Sentencia Civil 708/2022 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 166/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO- La sentencia de instancia resuelve sobre la pretensión relativa a la modificación de medidas definitivas ,que traen causa del procedimiento de divorcio de Don Augusto y Doña Belen, sustanciado ante el juzgado de primera instancia número uno de Tuy. En el citado proceso se solicita la atribución de la guarda y custodia del hijo menor común, Felipe, al progenitor, acogiéndose dicha petición, así como su escolarización en el centro de educación primaria de DIRECCION000, en DIRECCION001, por ser el correspondiente a su domicilio, a la vez que se fija un régimen de visitas flexible y abierto en favor de la madre. En la misma resolución se establece igualmente el sistema de comunicación de ambos progenitores con el referido menor durante las vacaciones y otras contingencias tales como cumpleaños o eventos familiares. En base a tal modificación se fija una pensión de alimentos con cargo a aquella y la obligación de abono por mitad de los gastos de carácter extraordinario.

Frente a la misma se formula por Doña Belen recurso de apelación por considerar que dichos pronunciamientos infringen las normas aplicables al caso, así como la jurisprudencia que las desarrolla, además de incurrir en un claro error en la interpretación de los medios de prueba. Incide en que no se ha tenido en cuenta el interés superior del menor y que no se han modificado las circunstancias por las que se le atribuyó en el citado proceso de divorcio, la custodia. Considera, además, desproporcionada la cantidad que se fija en concepto de alimentos, en atención a sus escasos ingresos y solicita la ampliación del régimen de visitas y la asunción de los gastos de desplazamiento del menor por ambos progenitores.

SEGUNDO- Para centrar la cuestión litigiosa, debemos destacar que, contrariamente a lo que afirma la apelante, en la demanda rectora del procedimiento no se denuncia una alteración sobrevenida de las circunstancias que inicialmente se tuvieron en consideración para atribuirle la custodia del menor Felipe, sino que se acciona al amparo del artículo 776.3 de la LEC a cuyo tenor "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas,"

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artícu lo 39 de la Constitución (EDL 1978/3879) , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

Las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii". debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SSTS de fechas 11/2/2011, 25/4/2011 y 31/1/2013).

Siendo consecuencias del principio del "favor filii", por un lado, en el plano procesal, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad derivadas de un procedimiento matrimonial o familiar han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, (por todas, STS 11/11/2011), y, de otro, que el Juzgador debe tener como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los hijos.

Al punto de garantizarse al menor que se halle en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con base en los arts . 92 del Código Civil (EDL 1889/1), 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, señalando la sentencia del referido Tribunal de fecha 9-3-1989 que es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad, pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-2-1992, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto en su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por ello hay que precisar, ante todo, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha contemplado en determinados supuestos la posibilidad incluso de atribuir la custodia de un menor a sus abuelos pese a contar con uno de los progenitores al que no se ha privado de manera expresa la patria potestad, y ello porque el interés del menor lo demande; así, por ejemplo, la sentencia de dicho Tribunal de 12 de febrero de 1992 mantiene que el sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño, y las medidas que los jueces pueden adoptar de acuerdo con lo dispuesto en art. 158 del Código Civil (EDL 1889/1) (en la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (EDL 1996/13744) ) en toda clase de procedimientos, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales.

Resulta evidente, pues, que cualquier decisión que se tome en torno a un menor ha de estar presidida por la especial atención que requiere la protección de su interés, bien superior que se proyecta siempre sobre la materia.

TERCERO- El problema que se suscita en este supuesto se enmarca en una situación de profundo desencuentro existente entre los progenitores del menor a partir del cese de la convivencia conyugal y del divorcio decretado judicialmente por sentencia de fecha 24 de Febrero de 2017, circunstancia que ha venido a incidir negativamente en la gestión por los esposos de una de las funciones más importantes que, pese a la quiebra de su relación personal, deben seguir desarrollando, siquiera por separado, cuál es el fomento de los vínculos paterno filiales.

La sentencia impugnada , una vez valorada la prueba practicada, aprecia en el progenitor custodio, en este caso, la madre, conductas de alienación dirigidas a impedir y obstaculizar el contacto y comunicación del hijo común, Felipe, con su padre, interferencias en el vínculo afectivo entre ambos e incluso, en la relación de aquel con nuevas parejas y familia paterna, privación de las funciones que implica este rol, impedimento de un funcionamiento adecuado de coparentalidad, así como la presentación de denuncias sobreseídas o que han finalizado con un pronunciamiento absolutorio, para perjudicarle. Destaca igualmente que la situación de conflicto entre ambos progenitores provoca en el menor un alto nivel de ansiedad que le produce sufrimiento psicoemocional, que podría ir en aumento en un futuro.

Tales consideraciones se apoyan fundamentalmente en el informe pericial elaborado por la unidad de psicología forense en el que se aborda de manera rigurosa y pormenorizada la situación familiar, se ha evaluado a ambos progenitores, así como al pequeño, se han realizado entrevistas con el centro de información a la mujer y la educadora familiar de la Guardia, donde reside el padre, con el centro escolar y la escuela de música de DIRECCION003,(domicilio de la madre). Se ha verificado igualmente el entorno y la interacción materno y paterno filial para concluir que se han detectado conductas inadecuadas por parte de la madre hacia Felipe, dirigidas a impedir u obstaculizar el contacto y comunicación y a interferir el vínculo afectivo con su padre, si bien tal alteración no se ha producido, en buena medida, por el buen hacer de éste. Así lo ha confirmado en el acto de la vista una de las autoras del informe, Doña Yolanda, quien ha puesto de manifiesto que tales conductas de interferencia se han detectado en Doña Belen y en su entorno materno y no en Don Augusto, destacando que él trata de minimizar el conflicto existente con la madre. De manera más concreta, ha precisado, a preguntas de la juzgadora de instancia que, "en presencia del niño se han realizado grabaciones en las que se contienen insultos hacia Don Augusto, que Felipe mantiene una actitud más fría con su padre cuando está delante su madre, y ante la ausencia de esta se comporta con él de manera cariñosa".

Buena parte de la situación descrita en el mismo se corresponde con las apreciaciones de los informes sociales del ayuntamiento de DIRECCION001, ratificados en sede judicial, en los que se incide en la escasa colaboración de Doña Belen y en el interés mostrado por Don Augusto en procurar que la situación se normalice por el bien del menor. De dichas circunstancias se hace eco el informe pericial tras haberse entrevistado su autora con el centro de información a la mujer de DIRECCION001, con la educadora familiar de la misma localidad y con la trabajadora social de DIRECCION003 (donde reside actualmente el menor), obteniéndose una conclusión coincidente en relación a la clara intención de Doña Belen de no favorecer el contacto del menor con su padre. La testigo Doña Candelaria, educadora social de DIRECCION001 así lo confirmó en el acto de la vista, destacando en este aspecto la actitud poco colaboradora de Doña Belen ante la solicitud reiterada de mediación por parte de Don Augusto sin que ninguna de las referidas circunstancias haya sido desvirtuadas.

A tal efecto resulta insuficiente el informe de parte, emitido por la psicóloga Doña Custodia, quien pese a que manifestó que el traslado del menor a dicha localidad le va a ocasionar un notable perjuicio, reconoció que no se había entrevistado con los progenitores ni con Felipe y lo propio ocurre con la testigo directora del colegio al que asiste y que se limitó a exponer episodios aislados que no pueden ser valorados sino en un contexto puntual.

Sentado lo anterior, debemos concluir que los argumentos de la juzgadora de instancia son acertados cuando acuerda, en concordancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, atribuir la guardia y custodia al progenitor, Don Augusto, modificando la medida inicialmente recogida en la sentencia de divorcio y así lo avalan las pruebas practicadas en el acto de la vista, sin que sea de apreciar el error denunciado por la apelante.

Comenzando por el informe psicológico forense, ha de subrayarse la competencia técnica y el grado de imparcialidad reforzada que suponemos a los miembros del equipo que lo ha confeccionado, como ya hemos indicado en sentencia de esta misma sala de 27 de Enero de 2015, entre otras. Se trata de un informe en el que se describe de manera pormenorizada la presión a la que se encuentra sometido el menor ante la conflictiva situación que los progenitores son incapaces de gestionar y en tal tesitura, cumple determinar si tal decisión ha tenido en cuenta el interés superior del menor, que es lo que, precisamente cuestiona la recurrente. A nuestro juicio, la respuesta ha de ser afirmativa y ello por las siguientes razones fundamentales.:

PRIMERA- Felipe cuenta con siete años de edad, se encuentra en pleno desarrollo y cualquier interferencia tendrá, sin duda, repercusiones desfavorables difícilmente reparables si no se actúa de manera preventiva. Doña Guillerma, autora del tan citado informe ya indicó que las conductas de la progenitora y su entorno están teniendo un impacto negativo en el menor, que puede cronificarse. Dichas conductas no se han apreciado en el padre.

SEGUNDA- Don Augusto se encuentra en disposición de procurarle los medios necesarios para favorecer y procurar la plena integración de Felipe en un entorno que no le resulta hostil ni desconocido. La declaración de la perito Doña Yolanda ha sido clara y precisa en relación a su buen hacer y su afán de protección. Destacó igualmente que el pequeño tiene amigos y raíces en DIRECCION001 y el cambio de residencia y de centro escolar no supondrá un gran escollo para el pequeño dada su corta edad.

La implicación y preocupación de dicho progenitor por todo lo relacionado con el menor no nos ofrece dudas Por poner algunos ejemplos, Felipe acude a clase de música en DIRECCION003 únicamente los viernes que está en su compañía, pese a que la actividad es semanal y lo propio ocurre con las clases de guitarra. Así se lo comunicaron a Doña Guillerma los profesores de dichas disciplinas.

Esa misma intención se aprecia en el núcleo familiar; una de sus tías paternas ( Marisa) ha solicitado el traslado laboral a DIRECCION001.

TERCERA- Tal como se indica en las conclusiones del informe, no existen evidencias de que el progenitor no respete la importancia de la figura materna y sin embargo, sí resulta cuestionable en el caso de la madre , quien, pese a reconocer el apego entre Felipe y su padre viene realizando conductas tendentes a interferir el vínculo afectivo entre ellos. Dichas circunstancias se pusieron de manifiesto igualmente en la entrevista que Doña Guillerma mantuvo con la trabajadora social y directora del centro de información a la mujer de DIRECCION001. En particular le trasladó que, en todo momento, la actitud de Doña Belen y su contexto materno fue desfavorable y poco colaborador, dejando clara su intención de que el niño estuviera sólo con ella y mostrándose contraria a cualquier posible contacto entre éste y su padre. El mismo resultado arrojaron las comunicaciones telefónicas con la educadora familiar de la misma localidad, quien incidió en que se habían trasladado quejas infundadas hacia Don Augusto y con la trabajadora social de DIRECCION003, que destacó que "se negaba abiertamente a establecer acuerdos y a que Felipe mantuviera contacto con él."

CUARTA- Por último ha de destacarse que, pese a las conductas de interferencia ya descritas, no se ha visto alterado el vínculo afectivo de Felipe con su padre, tal como se contempla en la conclusión final del informe, lo que viene a abundar en la positiva gestión de la situación por su parte con el único propósito de procurar su estabilidad emocional.

Sin duda, la distancia entre los domicilios de los progenitores ( DIRECCION003 y DIRECCION001) no favorece una solución tan satisfactoria como sería deseable, pero en el trance de decidir la situación más beneficiosa para el menor, estimamos que la atribución de la custodia al padre supone una garantía para su adecuado desarrollo emocional, sin que deba perderse de vista el necesario mantenimiento del vínculo materno, tal como ya se tiene en consideración por la juzgadora a quo.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO- En lo que se refiere al régimen de visitas no se aprecian circunstancias que aconsejen alterar el establecido por la juzgadora de instancia, quien lo fija de manera prolija contemplando, no sólo las contingencias habituales, tales como fines de semana alternos, y dos días entre semana, así como periodos vacacionales, sino también celebraciones familiares, cumpleaños y actividades lúdicas del menor desde una perspectiva amplia y conciliadora . Lo propio ocurre con la pensión de alimentos y los gastos de desplazamiento, en los que se han tenido en consideración las circunstancias de ambos progenitores.

Centrándonos en la citada pensión, las Audiencias Provinciales se inclinan por la defensa a ultranza de lo que ha dado en denominarse "mínimo vital " o "mínimo de subsistencia "; no basta la situación de desempleo o carencia de recursos para pretender una exoneración del cumplimiento de tan elemental obligación si, a pesar de ello, hay, por ejemplo, signos de ocultación de recursos o una capacidad de trabajo. Una pensión mínima que sea posible dentro de las circunstancias de cada caso debe mantenerse e imponerse aún a costa del sacrificio del progenitor alimentante.

Esta sala ha señalado en supuestos similares al que nos ocupa que, en apreciación jurisprudencial, la inteligencia del art. 93 sustantivo obliga a considerarlo como norma especial, en relación con el art. 146 del Código Civil (EDL 1889/1). Así se recoge, entre otras, en la Sentencia de 20 julio de 2017, resolución que incide en que "resulta imprescindible afrontar un mínimo nivel de subsistencia, por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de atender a sus más elementales necesidades. Se trata de una exigencia irrenunciable, inherente a la titularidad de la patria potestad. Fuera de estos casos habrá que probar que se está en presencia de un nuevo límite, el representado por el mínimo vital del alimentante; la carga de la prueba del proponente se intensifica sobre este hecho singular. El TS alude, en reciente jurisprudencia, a supuestos de carácter muy excepcional, en los que una probada falta de medios haga aparecer este nuevo mínimo vital de un alimentante insolvente, supuesto que la propia norma sustantiva contempla como causa de cese de la pensión alimenticia ( art. 152.2 del Código Civil (EDL 1889/1); citamos, por todas, la reciente STS de 25 de abril de 2016 (ROJ: STS 1796/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1796),

"

En este caso, la precaria situación económica de Doña Belen obliga a reducir, siquiera en una pequeña cantidad, la pensión fijada, que se establece en 100 euros.

Sobre la ampliación de las visitas y la distribución de los gastos de desplazamiento, no consideramos que la petición de la apelante favorezca al menor cuando se pretende que, en las visitas intersemanales establecidas en la sentencia de instancia, pernocte en el domicilio de la madre y sea reintegrado al día siguiente al centro escolar. La lógica de las cosas dicta que la comunicación con el progenitor no custodio se produzca en el lugar en el que reside aquel, careciendo de sentido que en esas visitas, de corta duración, tenga que desplazarse al pequeño. Cuestión distinta es que, de manera puntual y con el acuerdo de ambos progenitores se produzca tal situación extraordinaria, como, al parecer ya ha ocurrido, como se pone de manifiesto en sendos escritos de apelación y oposición.

En relación a los gastos de desplazamiento, la Sentencia n.º 289/2014, de fecha 26 de mayo de 2014, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que «es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor , de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores», pero, al mismo tiempo, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica , teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.». De ahí que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea preciso, sigue diciendo, «que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación».

En este supuesto, no nos encontramos ante un desplazamiento de larga distancia , y de hecho, la sentencia objeto de recurso no establece una previsión expresa como resulta lógico, porque dicha circunstancia hace suponer que no va a producirse un desembolso económico desorbitado,

QUINTO- Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, en aplicación de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC. la Sala entiende procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación