Sentencia Civil 303/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 245/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en juicio ordinario de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual derivada de daños causados por voladuras durante la ejecución de obras en una carretera, según afirma.

La razón por la que se desestima la demanda es porque la juzgadora estima la excepción de prescripción. En concreto, se razona así por la juzgadora de instancia:

"SEGUNDO.- Comenzando por la primera de las excepciones procesales puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda por ambas demandadas, como reconoce la parte actora en el hecho cuarto del escrito de demanda, todas las reclamaciones previas que constan en autos se dirigieron frente a la mercantil Copasa, entidad que no ha sido demandada, sin aportar indicio alguno de prueba por el que la entidad Arines y su aseguradora tuvieran conocimiento de la existencia de las precitadas reclamaciones por medio alguno; otorgando la propia parte actora el carácter de responsabilidad solidaria de Copasa a Arines y la entidad aseguradora, en virtud de las cláusulas 1.2,2.2 y 8ª) relativa a la ejecución de los trabajos, del contrato de ejecución de las voladuras.

Pues bien como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la Sentencia número 386/21 de 23 de Junio de 2021 reproduciendo la literalidad de otra del Tribunal Supremo, la 74/2019, de 5 de Febrero : "Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 /2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega."

Y como ya se mencionó anteriormente no ha quedado acreditado que por parte de la actora se dirigiese la reclamación y el contenido de la misma a las demandadas en un intento de preservar los derechos a un futuro ejercicio de entablar acciones conducentes a una reclamación.

Por otro lado en los casos de solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores u obligados no alcanza a los demás, como se desprende del Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 27 de marzo de 2003 sobre Prescripción de las obligaciones solidarias que recoge que "El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente (2235/1997)".

Llegados a este punto y dado que la fecha en que parte demandante reconoce como aquella en la que tuvo conocimiento de los daños causados fue la de 30 de Enero de 2018 y que las partes demandadas no han tenido conocimiento hasta su emplazamiento para contestar a la demanda, que en el caso de Arines se produjo el 30 de Junio de 2020 y en el de la compañía aseguradora el 11/11/2020; lo anterior por sí solo ya conduce a desestimar sin más y por aplicación del artículo 1968 del Código Civil la demanda y, en consecuencia dictar sentencia en tal sentido desestimatorio."

Se alega en el recurso error que la acción no puede entenderse prescrita por existir solidaridad propia entre "Copasa" y "Arines", por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.903 del Código Civil y de los pactos contenidos en el contrato concertado por ambas el 24 de febrero de 2016, al existir una clara relación de dependencia y conexidad entre ambas, de forma que las interrupciones de la prescripción ejercitadas frente a una de ellas afectan a la otra, conforme al artículo 1.974 del Código Civil. Añade que, aunque se considerase que se trata de un supuesto de solidaridad impropia, "Arines" tenía conocimiento de las reclamaciones previas efectuadas, tal y como se infiere de lo afirmado por el perito de la demandada en su dictamen al aludir al escrito remitido por la demandante a Agencia Gallega de Infraestructuras de la Xunta de Galicia por lo que resulta de aplicación la excepción a lo dispuesto en el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, y también operaría lo dispuesto en el citado artículo 1.974 del Código Civil, no estando prescrita la acción ejercitada. Señala que la prescripción ha de ser apreciada siempre con carácter restrictivo y que las reclamaciones formuladas, a Copasa directamente, y ante la Xunta de Galicia, así como la presentación previa de diligencias preliminares evidencian que sus actuaciones han sido tendentes a la conservación del derecho. En una última alegación aborda la apelante la acreditación de la relación de causalidad y de la existencia de daños.

La parte demandada se opone al recurso por compartir lo razonado en la sentencia. Alega que hasta el recurso de apelación no se cuestionó la figura de la solidaridad impropia, por lo que cualquier alegación en tal sentido es extemporánea; y que la interrupción de la acción (debemos entender que pretende decir prescripción) frente a uno de los deudores solidarios no afecta a los restantes, sin que la demandada pueda tener conocimiento de todas las reclamaciones que pueda recibir la entidad que la contrata, sin que exista relación de dependencia entre ambas, sino sólo una subcontrata, no siendo de aplicación el art. 1903 del Código Civil, "dado que lo que se establece en dicho artículo es que la responsabilidad extracontractual por la que debe responder el propio causante de los daños, es extensiva a los actos u omisiones de aquellos por los que deba responder." Añade que la referencia de perito a la reclamación formulada ante la Agencia Gallega de Infraestructuras de la Xunta de Galicia no dice que se reclamase a las demandadas. En la última alegación se afirma que los daños reclamados no fueron causados por las voladuras efectuadas por Arines.

Planteado así el objeto del recurso, debe señalarse que, en el caso de estimarse los motivos de apelación sobre la prescripción, rechazándose, por tanto, dicha excepción, deberá abordarse el fondo del asunto, esto es, habrá de asumirse la función de la instancia, y, tras el análisis y confrontación de las alegaciones de las partes, y el examen y valoración de la prueba practicada, decidir si procede o no estimar la demanda formulada.

SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que no podemos compartir lo alegado por las apeladas respecto a que no se cuestionó la figura de la solidaridad impropia, por lo que cualquier alegación en tal sentido es extemporánea. Y ello, porque la prescripción no es apreciable de oficio, sino que tiene que ser opuesta por la parte demandada, de forma que, sólo en el caso de que así sea, será necesario que la parte actora formule alegaciones al respecto, pudiendo suceder que la parte demandada no oponga la excepción, porque no le interese, o por mero descuido. Por ello, las alegaciones de la parte apelante no pueden ser consideradas como extemporáneas.

Entrando ya en el análisis de la cuestión que plantea el recurso, no compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia para estimar la excepción de prescripción, en particular, cuando cataloga la relación entre la subcontratista demandada, Arines, y la contratista, Copasa, como de solidaridad impropia, pues entendemos que se trata de solidaridad propia y no impropia, tal y como se razona en el recurso.

Así, en el clausulado del contrato concertado entre ambas cabe destacar las siguientes clausulas:

"1.2. La contratista se sujetará en la ejecución de las obras, trabajos y operaciones objeto del presente contrato, a lo establecido en el mismo, ...., así como en su Plan de Calidad y Gestión Ambiental de la obra elaborado por la Empresaria, cumpliendo todas sus exigencias y especificaciones.

...."

"2.2 La Contratista se sujetará en la ejecución de las obras, a las instrucciones, requerimientos y recomendaciones del Director de obra, .... así como del Jefe de Obra designado por la Empresaria, tanto en la interpretación del Proyecto y demás documentación relativa a las obras y a la seguridad en las mismas como en la ejecución material de la obra".

"8.- Son obligaciones de la contratista...:

a).- Ejecución de los Trabajos.- Ejecutar las obras del presente Contrato con estricta sujeción al Proyecto, o, en su caso, a sus modificaciones o proyectos complementarios y a las instrucciones del Director Técnico de la Obra y la Empresaria ....".

Dichas estipulaciones revelan que entre Copasa y Arines existe el nexo de dependencia que requiere el artículo 1.903 del Código Civil en los términos exigidos por la jurisprudencia, existiendo, por tanto, solidaridad propia, y no impropia, como señala la SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2022.

La STS núm. 709/2016, de 25 de noviembre, analiza la diferencia entre ambas:

"Lo que se cuestiona es el valor de las reclamaciones extrajudiciales en la llamada solidaridad impropia y la aplicación al caso de la doctrina reiterada de esta Sala a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2003 , reiterada en otras posteriores,

La sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que «si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes». (...)".

Por tanto, el presupuesto de la solidaridad impropia es que no se puedan individualizar las responsabilidades de los agentes del daño por su contribución causal al mismo. Sin embargo, cuando existe relación de dependencia operan dos responsabilidades concurrentes derivadas de dos preceptos legales. La del causante material del daño, conforme al art. 1902 del Código Civil, y la del empresario por los daños causados por sus dependientes, conforme al art. 1903 del Código Civil, respondiendo estos últimos en virtud del art. 1902 del Código Civil.

Lo explica la STS de 8 de febrero de 2016, que aborda, además, específicamente, la responsabilidad por hecho ajeno en el contrato de obra:

"La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( artículo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ).

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los "dueños o directores de un establecimiento o empresa").

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo")."

Desarrollando la cuestión de la responsabilidad por hecho ajeno en el contrato de obra, en la SAP de Valencia de 25 de junio de 2022, se afirma:

"Ello responde al principio consagrado de que por lo general, quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, es lógico que no deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, y así se establece en SSTS como las de 12 de marzo de 2001 EDJ 2001/2047 , 5 y 11de junio de 1998 , 26 de diciembre de 1995 , 27 de noviembre de 1993 o 10 de abril de 1994 , entre otras muchas, o por decirlo de otra forma, la dependencia o subordinación no puede hacerse valer cuando la subcontratada es una empresa que, por su especialización y conocimientos en la ejecución del trabajo de que se trate, fue contratada precisamente en atención a esos conocimientos o dedicación particular, a los efectos de la posible aplicación del art. 1903.4 CC .EDL 1889/1. Por último y al respecto el TS tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil EDL 1889/1 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 EDJ 1979/877 , 4 de enero de 1982 EDJ 1982/94 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio EDJ 1984/7263 y 6 y 9 de julio de 1984EDJ 1984/7297 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de1985 , 13 de mayo de 2005 EDJ 2005/71438 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9163). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 EDJ 1999/8560, 20deseptiembre de 1997 EDJ 1997/6826 y 17 de septiembre de 2008 EDJ 2008/178456."

Así pues, manifestados los daños el 30 de enero de 2018, formuladas reclamaciones frente a Copasa por correos electrónicos de 31 de agosto, 8 de octubre, 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2018, y 23 de enero, 28 de febrero, 11 de abril y 16 de mayo de 2019, así como un burofax el 25 de enero de 2019, y, presentada la demanda frente a aquella el 26 de febrero de 2020, es obvio que la acción del art. 1903 del Código Civil no prescribió frente a ella, y, por tanto, tampoco la del art. 1902 frente a Arines y su aseguradora, dada la relación de solidaridad propia entre ambos.

Un supuesto similar lo analizaba la SAP de Madrid de 21 de mayo de 2018:

"Es necesario pronunciarse acerca de la naturaleza propia de la solidaridad existente entre la empresa contratista y la subcontratista, en virtud del subcontrato de obra suscrito el 19 de julio de 2013 entre CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION SA, como contratista y adjudicataria de las obras denominadas RENOVACION RED AVDA ALBUFERA FASE II, a realizar por cuenta de CANAL DE ISABEL II GESTION, S.A. (la Propiedad), y DOPASAN S.L. como subcontratista, a fin de ejecutar determinadas unidades de obra; disponiendo la cláusula cuarta, en su apartado 4.1. que "el subcontratista deberá ejecutar las obras objeto de este contrato con estricta sujeción al proyecto, pliegos de condiciones técnicas y demás documentación que la defina ...., siguiendo en todo momento las ordenes y directrices dadas por el personal técnico del contratista en la obra", con lo que la subcontratista DOPASAN guardaba un vínculo de conexión o dependencia con la contratista CORSAN CORVIAM.

En consecuencia, es aplicable la interrupción de la prescripción por la reclamación efectuada en virtud de los vínculos de solidaridad derivada por el pacto convencional entre la contratista y subcontratista, tratándose de obligaciones solidarias en sentido propio. La razón de aplicar la interrupción de la prescripción ( art. 1974 párrafo primero C.C .) reside en esta calificación de los vínculos y obligaciones que se derivan de aquellos en virtud de la subcontrata de trabajos; son vínculos y obligaciones solidarias en su acepción de solidaridad propia; y por ello a DOPASAN le alcanzan los efectos interruptivos de la prescripción según la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión ( SSTS 19 de Octubre , 4 de Junio de 2007 , 18 de Julio de 2011 ).

En consecuencia, tiene efectos interruptivos la reclamación efectuada a la contratista CORSAN CORVIAM en fecha 23 de julio de 2014, dentro del plazo de un año desde que tuvo lugar el hecho litigioso, afectando también a la subcontratista DOPASAN -a quien la reclamación extrajudicial se le dirige poco después, el 1 de septiembre de 2014- por razón de la solidaridad examinada, sin que por ello pueda acogerse la excepción prescriptiva propuesta, confirmando en este punto la sentencia recurrida."

Al estimarse en este punto el recurso y desestimarse la excepción de prescripción, procede, pues, entrar a analizar el fondo del asunto, que no fue abordado en la resolución de instancia.

TERCERO.- Afirman las apeladas que "que de la prueba aportada y de la practicada en la vista ha quedado acreditado que los trabajos de voladuras efectuados por Arines en el tramo próximo a la vivienda litigiosa se llevaron a cabo entre noviembre y diciembre de 2.016, posteriormente en el mes de Septiembre de 2.017 se realizó una voladura de taqueo. Con posterioridad a Septiembre de 2.017 no se realizó ninguna voladura por parte de ARINES, no se admite pues que los daños reclamados, y que se ocasionan en día 30 de Enero de 2.018 (3 meses después de la última voladura de Arines) hayan sido causados por mi mandante."

No compartimos tal afirmación. La única referencia a las fechas de las voladuras es la realizada en el informe pericial aportado por la demandada. Ello no resulta suficiente para acreditar aquellas afirmaciones. Pudieron y debieron haberse aportado los documentos acreditativos de las fechas de realización de las voladuras, como, por ejemplo, los registros de los sismógrafos, sin que baste una afirmación en tal sentido del perito, que no incorpora como anexo los documentos que sustentan aquella afirmación. Es a la parte demandada a quien incumbía acreditar dicha afirmación, no sólo porque integra sus alegaciones fácticas de defensa, sino también en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en el art. 217.7 de la LEC, pues, como ejecutora material de las voladuras, debe tener a su disposición dicha documentación. En este sentido, los únicos documentos aportados son los remitidos por la Xunta de Galicia, y se limitan a las voladuras efectuadas a partir de octubre de 2019, sin que se hayan aportado las anteriores al 30 de enero de 2018. No se han desmentido, por tanto, las afirmaciones de la testigo, quien manifestó acudir casi a diario a la vivienda y que había voladuras casi a diario, por lo que entendemos acreditado este último extremo.

Así las cosas, la cuestión se reconduce a la valoración de los dictámenes periciales en cuanto a la causa de los daños, y, en concreto, a la valoración de las opiniones de los peritos, que derivan en ambos casos de su observación de los daños.

En este momento hemos de indicar que existe un dato fundamental que nos lleva a otorgar mayor fuerza de convicción al perito de la parte demandada y apelada, cual es que conocemos su cualificación profesional de arquitecto técnico, porque así lo hace constar en su informe bajo la firma. Por el contrario, en el dictamen pericial de la parte actora no consta la cualificación profesional del perito, por lo que ignoramos si tiene conocimientos especializados en la materia.

En segundo lugar, sustenta su conclusión de atribuir los daños a vibraciones generadas por voladuras en dos aspectos fundamentales. El primero, la existencia de daños generalizados en la misma zona por la misma causa, e incluso en la vivienda colindante. Aquí el perito se convierte en testigo. No se ha aportado documentación alguna, ni ningún otro tipo de prueba que sustente aquella afirmación, como, por ejemplo, sentencias que así lo establezcan, o acuerdos indemnizatorios o pagos en concepto indemnizatorio.

El segundo, el patrón en zigzag y no lineal de la trayectoria de las grietas. Sin embargo, el perito de la parte demandada niega haber observado tal patrón, y atribuye los daños a defectos constructivos de la vivienda, más allá de que admita que, de haber existido vibraciones, algunos daños pudieron haberse visto agravados. La cuestión es que la observación de las fotografías aportadas por el perito de la parte actora, no nos permite corroborar aquella afirmación, puesto que no se destaca en ninguna de ellas que es lo que observa el perito para calificarlo como zigzag, siendo claro que en muchas de las fotografías las grietas son lineales.

En definitiva, la prueba pericial de la parte actora no resulta suficiente para acreditar el nexo causal de los daños con las voladuras ejecutadas por Arines.

No obstante, el perito de la parte demandada admite que, de haber existido vibraciones, se habrían agravado algunos de los daños que por otras causas existen en la vivienda, y los valora, si bien los deprecia en un 50% por razón de no ser causa origen sino agravatoria. Dado que entendimos acreditado que existieron voladuras en fechas cercanas a la aparición de los daños, entendemos que debe indemnizarse el importe de 1.801,84 euros indicado por dicho perito, cuyo criterio debe prevalecer también en este aspecto sobre el perito de la parte actora por la razón antes indicada de ser el único perito cuya cualificación profesional, en este caso de arquitecto técnico, nos consta que le faculta para peritar en la materia. Por ello, entendemos que el recurso debe ser parcialmente estimado para estimar parcialmente la demanda en un importe de 1.801,84 euros, a lo que deberán añadirse los intereses del art. 20 de la LCS a cargo de la aseguradora codemandada, quien no ofreció explicación alguna de las razones por las que entiende que dichos intereses no son de aplicación.

CUARTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, y al estimarse parcialmente la demanda, tampoco cabe imponer las costas de la primera instancia, de forma que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación