Sentencia Civil 38/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 759/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por la apelante Dª Margarita se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre atribución de custodia y alimentos nº 780/22 por el Juzgado de Primera instancia nº 15 de Vigo, que estipuló la guardia y custodia compartida del hijo menor Jose Francisco señalando una pensión de alimentos de 150 € a cargo de su progenitor, y no estipuló ninguna pensión en favor de uno de los dos hijos mayores de edad.

2. La sentencia de instancia

Atendió la petición del demandante argumentando que el interés del menor pasa por la figura de la custodia compartida, siendo así que la madre en todo momento declaró que el padre actuaba y se comportaba como tal, habiendo estado pendiente del hijo común durante los fines de semana alternos y otros períodos que previo al presente pleito se habían estipulado. De igual modo, estableció una pensión a su cargo por importe de 150€, considerando los ingresos que por sí ya recibe el menor de las instituciones públicas, así como que el Sr. Obdulio venía pasándole 300€ motu proprio. Finalmente, no estipuló pensión alimenticia para ninguno de los hijos mayores toda vez que contaban con ingresos y vivían también con su padre.

3. El recurso de apelación

Sostien e la apelante que yerra la resolución a quo al no atribuirle la custodia exclusiva del hijo menor de la pareja de hecho, Jose Francisco, toda vez que su mayor interés pasa por la desestimación de la demanda, ya que lo que le conviene es continuar con la misma vida estable que hasta ahora atendido por su madre, puesto que el padre estaba trabajando y solo se encargaba de llevarlo en coche a terapia. También denuncia que no se ha respetado las previsiones del art. 92.7 del CC al hallarse el padre incurso en una causa penal. Subsiguiente a lo anterior es que la apelante no ha de abandonar el domicilio familiar y el padre ha de seguir abonando la pensión de 300€ para dicho hijo, y otros 150 para el hijo mayor de edad, Benigno, pero que, viviendo con ella, todavía no es independiente económicamente.

4. Oposición al Recurso de apelación

A dicha pretensión se opone el MINISTERIO FISCAL alegando que la causa penal no es operativa en este caso, prueba de lo cual es que el procedimiento no se ha transmitido el Juzgado de Violencia. La sentencia valora adecuadamente el interés del menor, y es la madre la que reconoció en la vista que el padre es un buen progenitor, cuando se ha quedado los fines de semana con el mismo ha demostrado habilidades para el desarrollo integral y normalizado del mismo. También resulta infundado afirmar que la casa "nido" no ampara el interés de Jose Francisco habida cuenta que por su discapacidad es la que está reformada para atender a sus necesidades.

5.D. Obdulio también se opone al recurso aduciendo que desde la quiebra de la convivencia la situación del menor se ha mantenido atendiendo a las necesidades del mismo en el domicilio familiar adaptado a las necesidades de Jose Francisco, de forma parecida a la que contempla la sentencia recurrida. No es solo la apelante la que está en condiciones de atender a las necesidades del menor, y siendo él fontanero autónomo puede regular su horario de trabajo según le resulte conveniente, máxime cuando está escolarizado de 9 a 16 horas. No ha lugar a la aplicación del art. 92.7 CC toda vez que la causa penal ha terminado con absolución en ambas instancias.

SEGUNDO.- 6. La custodia compartida

Recogíamos en anteriores resoluciones de esta Sala que el Tribunal Supremo reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: "Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 )".

7. También en su sentencia de 17 de enero de 2018, el TS declara que una mala relación entre los progenitores no ha de justificar el rechazo de aplicar este régimen de custodia, volviendo a la idea de la custodia compartida como "régimen normal y deseable": "La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 debe ser el normal y deseable". Para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida , no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente, en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, pues, obviamente, ese beneficio e interés del menor puede quedar comprometido cuando no existe acuerdo y sí un importante grado de conflictividad entre los progenitores.

Se reitera esta doctrina, las SS TS número 51/2016 de 11 de febrero, la 566/2014 de 16 de octubre, la de 27 de septiembre de 2017, la de 17 de enero de 2018, y la de 24 de septiembre de 2019.

8. Añade en la STS de 16 de febrero de 2015, en su fundamento de derecho tercero, una enumeración de beneficios como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013, la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: "Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida .

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

9. Nos interesa igualmente destacar la STS de 28 de enero de 2016:

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(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor , en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Se hacen eco de ésta, multitud de resoluciones posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre, STS 2572/2017 de 27 de junio, y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero.

10. El Alto Tribunal advierte a los Tribunales , cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse . Ya en la sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares". Y en la SS 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

11. Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior de aquellos, que, de salida, es la custodia compartida. Dice la STS de 19/07/21 que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

El interés del menor , según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

12. Finalmente se apunta por el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica: «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

13. Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados se podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración .

TERCERO. - 14. Aplicación de la doctrina jurisprudencial a las circunstancias del caso.

Como pareja de hecho, fruto de esa relación, han nacido, y viven, tres hijos, llamados, Benigno, nacido el día NUM001 de 1999, y que cuenta, en la actualidad, con la edad de 22 años; Justo, nacido el día NUM002 de 2002, y que cuenta, en la actualidad, con la edad de 20 años, e Jose Francisco, nacido el día NUM003 de 2010, y que cuenta, en la actualidad, con la edad de 12 años. El hijo menor, Jose Francisco, debido a un virus contraído a los quince días de su nacimiento, se vio afectado por una DIRECCION000, lo que le hace totalmente dependiente de terceras personas, percibiendo por ello, una ayuda asistencial, mensual, por importe de 426,00 € y otros 500€, cada seis meses. el hijo menor, tiene reconocido un grado de discapacidad desde 24/05/2019 del 99%, porque tiene diagnosticado el síndrome de DIRECCION001 una DIRECCION002, asimismo tiene una válvula desde la cabeza al estómago. Por ello, necesita ayuda para todas las tareas de la vida diaria como comer, vestirse, asearse, etc y tiene movilidad reducida, desplazándose en silla de ruedas, El hijo menor, de once años, padece una enfermedad grave con un síndrome que le provoca DIRECCION003, no habla y tiene reconocida una discapacidad del 99%, lo que le hace una persona totalmente dependiente.

15.Hemos de partir, pues, de que la custodia compartida no es un premio ni un castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche, y que la resoluciones que se vayan dictando por los tribunales responden exclusivamente al mismo, al margen formalismos procesales y de tiempos porque son esencialmente dinámicas para adaptarse a las circunstancias del caso. La sentencia recurrida después del análisis de las circunstancias del caso, a la vista de la prueba practicada encuentra motivos para denegar la custodia compartida.

16. Vaya por delante la consideración de que este Tribunal ha hecho una férrea aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial a propósito del establecimiento de la custodia compartida, ha reiterado hasta la saciedad, que, habiendo voluntad en ello por parte de algún progenitor, relación de afectividad sana del menor con ellos y ausencia de obstáculos relevantes, habría de imponerse.

17. Llegados a este punto cumple ahora analizar si la propuesta de la custodia compartida cada semana establecida en la instancia, merece ser mantenida. Examinada la prueba practicada no podemos sino compartir la fundamentación de la resolución recurrida en el sentido que ambos reúnen habilidades para hacerlo, y parecen estar comprometidos con su interés. No compartimos el obstáculo a que alude la apelante a propósito de la "estabilidad del menor" por lo que respeta a la permanencia como hasta ahora con su madre, pues como señala gráficamente la SAP de Badajoz en SS de 2 de julio de 2021 " (...), ser una madre excelente e implicarse más que nadie en la atención del hijo no es motivo bastante para excluir una custodia compartida. Ya hemos dicho muchas veces que, en la atención y cuidado de los hijos, existe a veces un reparto de papeles entre los progenitores. Es algo natural y lógico. No es necesariamente de mejor condición el progenitor que pasa más tiempo con el menor (...). La mayor implicación de un progenitor en el cuidado de un hijo no hace nacer a su favor un crédito de cara a la custodia. Por supuesto que las habilidades y el compromiso de los padres para con los menores cuentan, y cuentan mucho. Es condición necesaria, pero no suficiente para establecer un régimen de custodia u otro. La capacidad de doña ... como madre no diluye o atenúa la capacidad de don ... como padre. Esto no es una competición, a ver quién lo hace mejor y se lleva así el premio de la guarda. No, con los menores no premiamos ni castigamos. Las medidas sobre los hijos y las hijas se adoptan en función de sus intereses." Desde esta perspectiva, no interesa tanto el pasado sino lo más conveniente de cara al futuro.

18. Tampoco constituyen un obstáculo las desavenencias entre los progenitores que han llevado a una puntual discusión que terminó en ambas instancias con una sentencia penal absolutoria (lo que ya excluye la aplicación del art. 92.7 CC) sobre aspectos concretos de su vida personal, las relaciones entre pareja por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. A mayor abundamiento en el caso, la situación entre los progenitores no es particularmente tensa, más bien no lo fue sino esta la formulación de la demanda, o de tal punto que aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida. La existencia de desencuentros propios de esas crisis no impide que se adopte ese régimen, de hecho, las discrepancias no parecen insalvables, y la madre no fue capaz más que argumentar las discrepancias de los conflictos habituales en múltiples relaciones paterno filiales con su expareja sobre el modo de afrontar la vida y la educación de su hijo sino todo lo contrario. Como hemos señalado en anteriores ocasiones, de ser así no habría posibilidad de custodia compartida alguna ya que es obvio que precisamente por ello en la mayor parte de los casos se produce la ruptura; es más, aún en el caso de parejas estables constituye un enriquecimiento para los hijos la diversidad de pareceres y criterios de los padres, que contribuirá a su formación integral, siempre y cuando no se erijan en obstáculos insalvables.

19. Así las cosas se impone la desestimación del Recurso en este punto puesto que la Sala no halla motivos en el caso concreto para que no pueda establecerse una custodia compartida, como declaró expresamente la apelante, " no puede decir que D. Obdulio sea un mal padre", "el niño necesita a ambos, al fin y al cabo" proporcionando datos concretos de la vida diaria con arreglo a los cuales se muestra colaborador y dispuesto a implicarse con el menor. Si a lo anterior añadimos que las limitaciones físicas de Jose Francisco exigen que únicamente pueda vivir en una vivienda accesible arquitectónicamente, cual es la planta baja de la que fue casa familiar, consideramos que no existe problema alguno respecto de la existencia de "vivienda nido" puesto que en el caso concreto son todo ventajas para el menor, y ningún inconveniente.

20. El trabajo como autónomo del padre unido a la estancia del menor de 9 a 16 en el colegio tampoco constituye obstáculo al establecimiento de la custodia compartida, porque al no tratarse de una relación laboral por cuenta ajena, el horario es flexible para el progenitor. Si a ello se une que desde la crisis de pareja el padre ha venido colaborando a su sostenimiento con 300€, no viene más que a ratificar la voluntad y deseos por su parte de querer ejercer y cumplir con las obligaciones derivadas de la patria potestad.

21. En esta tesitura el establecimiento de una pensión de alimentos de 150€ se encuentra adecuada al régimen de custodia compartida, unida a las prestaciones mensuales y anuales que percibe Jose Francisco.

TERCERO.- 22. Pensión de alimentos para el hijo mayor de edad

En el caso de las crisis matrimoniales, el art. 93 CC establece que « Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código ».

23. Sobre estas premisas legales de carácter general, la jurisprudencia de los últimos años ha venido a concretar las circunstancias que deben concurrir para que el obligado a alimentos en el marco de un proceso de nulidad, separación, o divorcio deba proveerlos. Así no debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Lo mismo se aplicará en caso de pareja de hecho.

24. No obstante, la pensión alimenticia en pro de los hijos mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, pues ello iría contra la filosofía inspiradora del art.142 pensión de alimentos abarca "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

25.Y establece en su párrafo segundo que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y de los números 3º y 5º del artículo 152 del C.C.

26.Esta distinción tiene su apoyo en el propio artículo 39.2 de la Constitución que distingue claramente entre la asistencia debida a hijos "durante la minoría de edad" y aquella otra que pueda existir en "los demás casos que proceda", otorgando así una marcada preferencia a los alimentos debidos al hijo menor de edad por incardinarse en la patria potestad y derivar de la relación paterno-filial. Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

27. Las circunstancias probatorias en el caso a propósito de Benigno, que duerme en la parte superior de la vivienda que no ocupa la apelante, unido al hecho de que la madre solo la ocupa por semanas alternas, consideramos que ello no permite considerar el "elemento convivencia" que exige el precepto citado. Consta, además, que el hijo inició la universidad, su padre le pagó el ordenador, pero tiene una beca de la misma que parece le sirve para vivir. Siendo así, con independencia de lo que dicho hijo mayor de edad pueda solicitar a sus progenitores si es que no le cubre la beca sus necesidades, y no trabaja, lo procedente es que reclame su derecho de alimentos personalmente conforme a los preceptos indicados, pero no por la vía materna en caso de crisis de pareja ex art. 93 CC.

CUARTO.- 28. Costas

En los términos del art. 398 de la LEC, y habida cuenta de la naturaleza de la cuestión debatida en esta alzada, que justificaba además la interposición del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.