Sentencia Civil 330/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 100/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO- planteamiento de la cuestión

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de desahucio por precario a instancias de DOÑA Custodia frente a DOÑA Claudia.

Expone la actora que sus padres, Doña Nicolasa y don Martin fallecieron el 16 de octubre de 2017 y el 15 de julio de 29019 respectivamente; que Doña Nicolasa había otorgado testamento abierto en fecha 21 de marzo de 2012 en el que:

- legaba su esposo el usufructo universal de viudedad, con relevación de fianza e inventario.

- Le legaba igualmente la participación que le correspondía en la casa que constituía su vivienda habitual, sita en el lugar de DIRECCION001 número NUM000, parroquia de DIRECCION000, Concello de Vila De Cruces.

- Dentro de los límites y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 196 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia delegaba en su cónyuge la facultad de distribuir, partir y adjudicar los bienes de la otorgante entre los hijos y descendientes comunes con igual libertad que el tuviere, incluyendo bienes privativos y/o participación en bienes gananciales aun no liquidados, distribuyendo entre ellos los bienes con todas las atribuciones de un comisario o un contador partidor.

- Para el supuesto de que su cónyuge no usase total o parcialmente la delegación que antecede, realizaba los siguientes legados: a) en el remanente de sus bienes instituía herederas a sus tres hijas, Estrella, Custodia y Claudia; b) respecto del legado de la casa que constituía su vivienda habitual sustituía a su esposo por la hija de ambos, Claudia con la condición de que cuidase y asistiese a la testadora ya su esposo en todas sus necesidades hasta el fallecimiento del último que sobreviviera. Si la hija no quisiere o no pudiere atender al cuidado de sus padres, el legado pasaría, con la misma condición, a aquella de las hijas o nietos que lo cumpliera.

Don Martin otorgó testamento el 11 de diciembre de 2018, manifestando en dicho acto de disposición que su esposa había fallecido el día 16 de octubre de 2017, delegándole la facultad prevista en el artículo 831 del código civil y que, haciendo uso de tal facultad legaba a su hija Custodia, con la condición de que le cuidase y asistiese, el citado inmueble, con idéntica previsión que la ya citada en el testamento de Doña Nicolasa, para el caso de que no pudiera o no quisiera hacerlo.

Tras disponer de otros legados, la instituía heredera en el remanente de sus bienes.

El 28 de marzo de 2022, procedió a la aceptación de la herencia y entrega de legado mediante escritura pública, interviniendo en su otorgamiento dos testigos a fin de acreditar el cumplimiento de la condición impuesta por el causante en relación al legado de la casa.

Habiéndosele adjudicado el inmueble y ocupando el mismo la demandada sin pagar renta o merced interesa que lo deje libre y expedito bajo apercibimiento de lanzamiento.

Contestación a la demanda

La demandada se opone a dicha pretensión y alega, en primer término, la existencia de PREJU DICIALIDAD CIVIL al amparo del artículo 43 LEC., toda vez que ha presentado una demanda en la que se interesa la nulidad del título que de contrario se esgrime para recuperar la posesión de la vivienda de litis, la escritura de aceptación de herencia o, en su caso, del testamento otorgado por su padre, D. Martin, en fecha 11-12-2018, del que trae causa dicha escritura. Solicita la suspensión del procedimiento en tanto no se resuelva sobre dichos extremos.

Respecto a dicho título destaca que en él se hace mención expresa al uso de la facultad de delegación que Doña Nicolasa efectuó en su testamento a favor de su esposo con arreglo a lo dispuesto en el art. 196 y ss de la Ley de Derecho Civil de Galicia. De igual modo, en el epígrafe -Tercera C)- se reproduce el contenido del testamento en cuanto al uso que D. Martin realiza de esa facultad de delegación, en los mismos términos ya expuestos en el hecho segundo del presente escrito, si bien se remite al art. 831 del Código Civil, es decir, no ejerce la misma facultad de disposición que se le otorgó por su mujer en el testamento, por lo que, el ejercicio de tal facultad no conferida por su esposa provocaría la nulidad del documento sucesorio y, en consecuencia, habría de dejarse sin efecto.

Alega en este particular, en síntesis, que resulta necesario poner en contradicción el contenido de los citados preceptos, puesto que regulan conceptos jurídicos totalmente distintos, siendo las diferencias más notables entre ambas regulaciones que: - En nuestra regulación autonómica, el causante otorga al testador las facultades de un comisario o contador-partidor, mientras que en la regulación estatal el causante únicamente le faculta para mejorar a hijos o descendientes, pero respetando siempre las legítimas estrictas de los descendientes comunes así como las demás disposiciones del causante a favor de éstos (lo que no ocurre en este caso toda vez que el testador ha variado la institución de heredero, en perjuicio de dos de sus hijas, establecida por su esposa en su testamento).- En la regulación autonómica no se establece plazo alguno para la realización de las facultades conferidas mientras que en la estatal se limita a un plazo de dos años desde la apertura de la sucesión.- Tanto las legítimas como las mejoras son distintas en ambos ordenamientos, ya que mientras en el autonómico solo se estipula una cuarta parte como legítima estricta y el resto como de libre disposición, en el estatal se reducen a tres tercios, el de legítima estricta, el de mejora y el de libre disposición.- La condición de legitimarios es distinta en el derecho autonómico y en el estatal, por lo que su intervención deviene necesaria en la escritura de adjudicación de herencia que efectúa la demandada a efectos de poder valorar la correcta atribución de su legítima mientras que en la norma autonómica los legitimarios no disponen de esta facultad toda vez que tienen la consideración de simples acreedores de su cuota frente a la herencia. -

Por otro lado, el uso de la facultad otorgada al testador requiere la previa liquidación de la sociedad de gananciales, acto que no se ha producido ni por el testador ni posteriormente por la heredera como requisito previo a la adjudicación de la vivienda que efectúa a su favor en la escritura notarial.

Por último, precisa que en sendos testamentos se recoge una condición suspensiva en cuanto al legado de la vivienda habitual de los causantes, que se concretaba en la obligación por parte de las legatarias de cuidarles y asistirles, resultando completamente falsa la afirmación recogida en el acta de aceptación de herencia y legado que se aporta de contrario, puesto que aquellos residieron siempre en el domicilio familiar, en su compañía (la de Claudia) así como de su esposo y los hijos de dicho matrimonio desde su nacimiento.

En base a dichas circunstancias defiende la inexistencia de una situación de precario por disponer de título que le habilita para ocupar la vivienda de litis.

Sente ncia de instancia

La citada resolución rechaza la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad civil y estima la demanda, condenando a Claudia a dejar libre y expedita y a disposición de Custodia la casa sita en el nº NUM000 en el lugar de DIRECCION000 -Vila de Cruces (Pontevedra) con su corral, era, pajera, hórreo y demás terreno unido, con apercibimiento de lanzamiento si no lo llevara a cabo.

Se imponen a dicha parte las costas procesales.

Recur so de apelación

Se alza Doña Claudia frente a la sentencia y denuncia su nulidad por infracción de normas procesales, al no haberse aplicado el artículo 206 de la LEC, en el que se regula la forma que han de adoptar las resoluciones judiciales. el art. 43 del citado texto legal establece un procedimiento específico para la resolución de las cuestiones prejudiciales y la decisión sobre la suspensión o no del procedimiento debe hacerse mediante resolución judicial que, revista la forma de AUTO, resolución que, además, tiene sus específicos trámites de impugnación en función del sentido adoptado en ella.

Igualmente invoca la infracción del citado precepto, así como de la doctrina del tribunal Supremo sobre su aplicación, insistiendo en que, habiéndose planteado demanda por la que se insta la nulidad del testamento de Don Martin y de la escritura de aceptación de herencia otorgada por la aquí demandante, habrá de suspenderse el presente proceso ante la eventual estimación de dicha pretensión.

En cuanto al fondo del asunto destaca que carece la actora de titulo para que prospere la acción de desahucio por precario, resultando preciso, en cualquier caso, valorar si se cumplieron las condiciones suspensivas impuestas en los respectivos testamentos de sus causantes.

Por último, invoca la existencia de dudas sobre la titularidad del bien en cuestión que han de llevar a no efectuar expresa condena en costas.

SEGUNDO- nulidad sentencia.

En relación a la cuestión formal que se plantea respecto a que la decisión de no acordar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil mediante auto, como resultaba preceptivo y no por sentencia, supone la vulneración de lo previsto en la Ley Procesal, debemos recordar que, tal como señalan los artículos 238.3º de la LOPJ (EDL 1985/8754) , 225 de la LEC y concordantes, la nulidad de pleno derecho de un acto judicial , requiere se haya prescindido total y absolutamente de normas esenciales del procedimiento y siempre que, por esta causa, se haya causado indefensión; partiendo del carácter restrictivo con que debe contemplarse dicha situación, como se contempla de manera constante y uniforme en nuestra jurisprudencia, entendemos que no se dan los requisitos exigidos para decretar la nulidad interesada, pues si bien en aplicación de lo establecido en el artículo 206 de la LEC (EDL 2000/77463) , la resolución de las excepciones planteadas por la demandada, debiera haberse hecho por escrito y mediante auto, ello no ha causado indefensión a la parte por cuanto, en el acto de la vista se resolvió sobre la cuestión relativa a la prejudicialidad civil (sin mayor argumentación, es cierto), rechazando la solicitud de suspensión del procedimiento, la parte que la propuso tuvo a su alcance la posibilidad de formular alegaciones e interponer recurso de reposición y en la sentencia se analiza también, aunque de forma muy somera. Finalmente, en el escrito de recurso, se reitera nuevamente dicha petición por lo que no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones en la forma interesada por la parte apelante.

Por otro lado, debemos añadir que el artículo 43 de la LEC bajo la rúbrica "Prejudicialidad civil ", establece y determina que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituye el objeto principal de otro procedimiento pendiente ante el mismo o distinto Juez civil, si no fuera posible la acumulación y a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, el Juez "podrá" mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, añadiendo en el párrafo siguiente que contra el Auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición y contra el que acuerde la suspensión el recurso de apelación, es decir, que de lo dicho se deduce, por un lado, que la suspensión o no es una facultad del Juez como se deduce del término empleado "podrá", por otro, que contra la resolución que deniega la suspensión sólo cabe recurso de reposición y, por último, que el recurso de apelación sólo es posible contra el Auto que acuerda la suspensión, sin que exista obstáculo procesal alguno para que el Juez resuelva la cuestión de la prejudicialidad civil en la propia sentencia y después de practicadas las pruebas, cuando dispone de elementos completos de juicio para ver el alcance y efectos de aquella, además de evitar así dilaciones innecesarias en aras de una tutela efectiva o bien acordar la suspensión antes de dictar la sentencia, si tiene trascendencia la prejudiciali dad civil , quedando en suspenso el plazo para dictar aquella en tanto se resuelve dicha cuestión o bien en el propio acto del juicio verbal.

Se desestima el motivo.

TERCERO- prejudicialidad.

El artícu lo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , contempla específicamente los supuestos de prejudicialidad civil , es decir, aquellos casos en que los objetos procesales pertenecen al mismo o distintos tribunales del orden jurisdiccional civil.

Nos encontramos por lo tanto ante un marco regulador específico que requiere:

a) Que una determinada cuestión deba ser resuelta en el procedimiento en el que se pide la suspensión;

b) Que tal cuestión constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil;

c) Que sea necesario decidir sobre dicha cuestión a fin de poder, a su vez, decidir sobre la planteada en el procedimiento en el que se suscita la prejudicialidad;

d) Que no fuera posible la acumulación de autos;

e) Que la petición se efectúe al menos por una de las partes.

El citado precepto únicamente parte de la existencia de dos procesos pendientes, lo que nos lleva a plantearnos si, al referirse a "proceso pendiente" se está haciendo referencia a una prioridad temporal o conceptual. Las resoluciones de las Audiencias están divididas entre las dos interpretaciones posibles. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2014 señala que "Realmente el texto legal es lo suficientemente amplio como para poder acoger la interpretación postulada por la apelada en el sentido de que la pendencia del otro proceso no tiene que ser previa a la interposición de la demanda de desahucio (en nuestro caso). Creemos que la norma se refiere más bien a la esencialidad del pronunciamiento de un proceso sobre el otro, prescindiendo de cuál de ellos se ha presentado primero.

Ahora bien, ello no es obstáculo a que, a la hora de valorar la relación entre ambos procesos, debamos tener en cuenta la instrumentalización que se puede hacer de un nuevo proceso para enervar los previsibles efectos del ya iniciado. Pero esto será una cuestión a valorar en cada caso.

Queremos decir con ello que no consideramos un obstáculo insalvable el hecho de que el proceso que se pretende prejudicial sea posterior al que se pretende suspender ".

Sin embargo, existe jurisprudencia en sentido contrario. La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 febrero de 2021 declara que "Efe ctivamente, como dice el apelante, la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige que el proceso que se paralice por prejudicialidad civilsea anterior al otro en el que la cuestión constituye el objeto principal, pero si exige precisamente que la cuestión por la que se pide la suspensión sea precisamente el objeto principal del otro proceso

Literalmente el artícu lo 43 de la LEC (EDL 2000/77463) establece que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013, destaca que la llamada litispendencia impropia o por conexión que, según la jurisprudencia supone un supuesto de prejudicialidad civil, es el supuesto en el que se pretende evitar que un proceso prejuzgue el resultado del otro, o más directamente, haga inútil cualquier esfuerzo procesal de un pleito posterior ; de ahí que la "excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior , con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias...". En este sentido declaran también las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre y 19 de abril de 2005 "lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero".

Para que sea necesaria la resolución previa del proceso pendiente no basta el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, sino que es imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero.

b) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que, a su vez, hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución) de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo.

c) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

Por tanto, para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del pos terior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001 y 22 de mayo de 2003); o como señalaba la Sentencia de 4 de marzo de 2002 "siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial". También la Sentencia de 22 de junio de 1987 ha apreciado la prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió o se va a resolver y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios promueven otros nuevos".

En suma concurre esta prejudicialidad cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al pos terior y así lo recoge también la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998, con amplio apoyo jurisprudencial, al expresar que "la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano jurisdiccional con anterioridad se produzca otro litigio pos terior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias. Así cabe apreciar esta litispendencia cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el posterior, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar independientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1975, 22 de junio de 1987, 25 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996)".

La sala considera que dicho criterio es más respetuoso con la norma, que se refiere a un procedimiento "pendiente" en el que se ha de resolver sobre una cuestión que resulte consecuencia lógica de aquel en el que se insta la suspensión., lo que, trasladado al supuesto enjuiciado nos lleva a rechazar la alegación relativa a la prejudicialidad civilinvocada con base en el artícu lo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), y ello aunque pudiera entenderse que existe vinculación entre el procedimiento promovido por Doña Claudia frente a sus hermanas, Custodia y Estrella y el presente proceso.

En él se solicitan los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declare la nulidad del testamento otorgado por Martin en fecha 11-12-2018, ante la Notario de A Estrada, Carmen Alicia Calaza López, con el n 1873 de su protocolo y, en consecuencia, la nulidad de la escritura de Aceptación de Herencia y Entrega de Legado de fecha 28-03-2022 que la demandada, Custodia, otorga ante la misma Notaría por falta de causa al haber ejercitado el testador facultades sucesorias no autorizadas en el testamento de su finada esposa.

2º.- Se declare la cancelación de las inscripciones registrales practicadas como consecuencia de dichas escrituras respecto de la vivienda familiar y demás bienes que en ellas se contemplan,

3º.- Con carácter subsidiario, se declare la nulidad, y/o anulabilidad, de la escritura de Aceptación de Herencia y Entrega de Legado de fecha 28-03-2022 que la demandada otorga ante la Notario de A Estrada, Carmen Alicia Calaza López, por incumplimiento de Custodia, instituida legataria y heredera, de la condición que se le impuso de cuidar y asistir a los testadores, debiendo pasar el legado de esos bienes a favor de la actora por ser quien cumple dicha condición.

4º-. Se condene a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones, así como a realizar aquellos actos jurídicos que resulten necesarios para lograr su efectividad.

En el presente proceso se insta acción de desahucio de Doña Claudia, haciendo valer Doña Custodia a tal efecto, los títulos cuya nulidad se postula en el anteriormente indicado. Al margen de la vinculación que puede existir entre ambos, la realidad es que la dem anda en relación a la cual se suscita la existencia de la cue stión prejudicial civil fue presentada el día 19 de septiembre de 2022 ante los Juzgados de Lalín, esto es, con posterioridad a la que es objeto de los presentes autos, que fue presentada el 19 de julio de 2022, momento a partir del cual se produce la litispendencia. Falta así el requisito que se exige para la suspensión del proceso, que es que exista un procedimiento previo cuyo objeto resulte determinante para resolver este.

Sin cuestionar la legitimidad del planteamiento de tal pretensión por parte de la aquí demandada, resulta evidente que, de acceder a la petición de suspensión, ello supondría posibilitar situaciones de fraude procesal, pues bastaría con presentar una demanda ulterior para paralizar el presente procedimiento sine die.

Se desestima el motivo.

CUARTO- desahucio por precario.

Centrándonos en la cuestión de fondo conviene recordar que el precario puede ser definido como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia de título y el no pagar merced la esencia del mismo, siendo al demandado, por tratarse de un hecho negativo, y por la dificultad de su prueba, a quien corresponde acreditar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia de título. Además, el precario se califica por sus efectos de modo que, siguiendo una interpretación extensiva, el concepto precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la LEC 1/2000 que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced.

En la actualidad, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463) , la acción de desahucio por precario puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes; cla ro está que limitadas a lo que constituye el objeto del proceso en cuestión, es decir, sobre la posesión. En el juicio verbal regulado en el citado precepto lo que está delimitado es el objeto del proceso, pero dentro de él, no hay limitación alguna de conocimiento.

Normalmente, anudado al carácter sumario que esta acción tenía en el antiguo orden procesal (había un juicio especial, el de desahucio, para conocer de esta acción) se establecía el efecto de que las cuestiones complejas quedaban fuera de su ámbito. Esto ya no puede predicarse del juicio verbal a través del cual se sustancia la acción de precario. Lo que queda fuera del ámbito de este proceso es lo que no constituye su objeto específico (discusiones sobre propiedad) ya que el mismo se limita a discutir la situación posesoria dimanante de una situación de precario; ahora bien, en el ámbito de esa situación posesoria derivada de la cesión del uso gratuito de la cosa, pueden y deben conocerse y resolverse todas las cuestiones que se planteen.

Como se destaca en sentencia de esta misma sala de 17 de julio de 2019 " Por tanto, y como señalábamos al principio, aun cuando el Juicio de Desahucio en precario es un procedimiento pleno y no sumario, no puede extenderse su ámbito por razón de la materia a cuestiones que son propias de otros procedimientos, particularmente en el caso o un deslinde, o una acción reivindicatoria, debiendo limitarse el análisis del título invocado a la acreditación de una situación clara que no confusa en orden a la prueba de la acreditación de la legitimación, pero no convertir a este procedimiento que se sigue de forma rápida por los cauces del juicio verbal en el que no cabe reconvención, en una especie de vía directa para obtener un reconocimiento de propiedad que no se ha ganado previamente".

La Ley limita el ámbito del citado proceso juicio a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde. Se trata de dilucidar así el hecho posesorio, lo que, trasladado al supuesto enjuiciado, nos lleva a convenir con la juzgadora de instancia en que la actora dispone de título para ejercitar la acción de desahucio por precario, concretamente, el testamento de su padre, en el que la instituye legataria del inmueble que ocupa la demandada y la escritura de aceptación de herencia en relación al mismo bien. No podemos entrar a valorar la eventual nulidad de los citados títulos ni el incumplimiento de la condición impuesto en el primero, tal como pretende la apelante, quien sostiene que su hermana Claudia venia obligada a cuidar del testador como presupuesto indispensable para tomar posesión del legado.

Es cierto que la validez de los títulos aportado por la actora y la realidad de su derecho de dominio solo puede ventilarse en un juicio ordinario, pero ello no significa que dicha cuestión, limitada a los meros efectos de la posesión, no pueda invocarse y examinarse en el juicio de desahucio por precario; en este supuesto, sin embargo, no hay evidencias de que los documentos en cuestión adolezcan de nulidad ni contamos con elementos probatorio que pudieran permitirnos pronunciarnos sobre el particular.

En cualquier caso, lo resuelto en este procedimiento no produce eficacia de cosa juzgada en el juicio ordinario en el que con posterioridad haya de resolverse sobre la propiedad real del objeto litigioso planteada por Doña Claudia. En tanto no se materialice el correspondiente pronunciamiento sobre tales cuestiones, la titularidad de Doña Custodia despliega todos sus efectos y ello sin perjuicio de que, de obtener la primera un pronunciamiento favorable a su pretensión sea resarcida de los daños y perjuicios que se le hayan podido irrogar.

QUINTO- petición subsidiaria.

Interesa la apelante, con carácter subsidiario, que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas procesales ante las dudas que suscita la titularidad del inmueble en cuestión.

Tal pronunciamiento, imp erativo en toda decisión judicial, como hemos señalado en numerosas resoluciones, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, tal como hemos indicado en Sentencia 9 de febrero 17. En dicha resolución se indica que," de los diferentes sistemas posibles para su imposición , la ley procesal opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada encostas.Pese a ello, elementales criterios de justicia material obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las " circunstancias excepcionales " a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible."

En relación a las excepciones al principio del vencimiento objetivo que contempla el artículo 394 de la LEC se encuentra la posible existencia de dudas de derecho, estableciendo la propia norma de manera imperativa el criterio que el tribunal ha de seguir para integrar el concepto: la existencia de jurisprudencia recaída en casos similares. Pues bien, en este supuesto, debemos convenir con dicha parte en su argumento, toda vez que las dudas se infieren de la propia jurisprudencia a la que hemos hecho referencia en el cuerpo de la presente resolución en orden a valorar la eventual suspensión del procedimiento en tanto se resuelva precisamente sobre la validez de los títulos que sustentan la pretensión de la demandante.

SEX TO-- Estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artícu lo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ,nopro cede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por el mismo.

Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,