, en gran parte, venían causadas por la falta de mantenimiento o conservación de dicho elemento común, a pesar de lo cual no adoptó medida alguna tendente a subsanar el problema, incluida la conservación y limpieza de la cubierta, hasta la junta de 26 de agosto de 2016, en que se acordó proceder a la reparación, pese a lo cual no fue hasta la junta de 28 de septiembre de 2019 cuando se adjudicó la obra a D. Justino, supeditando su inicio otros dieciocho meses, hasta que se hubiera recaudado el importe total, si bien, llegada la fecha, hubo que solicitar nuevos presupuestos al no ser posible la ejecución por la empresa adjudicataria, tardando hasta junio de 2021 en adjudicar definitivamente la obra, lo cual supone una flagrante vulneración de la obligación de realizar " [L]os trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal", que el art. 10.1 a) LPH impone a la Comunidad de Propietarios; segundo, dicha conducta, mantenida durante dieciocho años, tuvo forzosamente que incidir en la agravación de las patologías y consiguiente necesidad de cambiar la cubierta; tercero, la Comunidad, en la junta celebrada el 6 de marzo de 2020, condicionó los trabajos de reparación siquiera provisional en la vivienda NUM002 NUM001 al pago de las cuotas pendientes, lo que no es admisible; cuarto, en el contrato de obra no figura ninguna mención a las medidas adoptar para garantizar la estanqueidad del edificio mientras carecía de cubierta, cuando era obvio que dicha situación exponía a las viviendas de la planta bajo cubierta a notorios riesgos, que finalmente se materializaron; y, quinto, tampoco consta que, en el curso de las obras, la Comunidad requiriera a la dirección técnica y/o a la contratista para que tomaran las medidas oportunas para impedir daños por agua, al menos mientras no se instalaban los nuevos elementos de cubrición.

25.- En definitiva, sopesando las concretas circunstancias apuntadas, la Comunidad demandada no puede pretender exonerarse de responsabilidad por las consecuencias dañosas acaecidas los días 3 y 4 de octubre, sin perjuicio del eventual derecho a repetir en su caso contra los agentes intervinientes en las obras.

CUARTO.- La pretensión indemnizatoria en concepto de lucro cesante.

26.- Por último, el recurrente postula la condena de la Comunidad demandada a indemnizar, en concepto de lucro cesante, por el perjuicio sufrido al no poder arrendar la vivienda debido a la situación de inhabitabilidad e insalubridad en que se encuentra, como consecuencia de los problemas de humedad. Perjuicio que cuantifica en la cantidad de 19.008,00 €, teniendo en cuenta los precios medios del alquiler de pisos en la localidad de O Grove publicados en internet (528 €/mes) y atendidos los meses transcurridos desde el mes de octubre de 2018 (un año antes desde la junta de la Comunidad celebrada el 28 de septiembre de 2019, en que planteó la reclamación) y hasta el mes de noviembre de 2021 (en que finalizaron las obras de reparación de la cubierta),

27.- En este sentido, se alega que la vivienda no ha constituido el domicilio del demandante y su familia, dado que desde el año 2000 vienen residiendo en el extranjero, en Perú, " por lo que resulta patente que su destino era el alquiler a terceros, sobre todo teniendo en cuenta la situación económica de la familia (...), que ha ido arrastrando durante todo este tiempo su situación de moroso con las cuotas de comunidad, y que ha ido pagando con cierto retraso".

28.- La STS 48/2013, de 11 de febrero, recuerda la doctrina jurisprudencial recaída en relación con la figura del lucro cesante como concepto indemnizatorio en el ámbito de la responsabilidad contractual y extracontractual:

" Respecto al lucro cesante, señala la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: "debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita)" cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso". En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que "En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el "quantum" (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )."

29.- En la misma línea de atender a criterios de probabilidad, de verosimilitud o de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, la STS 637/2018, de 19 de noviembre, proclama:

" 1.- Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106 CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997 ). La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , con abundantes citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009 ; 5 de mayo de 2009 ; 21 de abril de 2008 ; 18 de septiembre de 2007 ; 31 de mayo de 2007 ; y 14 de julio de 2003 , entre otras más lejanas en el tiempo).

2.- De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético.

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )."

30.- Más recientemente, la STS 913/2021, de 23 de diciembre, dictada en un supuesto de reclamación de lucro cesante por responsabilidad contractual, reitera:

" [...] la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC .

2.- Dispone el art. 1106 CC que: "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

Conforme al art. 1107 CC , los daños y perjuicios de que debe responder el deudor son "los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento", siempre que sea de buena fe; en caso de dolo el deudor responde de "todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

3.- El principio de indemnidad del perjudicado comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. La necesidad de su prueba.

[...] 3.2. La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que "el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito" ( sentencias de 10 de enero de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 2 de abril de 1997 y 552/2012, de 17 de julio ).

Al distinguir el daño emergente del lucro cesante, la sentencia de 31 de mayo de 2007 declaró que la depreciación de una vivienda es daño emergente, y no lucro cesante, porque su valor en venta es un elemento patrimonial con múltiples repercusiones en aspectos como la obtención de crédito o el pago de impuestos; y la sentencia de 30 de octubre de 2007 , invocando la de 14 de julio de 2003 , precisó que, a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso.

3.3. El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento -en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones, las indemnizaciones "punitivas"-, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia debe ser demostrada ( sentencias 326/2011 de 9 mayo , y 418/2012, de 28 de junio ). Teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente (hecho de la realidad susceptible de prueba plena), la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos - id quod plerumque accidit-."

31.- En el supuesto enjuiciado, resulta acreditado que D. Eugenio y Dña. Ángeles, que habían adquirido la vivienda en virtud de escritura formalizada en fecha 4 de febrero de 1994, residen en Perú desde el año 2000 (cfr. la escritura de compraventa y los certificados de residencia -doc. 2, 38 y 39-), de manera que no la ocupan salvo los momentos en que, ocasionalmente, se hallan en España (normalmente, en fechas navideñas y el mes de enero, según se infiere de los escritos remitidos al presidente de la Comunidad el 2 de enero de 2009 y el 26 de agosto de 2016 -doc. 11 y 18-; véanse igualmente los recibos de consumos de energía eléctrica de los años 2003 a 2021 -doc. 44 a 46-).

32.- Asimismo, las actas de las juntas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad demandada ponen de manifiesto que los titulares de la vivienda tenían serias dificultades para atender el pago de las cuotas y de las derramas aprobadas en las reuniones de los propietarios, sobre todo a partir del año 2014 (aun cuando aparecen como morosos ya en las juntas de 2004 y 2011, es desde 2014 cuando se observa un retraso reiterado en el pago de las cuotas, llegando a solicitar el fraccionamiento del pago en la junta de 2020 por problemas económicos a causa de la suspensión del empleo durante la pandemia -doc. 7, 15, 16, 19, 20, 21, 23, 24 y 43-).

33.- Por otra parte, no se cuestiona que, a causa de los problemas de filtraciones y humedades que se sucedían desde el año 2003, por las deficiencias en la cubierta del edificio, y que se habían ido agravando con el paso del tiempo sin que se adoptase ninguna medida en orden a su subsanación, la vivienda no cumplía los requisitos básicos en materia de salubridad (extremo en el que coincidieron los peritos D. Jose Augusto y Dña. Mercedes y que resulta corroborado por las actas notariales de presencia de 2 de enero de 2003, 8 de marzo de 2004, 25 de agosto de 2020 y 5 de octubre de 2021).

34.- A priori, no parece descabellado entender que, de habérselo permitido el estado de habitabilidad de la vivienda, el demandante hubiera tratado de arrendarla y obtener así el correspondiente beneficio. Ahora bien, no es menos cierto que, primero, no existe el más mínimo indicio de que ése hubiera sido su verdadero propósito (ni se hace constar por escrito hasta los burofax remitidos por su letrado el 30 de septiembre y el 14 de octubre de 2020); segundo, la familia se alojaba en el piso cuando venían a España, lo que hacían todos los años; tercero, aun en el caso de que ésa hubiera sido su intención, no se aportan datos que permitan afirmar con una mínima convicción que hubieran tenido la oportunidad de alquiler efectivamente el inmueble, dada su ubicación, y, menos aún, por la cantidad que se reclama de 528 €/mes y con una periodicidad anual. Obsérvese que, por una parte, no se adjuntan datos sobre el nivel de ocupación de la localidad de los que se infiera una elevada probabilidad de alquiler, y, por otra, se aportan tres anuncios publicados en la página web de El Idealista, dos de ellos por 450 €/mes y el tercero por 400 €/mes, es decir, rentas notablemente más reducidas que la que aquí se interesa.

35.- En estas condiciones, consideramos que la conceptuación como lucro cesante de las rentas que se podrían haber percibido en caso de que la vivienda hubiera sido alquilada, no encaja en la noción de " pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" ( SSTS 289/2009, de 5 de mayo, y 799/2009, de 16 de diciembre), según el parámetro jurisprudencial de su fijación " mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto" ( STS 274/2008, de 21 de abril). No se ha probado la existencia y cuantía del perjuicio con una razonable verosimilitud, sino que la ganancia o beneficio se presenta como meramente posible o hipotética, existen dudas sobre su producción y no se deduce su producción como lógica o razonable en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.

QUINTO.- Costas procesales.

36.- La estimación parcial del recurso comporta que cada parte abone las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA