Sentencia Civil 230/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 109/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se ejercitaba, con carácter principal, acción de nulidad del contrato, celebrado el 17 de junio de 2014, de la tarjeta revolving denominada "Tarjeta Visa Mi BP, por usurario, con fundamento en las disposiciones de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura; y, subsidiariamente, acción de nulidad de las condiciones generales del contrato que establecen los intereses remuneratorios y las comisiones por no superar el control de transparencia; y, subsidiariamente de las anteriores, de la que establece las comisiones por impago por no superar el control de abusividad.

En la sentencia se estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada. Tras transcribir una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que analiza la figura de la cesión de créditos, y otra de esta Audiencia Provincial que analiza las diferencias entre la cesión de créditos y la cesión de contrato, razona así la juzgadora de instancia:

"A tenor de la jurisprudencia citada cabe declarar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada y ello por las siguientes razones: la demandada cedió el crédito objeto de este procedimiento a LC Asset 1 S.A.R.L., según se desprende del documento nº 3 de la contestación a la demanda, siendo la cesión realizada el 27 de noviembre de 2019 y elevado a público el contrato. La demanda se interpuso el 5 de abril de 2022, por lo que ya el crédito no formaba parte del patrimonio de la demandada y todas las acciones derivadas de este crédito debían ejercitarse frente al cesionario, quien es a partir de la fecha de la elevación a público la titular del mismo.

Se aporta una carta de comunicación de la cesión al actor, sin que sea posible saber si esa comunicación llegó efectivamente a conocimiento del demandante. Con independencia de ello, la elevación a público del contrato de cesión de créditos se entiende que suple este requisito y desde ese momento ya no se encuentra la cedente pasivamente legitimada para soportar las acciones que contra ella se ejerciten en relación a este crédito.

Por todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 1526 , 1527 y 1528 del Código Civil en relación con el 1218 y 1227 y el 1198 del mismo texto legal , procede declarar la falta de legitimación pasiva de la demandada y la íntegra desestimación de la demanda interpuesta."

La parte actora recurre en apelación. Alega que la juzgadora de instancia confunde las figuras de la cesión de crédito y la cesión de contrato, pues, aunque señala que nos encontramos ante una cesión de crédito, para justificar la falta de legitimación pasiva utiliza argumentos propios de la cesión de contrato. Señala que el negocio de cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir el cedente al cesionario la titularidad del crédito derivado del negocio perfeccionado con el deudor cedido, que no necesita del consentimiento del deudor, pero sí, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz. Por tanto, si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1529 del Código Civil); pues para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se transmite al negocio de cesión con los efectos del art. 1529 del Código Civil.

La parte apelada se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia. Señala que de nada tiene que responder, al haber cedido el crédito, quedando el cesionario en la posición que antes ocupaba la cedente, subrogándose aquel en las obligaciones, derechos, acciones, pactos y condiciones dimanantes del contrato.

No se comparten los razonamientos de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en el recurso ha sido ya analizada y resuelta por esta Sección en sentido contrario al de la resolución recurrida, entendiendo que la entidad cedente del crédito ostenta legitimación pasiva para soportar las acciones de nulidad por usura y por falta de transparencia y abusividad del clausulado contractual, por lo que procede estimar el recurso en este punto.

Así, en nuestra sentencia de 13 de abril de 2023 decíamos:

"SEGUNDO.- Contestando por orden a los distintos motivos de apelación, procederá reafirmar, primero, la legitimación pasiva de la contratante inicial BANKINTER para soportar la acción de nulidad contractual por intereses usurarios ejercitada por la parte demandada-reconviniente, sin perjuicio de la cesión de crédito formalizada con posterioridad.

Reiterado criterio jurisprudencial distingue entre cesión del contrato -basada en art. 1.112 CC , que supone transmisión de relación contractual íntegra y unitaria- y cesión de crédito -fundada en arts. 1.526 ss CC -, en la que sólo se transmite el saldo deudor, no necesitada de consentimiento del prestatario o acreditado, según SS.TS. 29.6.2006 y 28.10.2011 . En relación a pretensión de nulidad de contrato de tarjeta de crédito deducida por el acreditado por intereses remuneratorios usurarios en concurrencia de cesión de crédito, se considera que tanto cedente como cesionaria se encuentran legitimadas pasivamente para soportar la acción de nulidad, pues la declaración de un crédito como usurario produce efectos desde la misma contratación que deja sin efecto, y las consecuencias de la nulidad pueden afectar a ambas partes. En concreta referencia a la parte cedente resulta interesado cuando haya podido percibir cantidades con base en contrato cuya devolución pueda acordarse en sentencia como consecuencia de eventual declaración de nulidad, y dicho cedente fue y sigue siendo contraparte en el contrato respecto al demandado acreditado, pues, como se dijo, la cesión de crédito y saldo no comporta cesión del contrato -así, SS.AA.PP. Las Palmas (Secc. 4ª) 12.3.2019 y Madrid (Secc. 11ª) 14.2.2020 -."

Además, de las resoluciones citadas en la anterior sentencia, existen numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales en el mismo sentido. Así, en la SAP de Asturias de 8 de marzo de 2023 se afirma:

"En efecto, al abordar una cuestión similar a la que aquí se suscita, la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2022 explicaba la distinta naturaleza de la cesión de crédito y la del propio contrato, y, con ello, también la distinta posición que tiene, ante la declaración de nulidad del mismo, la cedente del crédito y la cesionaria, señalando, así, que no ofrece dudas la legitimación de esta última para soportar la declaración de nulidad, con la consiguiente imposibilidad de servirse del contrato que ha determinado el crédito que se le cedió; ni tampoco que, en sentido contrario, no la tiene para soportar unas consecuencias restitutorias que, efectivamente y como sostiene, le resultan ajenas, supuesto que no consta que haya recibido de la prestataria importe alguno derivado de la citada relación contractual. Y se hacía entonces cita de nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2021 , en la que se razonaba: "La cesionaria adquirió el crédito, no la posición contractual que tenía la originaria contratante. Su legitimación, por lo antes razonado, alcanza a soportar la declaración de nulidad de los contratos, pero como simple cesionaria del crédito no puede exigírsele que restituya la diferencia que pueda existir entre el capital prestado y lo recibido por la prestamista, porque, como decíamos en sentencia de 13 de mayo de 2021 "con aquella cesión, ni ha venido a sustituir a ésta, ni a acompañarla en esa condición de contratante, ni, en definitiva, ha recibido nada del contrario que permita imponerle, conjuntamente con quien tiene ese papel (por cesión, en este caso sí, del contrato de quien originariamente lo suscribió), aquellos efectos derivados de la declaración de nulidad. Así lo tiene razonado esta Sala en sentencias como las de 9-2-2021 y 26-1-2021 , en las que se dejan sentadas las diferencias entre la cesión de contrato y de crédito; se aborda la necesaria presencia en el proceso, junto con la cesionaria del crédito, de la entidad contratante (o de quien le hubiera sucedido en esa posición); y, en definitiva, se afirma: artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura , la aplicación a la devolución del capital prestado de todas las cantidades satisfechas con devolución de lo que exceda, lo cual sólo puede pretenderse de quien, habiendo facilitado dicho capital, deba efectuar tales operaciones, lo que no es el caso de la cesionaria del crédito, que ningún dinero prestó y nada consta que hubiera percibido y tuviese que devolver> ".

Y en esa misma resolución se explicaba, además y en relación a la originaria contratante, que su legitimación no podía ponerse en entredicho cuando, no solo fue quien celebró el contrato declarado nulo, sino que, además, percibió de la contraria las cantidades derivadas de su aplicación. Por lo que, en coherencia con lo que esta Sala tiene resuelto por igual en situaciones similares (cfr., así, sentencia de 27 de octubre de 2021 , y cuantas cita) ha de predicarse esa legitimación que le negó la resolución recurrida haciendo cita de los arts.10.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y cuya adecuada aplicación, puesto en relación con el art. 1.257 del Código Civil , no permite, sin embargo, negarla."

También la SAP de León de 29 de julio de 2022:

"Siendo que se trata de una transmisión de créditos vencidos (reconocido propiamente por la entidad en la precitada carta), nos encontramos ante una cesión de crédito según la jurisprudencia anteriormente mencionada, lo que desemboca en que, dado el íter procedimental de las transmisiones entre ambas entidades (10 de marzo de 2015 cesión del crédito nº NUM000 de BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A. como vendedor a LC Asset 1 S.A.R.L. como comprador), la falta de legitimación para soportar los efectos de la nulidad por usura, habría de reconocerse a la entidad LC Asset 1 S.A.R.L. y no a la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A. como realiza la juez a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. La cesión habida entre BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A. y LC Asset 1 S.A.R.L. no tuvo por objeto el contrato de tarjeta de crédito litigiosa, sino exclusivamente el crédito resultante de la liquidación final del saldo de dicha tarjeta practicada por esta entidad, tal y como consta precisamente en el documento en que la demandada apoya su falta de legitimación pasiva (DOC. 7 demanda: "El vendedor ha cedido a LC Asset 1 S.A.R.L....el crédito... ") no habiéndose subrogado la cesionaria en las prestaciones sinalagmáticas derivadas del contrato.

Por ello, siendo titular de la relación jurídica contractual la entidad BANKINTER CONSUMER E.F.C. S.A ostenta plena legitimación pasiva "ad causam "respecto de la restitución del exceso de cantidades percibidas como consecuencia de la cesión de crédito efectuada. La sentencia de instancia exime de toda condena a BANKINTER CONSUMER E.F.C. S.A en cuanto a la restitución de cantidades por entender que no tenía legitimación para soportar la demanda y no entra a valorar sobre las cláusulas cuya nulidad se reclaman en demanda. Pero esa entidad es la que adquirió el contrato en su plenitud y la operación de cesión, como claramente se deduce del testimonio notarial, del propio contrato de cesión y de la carta de notificación, se limitó a la transmisión del del saldo deudor que arrojaba la tarjeta. La demandada es la entidad que intervino en la perfección del contrato, por lo que ostenta legitimación directa para soportar la nulidad del contrato de tarjeta, como banco que, no obstante la enajenación del crédito, continuó siendo titular del contrato, como también ostenta legitimación para padecer la condena a restituir las sumas excedidas con sus intereses, si es que las percibió. Véase en este mismo sentido la SAP Oviedo sección 4 del 26 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O 191/2022 - ECLI:ES:APO:2022:191 )."

Citaremos, finalmente, la SAP de Barcelona de 22 de septiembre de 2023:

"La entidad cesionaria LC ASSET I S.A.R.L adquirió un derecho de crédito tal y como consta en el testimonio notarial, sin subrogarse en la posición contractual de la cedente, por cuanto lo único que consta acreditado es la cesión del crédito, que afecta únicamente a la titularidad del crédito, por lo que si la pretensión del deudor cedido se dirige a impugnar la validez y eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la entidad cedente está legitimada pasivamente, al margen de su esfera de relación con la cesionaria, debiendo tenerse en cuenta, además, que nos encontramos ante una operación de consumo en la que el deudor ha sido ajeno a las operaciones y pactos existentes entre las entidades mercantiles, más allá del comunicado de la cesión operada y que ello conlleva una especial protección para el consumidor (condición no controvertida en autos) evitándole todo perjuicio en las pretensiones ejercitadas y en la determinación de la o las entidades responsables.

En este sentido cabe citar, como más recientes, la Sentencias de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª, de 20 de septiembre de 2.022, ROJ SAP GI 1191/2022 , y de esta Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.023, ROJ: SAP B 5517/2023 . Como señala esta última, "Sobre la cesión de créditos, la STS 459/2007, de 30 de abril , señaló:

"Esta figura jurídica, reconocida en los arts. 1112 y 1526 y ss. del Código Civil , y sobre la que se pronunció una profusa jurisprudencia, produce, en lo que aquí interesa, tres importantes efectos jurídicos: a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 ).(...)

Si la acción del deudor cedido, es decir, de los actores, se dirige a atacar la eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, no puede negarse la legitimación pasiva del contratante cedente del crédito..."

En el presente caso, el negocio jurídico que LC ASSET 1 SARL y BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A. concluyeron fue también una cesión de crédito, en el que "la relación obligatoria permanece incólume, afectando tan solo a la titularidad del crédito", por lo que, como se ha indicado, si el deudor cedido impugna la eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, no puede negarse la legitimación pasiva del contratante cedente del crédito, esto es de BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A. En el mismo sentido, la SAP Madrid, sec. 28ª, nº 24/2023, de 13 de enero .

En consecuencia, se rechaza la excepción y se desestima el recurso planteado por la cedente BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A., ....."

La estimación del motivo del recurso implica que hemos de colocarnos en la posición de la juzgadora de instancia y examinar las diversas pretensiones formuladas, comenzando por la principal relativa a la nulidad del contrato por usura. De desestimarse la anterior, procederá examinar la pretensión subsidiaria de declaración de la nulidad de la condición general del contrato que establece los intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia. Finalmente, de desestimarse esta última, procederá examinar la pretensión subsidiaria de declaración de la nulidad de la condición general del contrato que establece las comisiones por impago por no superar el control de abusividad.

TERCERO.- Para resolver si el contrato litigioso es o no usurario, hemos de acudir a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, que, en relación a las tarjetas revolving, sienta el principio de que la usura en este tipo de contratos de tarjeta crédito "revolving", existirá cuando "la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Asimismo, se afirma que, cuando no hubiera estadísticas del Banco de España sobre tarjetas de crédito tipo "revolving", habrá que acudir al que presente más coincidencias con la operación crediticia, y que habrá que tener en cuenta que el TEDR equivale a la TAE sin comisiones, por lo que esta sería ligeramente superior a aquél si se le añadieran las comisiones (20 ó 30 centésimas). Distingue entre contratos anteriores a 2010 y posteriores a 2010. En estos últimos matiza la importancia de la diferencia entre TAE Y TEDR. En efecto, aunque el TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, esa diferencia ordinariamente no será muy determinante, pues la usura requiere que el interés pactado sea "notablemente" superior al normal del dinero. En los anteriores a 2010, no procede acudir a los índices del "crédito al consumo" general, sino a productos similares al revolving. De no existir, habría que acudir al más próximo con datos oficiales, el de 2010. En estos supuestos, añade, sí pudiera tener más relevancia la diferencia entre TAE y TEDR.

Así recoge dicha sentencia:

"1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(..) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

CUARTO. Desestimación del recurso

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

Es cierto que la diferencia entre la TEDR y la TAE no es siempre de 20 o 30 centésimas, como, con carácter general, asume el Tribunal Supremo, sin embargo, el Tribunal Supremo, indica en la referida sentencia que "la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico", consciente de que los Boletines Estadísticos del Banco de España solo publican el tipo medio TEDR, que no existen Boletines Estadísticos del Banco de España del tipo de interés medio TAE, que es el tipo de interés del contrato a valorar como usurario, y establece como doctrina que el interés notablemente superior al normal del dinero, que el artículo 1 de la de Represión de la Usura considera usurario, es el tipo medio TEDR publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España, para este tipo de contratos, incrementado 6,20 o 6,30 puntos porcentuales.

En definitiva, para dotar de seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico y razones de justicia, trato igualitario a situaciones iguales y predictibilidad de las soluciones judiciales, el Tribunal Supremo fija, con claridad, el tipo del interés del que se debe partir para considerar el "interés notablemente superior al normal del dinero", que según la Ley de la Usura es usurario, que no es el "precio habitual del mercado" o "TAE habitual del mercado", que pueda resultar de informes o índices mejor o peor fundados.

Este es el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial, que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Banco de España, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

Pues bien, conforme a la doctrina expuesta, aplicando el criterio de "que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales", y dado que el contrato es del año 2014, el índice de referencia al que tenemos que atenernos es el del año 2014, que era un TEDR de 21,17. Si añadimos las 20-30 centésimas que fija la STS, quedaría fijado en 21,37-21,47, y si añadimos los 6 puntos nos encontramos con un 27,37-27,47, y siendo que el TAE pactado en la modalidad de pago aplazado era del 21,84, el mismo no es usurario, ya que no supera los 6 puntos que fija la sentencia del Tribunal Supremo.

CUARTO.- La desestimación de la pretensión principal formulada en la demanda determina que debamos examinar la pretensión subsidiaria de declaración de la nulidad de la condición general del contrato que establece los intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia.

La cláusula que establece los intereses remuneratorios se refiere a las principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afecta a elementos esenciales del préstamo, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y un consumidor, también están sujetas al denominado control de transparencia.

En este sentido, la SAP de Pontevedra (S. 6ª) de 25 de septiembre de 2020 señalaba:

"19 En todo caso, el examen o control de transparencia de las cláusulas en las que se fijan los intereses remuneratorios de cada uno de los contratos de préstamo exige que comprobemos el cumplimiento de los requisitos de inclusión y de comprensibilidad real.

20 El requisito de inclusión exige que la cláusula esté incorporada al contrato y esté redactada en términos claros, tal y como se disponen los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , lo que en el caso se cumple en las cláusulas insertas en ambos contratos de préstamo que aparecen suscritos en fechas de 27 de octubre de 28 y de 31 de mayo de 2010, pues las cláusulas 9 y 10 recogen la cuantía numérica tanto del tipo interés remuneratorio como de la T.A.E..

21 Respecto de la transparencia material o comprensibilidad real habrá de recordarse, con la s. T.J.U.E. de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/2016 ), que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En definitiva, no cabe un control de abusividad directo o de contenido de la cláusula de intereses remuneratorios, en tanto en cuanto se trata de un elemento esencial del contrato, el precio del servicio, esto es, la facilitación del dinero objeto de la operación financiera de que se trate. Por tanto, únicamente es posible el control de transparencia formal o indirecto que alcanza al control de incorporación o inclusión, relativo tanto al plano gramatical, de redacción clara y comprensibilidad, en términos de los Arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como al control de transparencia informativa, en el sentido de que sus cláusulas expresen, clara e inequívocamente, los términos y condiciones de la financiación de las cantidades dispuestas, así como su coste total, además del interés anual nominal y el TAE, garantizando que el consumidor obtenga, antes de la suscripción del contrato, la información necesaria para tomar una decisión fundada y pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, derivados de los términos de esa información, la carga jurídica y económica onerosa que le pueda suponer la operación, pudiendo compararla con otras ofertas.

Pues bien, sentado lo anterior, reproducimos lo razonado en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 7 de junio de 2023 en un supuesto similar al presente, en el que el demandante contrató la tarjeta sin haberla solicitado, por iniciativa de un comercial de la entidad financiera, el que se afirma no proporcionó una información adecuada sobre las condiciones generales, en especial, sobre los intereses y las comisiones, extremos estos que son admitidos tácitamente en la contestación a la demanda, al no ser negados de forma expresa. Se decía en la referida resolución, con razonamientos que hacemos nuestros, lo siguiente:

"No hemos de perder de vista, como ha señalado la parte actora, y no ha resultado contradicho ni cuestionado por la parte demandada, que a al demandante le ofrecieron la contratación de la tarjeta. La parte demandada al menos reconoce que, en aquel momento, la forma de contratar era que, el cliente se interesaba por la Tarjeta a través del canal físico. En ese momento Citibank de manera presencial, informaba al cliente sobre las características de la Tarjeta. Luego procedía a realizar la solicitud firmándola bajo la modalidad digital. Es decir, la contratación y las informaciones se llevaban a cabo a través del canal físico, es decir, en algún oficina o a través de algún comercial.

Al margen de las valoraciones subjetivas que subyacen en las afirmaciones, es relevante que se trata de una tarjeta ofrecida por un comercial que, sin que el demandante pretendiera adquirir dicho producto, se le presenta como una oportunidad, sin que podamos saber cuál fue la información que fue dada en dicho momento.

La STS, Pleno, núm. 608/2017, de 15 de noviembre , con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Señala la STS núm. 564/2020, de 27 de octubre , que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18 , desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)

Igualmente, concreta la antes citada STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo , lo siguiente:

" La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.".

En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4", núm. 405/2021, de 28 de junio , indica:

" A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo , ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada.

En el anverso de la solicitud se dice que, la Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. En el reverso, ya en la cláusula 9, de difícil lectura, incluso con la posibilidad de ampliación del documento, dado el sistema comprimido de texto, consta que puede ser modalidad de pago total, o de pago aplazado, en este segundo caso con pago de una cantidad fija o de un porcentaje del crédito dispuesto, y como se llevan a cabo las operaciones en caso de pago aplazado.

Es decir, con el sistema de pago aplazado, se trata de una tarjeta revolving, que tampoco ha sido cuestionado por la parte demandada. El sistema de pago y cobro, concretamente del pago aplazado, como se ha señalado, se determina especialmente en el apartado 9 de las condiciones generales, que recoge las modalidades de pago.

Como hemos señalado en otras ocasiones, lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización. No olvidemos que en este caso el contrato se lleva a cabo a través de un comercial de la entidad que ofreció al demandante la contratación de este tipo de tarjeta, tras lo cual y en base a una supuesta breve explicación de una serie de ventajas que ofrecía dicha tarjeta, se concierta el contrato.

Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 ).

Volviendo a lo anterior, lo relevante no es el tipo de interés remuneratorio que puede aparecer en el TIN o integrar la TAE, y que no se aprecia siquiera en el contrato firmado en este caso, sino la operativa de amortización. Es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.

Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas."

En definitiva, no podemos considerar que el contrato haya superado el "control de transparencia", dada la propia dinámica y complejidad del sistema de financiación que comporta la tarjeta litigiosa, tipo revolving, con una carga económica transcendente significativa, que requiere una información adicional para lograr una adecuada comprensión del contrato antes de prestar el consentimiento, exigencias estas que no pueden entenderse cumplimentadas con la redacción de las condiciones generales.

Por otro lado, la entidad bancaria no ha acreditado haber proporcionado a la parte actora información personalizada sobre las condiciones contenidas en el contrato, ni consta entregado un modelo "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo", ni que se facilitase información de forma previa a la contratación de cualquier otro modo.

No se explica ni detalla en el condicionado cómo tiene lugar la devolución del crédito, en el caso de pago aplazado, mediante el abono de mensualidades de diferentes cuantías y cómo ello puede repercutir en ello el devengo de intereses y otros gastos, de manera que la parte demandante pudiera formarse una idea de que las obligaciones a que se comprometía al suscribir el contrato, cómo tendría que devolver el crédito, durante cuánto tiempo, y a qué coste.

Y si no se puede tener por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido a la parte demandante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, especialmente, y tratándose de una línea de crédito permanente, cuyas disposiciones se reintegraban mediante cuotas mensuales, del alcance que tendría dicha obligación si a la devolución del crédito se sumaba el pago de intereses y otros gastos o comisiones, tampoco cabe entender que pudiera alcanzarse esa comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podría suponer el contrato únicamente con su lectura.

En definitiva, no se supera el control de transparencia y ha de apreciarse abusividad por el desequilibrio económico ante el beneficio desproporcionado que obtiene la entidad financiera.

En este sentido, razonábamos así en nuestra reciente sentencia de 30 de noviembre de 2023:

"SEPTIMO.- Establecido lo anterior hemos de coincidir con la decisión de falta de transparencia alcanzada en la instancia toda vez que, más allá del control de incorporación, en el que se sostiene de modo principal el recurso de la entidad financiera, y de su defensa sobre la comprensibilidad del "Reglamento" que contiene el Contrato de litis, advertimos que solo se dan apreciaciones subjetivas, dentro del legítimo ejercicio de su derecho de defensa, que no alcanzan a suponer una acreditación de los extremos y exigencias antes relacionados.

Así las cosas, no se prueba la facilitación de información precisa directa, personalizada y en términos comprensibles, no siendo de recibo la remisión a una cláusula contractual prerredactada por la entidad ofertante de la tarjeta, ni el propio contrato contiene una explicación transparente del funcionamiento del mecanismo revolvente que establece permitiendo conocer las vinculaciones y repercusiones económicas que conlleva, claramente significativas cuando la cuota es reducida y el interés alto por la sujeción y riesgo de sobreendeudamiento que supone. Y no lo salva el escueto ejemplo de financiación que relaciona, haciéndose más que exigible una mas completa y amplia contemplación y consecuente explicación adicional de supuestos y escenarios múltiples. Por otra parte, tampoco se documenta el análisis y estudio de la operación en relación a la capacidad económica del contratista, siendo que la dinámica "revolving" y especial onerosidad que conlleva, no se pueden considerar conocidos y aceptada por el solo hecho de la remisión de extractos mensuales dado su contenido, máxime, siendo sabido que no tienen incidencia estos en el ámbito precontractual informativo que se ha de analizar.

Incluso cabe apuntar que esta línea de transparencia y exigencia informativa se viene a promover y busca implementar en el ámbito financiero en el Proyecto de Guía de Supervisión del Banco De España sobre Transparencia y Revolving, ahora en trámite de información de las entidades, en aplicación y desarrollo de la Ley 16/11, la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012, de 27 de Junio, del mismo B. de España, sobre Transparencia de los Servicios Bancarios y Responsabilidad en la concesión de préstamos, y muchas otras sobre servicios de pagos, publicidad, medios digitales de contratación ... como recoge en su Preámbulo.

OCTAVO.- En definitiva, hemos de mantener la declaración de nulidad por falta de transparencia, aun tomada en base a la alegación subsidiaria de la demanda, toda vez que no disponía el actor al contratar de la información precontractual precisa ni del asesoramiento y estudio ejemplificado e individualizado adecuado y exigible al objeto de que pudiera evaluar en forma y con conocimiento la carga jurídica y económica del contrato que se le proponía. Hemos de destacar que no estamos ante un contrato solo de préstamo sencillo, sino frente a un tipo especial de crédito a medio de tarjeta de duración indefinida en la modalidad de revolving, con cuantía y cuotas prefijadas porcentuales, flexibles o cambiantes, en base a disposiciones y pagos mínimos correlacionados no desglosándose ni explicándose su alcance y repercusión en el coste de la deuda que se fuera generando, y sin que, por otro lado, se acreditara tampoco el que se estudiase la capacidad económica del prestatario, en suma propiciando una falta de información y carencia de transparencia que, por la carga económica que supone, conlleva el desequilibrio determinante de la abusividad que lleva a la nulidad contractual inicial y de modo principal perdida, por estarse a la consecuencia prevista en el Art. 9.2 (Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) en relación al Art. 10, de tal modo que no pudiendo sobrevivir el contrato por afectarse a una cláusula esencial (intereses remuneratorios) se hace preciso el mantener el pronunciamiento de nulidad de la instancia."

QUINTO.- Sentado lo anterior, la cuestión que surge es la de determinar los efectos de la nulidad.

A este respecto, el art. 9 de la LCGC señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 CC ", especificando el art.10 de la LCGC que la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Tal es el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que establece que el contrato celebrado entre profesionales y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir " sin las cláusulas abusivas".

Sin embargo, como hemos señalado en anteriores resoluciones como nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2023, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no puede ser mantenido en supuestos como el litigioso, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad de la cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato como es el sistema de pago revolving, cuya nulidad vacía de contenido el contrato, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad, y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1303 del Código Civil, es decir, reciproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con sus intereses. Por ello deberá el prestatario o acreditado devolver la cantidad percibida o dispuesta con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de interés remuneratorio o moratorio), sin aplicación de comisión o gasto de ningún tipo, y deberá el prestamista o acreedor devolver todas las cantidades abonadas por él prestatario que no se correspondan con capital dispuesto y aplicación a las mismas del interés legal desde que se hicieron los pagos.

En este sentido, se pronunciaba también la Sección 1ª de esta Audiencia en sus sentencias de 7 de junio y 6 de julio de 2023. En esta última se afirmaba:

"QUINTO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

43.- En principio, la declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas ( art. 1303 CC ).

44.- Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

45.- En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

46.- El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ." (el subrayado es nuestro).

47.- En el ámbito nacional, el art. 10.1 LCGC señala que " [L]a no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y el art. 9.2 LCGC concreta que " [L]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

48.- Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

49.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

50.- Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

51.- Sobre esta cuestión, la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , en los apartados 64 y 65, declara:

" (...) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."

52.- En la misma línea, la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40:

"(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas."

53.- Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del Derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18 , reitera esta doctrina al apuntar en el apartado 61:

" (...) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

54.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a declarar la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

55.- No estamos ante un supuesto en que proceda integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

56.- Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

57.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

58.- En esta misma línea podemos citar nuestras sentencias, entre otras, núm. 26/2022, de 19 de enero , y núm. 33/2023, de 24 de enero . Como hemos señalado en esta última sentencia núm. 33/2023 , en relación con los efectos,

" La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas.

De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre , permite aplicar al caso los efectos previstos en el artículo 3 de la ley de la usura; en consecuencia Cetelem debe abonar al consumidor la cantidad que exceda del total de capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido, por todos los conceptos, (incluyendo las cantidades aplicadas en concepto de comisiones e intereses, cantidades que deberán determinadas en fase de ejecución de sentencia."

59.- En suma, aunque no procede la declaración de usuario del contrato, sin embargo, sí procede la declaración de nulidad del mismo por el carácter abusivo del sistema de amortización, que avoca a la declaración de nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutivos señalados en la sentencia de instancia. Es decir, aunque sea por razonamientos jurídicos diversos, la declaración de nulidad del contrato con las consecuencias jurídicas establecidas debe mantenerse."

Procede, en definitiva, estimar el recurso de apelación, con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria de primer grado.

SEXTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Al conllevar la estimación del recurso, la estimación de la demanda, en su pretensión subsidiaria, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación