Sentencia Civil 712/2022 del Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 569/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación, concretamente, de las cláusula por la se imputaban los gastos al prestatario y la relativa a los intereses de demora y todo ello en relación al préstamo hipotecario formalizado con la entidad Banco Santander. Al propio tiempo se reclaman las cantidades abonadas en concepto de gastos.

La citada mercantil se opuso a dicha pretensión alegando la prescripción de la acción restitutoria ejercitada de contrario, que el préstamo en cuestión no puede enmarcarse en una operación de consumo, que los gastos fueron conocidos y consentidos y que la cláusula que los contiene es plenamente válida. Con carácter subsidiario se pone de manifiesto la improcedencia de abonar el importe de aquellos al no resultar acreditado su abono, así como la de aplicar intereses legales. Por último invoca la doctrina del retraso desleal.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y acuerda declarar la nulidad de pleno derecho de las citadas cláusulas, si bien rechaza la petición de abono de los gastos de registro de la propiedad al no haberse justificado el desembolso por este concepto, imponiendo las costas procesales a la demandada.

En el recurso de apelación formalizado por Banco Santander se someten a consideración las siguientes cuestiones:

- La suspensión del procedimiento en tanto el TJUE resuelva sobre las cuestiones prejudiciales planteadas.

- Prescripción de la acción de restitución.

- Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

- La parte actora no acredita su condición de consumidora.

- Improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO- Comenzando el examen de las cuestiones que se plantean por el orden anteriormente expuesto, cumple abordar, en primer término, la relativa a la prejudicialidad civil que se invoca por la recurrente y en este particular, ha de convenirse con el juzgador de instancia en la improcedencia de suspender el procedimiento en tanto se resuelva sobre las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: En este particular, podemos recordar, entre otras , la STS de 20 de septiembre de 2011 (num. 639/2011), que señala que "... el artícu lo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil . Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto ". En similares términos se pronuncia la STS de 13 de junio de 2011 (num. 382/2011) (EDJ 2011/155199) al señalar que:"... Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...", y concluye que "... Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artícu lo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ), por lo que el motivo debe ser rechazado ".

Destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 18 de Julio de 2013 que: "es que además y fuera de las alegaciones de aplicación al caso del artículo 43 de la LEC (EDL 2000/77463) , tampoco son válidas aquellas otras que también manejan muchos otros juzgados de primera instancia y que pretenden fundamentar la suspensión en la aplicación de la legislación comunitaria. Efectivamente el artículo 278 de TFUE establece como criterio general que los recursos interpuestos ante el TJUE no tendrán efecto suspensivo. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro TS en la Sentencia de 20 de septiembre de 2011 antes mencionada y en el sentido de que el artículo 267 del TFUE no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se está tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con lo que sea "res iudicanda". Añadir por último que tampoco el argumento de que las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales publicadas en el DOUE de 6 de noviembre de 2012 (2012C, 338/01), en su punto 17 hablan de que el órgano jurisdiccional nacional de forma excepcional puede acordar la suspensión provisional, ya que se están refiriendo a un órgano jurisdiccional concreto, y específicamente al órgano que plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE .

Por su parte, el Auto de la Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP PO 3312/2017 - ECLI:ES:APPO:2017:3312A), en un supuesto en el que, como ahora, la parte solicitó la suspensión del proceso, declaró:

"... no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE , por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

De igual modo, se produciría un retraso en la resolución de múltiples procesos que abocarían a un problema de funcionamiento del Tribunal. Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A modo de ejemplo el propio TS planteó en febrero de este año otra cuestión prejudicial relativa a los intereses moratorios en los contratos con consumidores, lo que, en aplicación de la tesis suspensiva, debería llevarnos a la paralización también de procesos en que se incluyan tales cláusulas. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula de vencimiento anticipado será mayor cuando el secretario del TJUE comunica el 13 de marzo de 2017 que, el asuntoC-70/17que es planteado por nuestro TS, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente.

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial puedan existir matizaciones por parte del TJUE , o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso , como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente."

TERCERO- La cuestión de la procedencia de la prescripción en esta clase de litigios es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, y ha sido objeto de recientes pronunciamientos del TJ, ( SSTJUE 22.4.2021, C-485/19 (EDJ 2021/530522), y 10.6.2021, C- 776/19). De hecho, el propio TS ha planteado recientemente cuestión prejudicial, (cfr. ATS 22.7.2021).

Tal como señalamos en la Sentencia de esta sala de 30 de marzo de 2022, "desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible. De la misma forma, consideramos que la cancelación del préstamo no es óbice para el ejercicio de una acción de nulidad de las estipulaciones abusivas, a salvo de que este ejercicio carezca de contenido práctico.

Asumida la posibilidad de someter a prescripción la acción de restitución , -criterio que confirmaron las SSTJUE 9.7.2020, 16.7.2020, 22.4.2021, y 19.6.2021, además de las citadas-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, se debe aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. El recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En otras ocasiones hemos afirmado que los razonamientos de dichas resoluciones nos resultan respetables, pero no los hemos asumido, (en particular, los contenidos en la citada senten cia de la sección 15 de la AP de Barcelona, 547/2018, de 25.7 (EDJ 2018/581246), y en otras posteriores). La STJUE 22.4.2021 ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la de 10.6.2021.

En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, a señalarlo en el momento de la firma del contrato, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos han venido inclinando a mantener el criterio fijado en las sentencias de esta sección de la AP de Pontevedra 278/2019, de 14.5 (EDJ 2019/601066), 358/20 19, de 18.6 (EDJ 2019/643355); 27.3.2019; 379/2019, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras muchas posteriores. Allí razonábamos del siguiente modo:

" Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC (EDL 1889/1) , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo. Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC (EDL 1889/1) para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la dispos ición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101) ).

La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación. Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución , como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt (EDJ 2018/82320) Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : . [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos ), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución , debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas .".

10.

Como hemos apuntado más arriba, el TJ dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que nos obligó a matizar la doctrina anterior. En nuestra sentencia de 22.10.2020, (rollo de sala 388/20) hacíamos aplicación y resumen de aquella decisión del TJ. En particular, en relación con la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, el apartado 4) de la STJ se pronunció en los siguientes términos:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción , siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución ".

11.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TJ descartó la posibilidad de que el plazo prescriptivo comience a contar desde la fecha de la celebración del contrato, con la siguiente argumentación:

"La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

12.

En defecto de previsión legal expresa, hemos recordado que el principio de la actio nata , implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil (EDL 1889/1), exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, (por todas, STS 350/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/589370)), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJ 22.4.2021. Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración."

En base a los anteriores presupuestos, debemos concluir que el juzgador de instancia ha desestimado de manera acertada la alegación relativa a la prescripción y el motivo de apelación ha de decaer.

CUARTO- Respecto a la eventual aplicación de la doctrina del retraso desleal que se invoca por la demandada, la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo. Como expresamos en las sentencias de esta sala de 3 de noviembre de 2021 y 9 de marzo de 2022, " la STS núm. 148/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12684) que: La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung , como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artícu lo 7.1 del Código Civil (EDL 1889/1)), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/20 16, de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115)).

El ejercicio de la acción examinada tras surgir una jurisprudencia que cuestiona la validez de cláusulas contractuales como las examinadas en este proceso, que además dada la nulidad radical de la acción principal determina que no caduca ni prescribe, aunque si pueda producirse la prescripción en la acción accesoria de restitución, impide aplicar la figura del retraso desleal a supuestos como el presente en que el consumidor se ha limitado a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma, por lo que en modo alguno puede apreciarse una objetiva deslealtad contraria a la buena fe contractual".

La STS 112/2022, de 15 de febrero (EDJ 2022/509921), dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".".

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no se puede predicar de un consumidor que se limitó a no ejercitar con anterioridad una acción al ignorar que algunas cláusulas del contrato eran nulas.

El motivo de recurso, pues, debe rechazarse.

QUINTO- En lo que concierne a la alegación de la apelante relativa a que los prestatarios no han acreditado su condición de consumidores y, en consecuencia, no resultaría de aplicación la normativa tuitiva y protectora que sustenta su reclamación, nos remitimos a la sentencia de esta sala de 27 junio de 22 , que señala que "el artícu lo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como "consumidor" a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ". De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido perfilando el concepto de consumidor, confiriéndole un carácter objetivo que debe valorarse mediante un criterio funcional "consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión", según proclama la sentencia de 19 de noviembre de 2015.

La transposición de las normas de la Unión Europea ha supuesto que la definición de consumidor haya variado en el artícu lo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias. Dicho precepto establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ", y tras la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo (EDL 2014/35453) contiene un concepto más amplio, pues considera consumidor en el artícu lo 3 de la vigente LGDCU (EDL 2007/205571) a "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", incluyendo además a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. En líneas generales, la legislación y la jurisprudencia consideran como consumidor al que sea destinatario final del producto, lo dedica al ámbito personal, familiar o doméstico o hace mero uso personal o particular, sin incorporarlo a su explotación lucrativa. Es decir, han quedado excluidos los empresarios en el ejercicio de su actividad profesional .

Al interpretar el artículo 3 de la vigente LGDCU (EDL 2007/205571), la STS 570/2019 de 18 de octubre dispone: "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional , con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Las SSTS de 213/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/539910); 130/20 21, de 9 de marzo (EDJ 2021/512706); 12/2020, de 15 de enero; 533/20 19, de 10 de octubre (EDJ 2019/704536) y 213/2019, de 11 de abril se remiten a los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen). En esta última sentencia el TJUE declara:

"87 El concepto de «consumidor», en el sentido de los artículos 17 y 18 del Reglamento n.º 1215/2012, debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

88 Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional , con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

89 Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional , aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337, apartado 17).

90 De lo anterior se desprende que, en principio, las reglas de competencia específicas de los artículos 17 a 19 del Reglamento solamente se aplican en el supuesto de que la finalidad del contrato celebrado entre las partes tenga por objeto un uso que no sea profesional del bien o servicio de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Por lo tanto es la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario, ya que es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional , lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como señala la STS de 22 de abril de 2015.

En relación con la carga de la prueba de la condición de consumidor, en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441), se declara: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

En este supuesto, debemos convenir con el juzgador de instancia en que nada indica que el préstamo que vincula a las partes tenga un objeto ajeno al consumo. De hecho, la demandada, en su escrito de contestación a la demanda se limita a indicar que los actores no acreditan que "esas necesidades financieras (En relación al préstamo de litis) tengan un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". Sin embargo, en la escritura que obra en autos la única referencia a las circunstancias personales de los prestatarios es que la vivienda sobre la que se establece la carga hipotecaria no constituye su domicilio habitual ni familiar, lo que, desde luego, resulta a todas luces insuficiente para cuestionar, y mucho menos negar su condición se consumidores.

SEXTO- Por último, ha de resolverse sobre la procedencia de condenar en costas a la demandada, quien sostiene que existen serias dudas de hecho sobre la cuestión litigiosa, evidenciadas en la disparidad de criterios aplicados en distintas Audiencias Provinciales.

Pues bien, tal como se indica en Sentencia de 28 de Diciembre de 2021, entre otras, de esta misma sala : "en materia de nulidad de la cláusula de gastos hemos venido entendiendo de forma constante por esta sala de apelación que las dudas jurisprudenciales en su interpretación justificaban la no imposición de costas , siguiendo el criterio que propone la recurrente. Las dudas de derecho la ejemplificábamos con la invocación de la STS 148/2018, de 15.3 (EDJ 2018/19898), que puso fin a los vaivenes jurisprudenciales respecto de la nulidad de una estipulación que imponga al prestatario el pago de los impuestos derivados del contrato, y de las SSTS 46/19, 47/19, 48/19, y 49/19 sobre la distribución del pago de los gastos notariales, que fijaron jurisprudencia definitiva sobre la cuestión. También observábamos que respecto de la declaración de nulidad de otras estipulaciones sobre gastos (en materia de gestoría o tasación, como aquí sucede) no existía todavía pronunciamiento del TS, y esta propia sala de apelación ha variado de criterio al compás de aquellos vaivenes jurisprudenciales respecto de otros gastos .

Sin embargo, el dictado de la STJ de 16 de julio de 2020 obligó a cambiar nuevamente el criterio de la Sala, al haber declarado el Tribunal de Luxemburgo que resultaba contraria al principio comunitario de efectividad una regulación que condicione el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas. El argumento es semejante al utilizado en su día por el TS para decidir sobre la imposición de costas en litigios sobre cláusula suelo , ( SSTS 419/2017, de 4.7, de Pleno (EDJ 2017/124798); 554/2017, de 11.10; 3/2018, 25/2018, 478/2018). La más reciente STS 40/2021, de 2.2 (EDJ 2021/503611) sintetiza el razonamiento de la Sala: "...[e]n las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , basada en la existencia de serias dudas de derecho , no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE ."

Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEPTIMO- En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC., las costas han de imponerse a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación