Sentencia Civil 331/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 107/2023 de 26 de junio del 2023

1 El recurso de apelación formulado por la entidad Banco Santander, S.A, trae causa de la demanda presentada por la entidad Promociones Inmobiliarias Ramírez, S.L., y en ella se ejercitaban diversas acciones tendentes a dejar sin efecto las adquisiciones de acciones por parte del demandante de la entidad Banco Popular. Resulta preciso fijar con precisión el ámbito objetivo de la controversia, pues la sentencia, -en este particular aspecto-, fue objeto de un posterior auto de aclaración en el que se corregía la mención a los concretos productos objeto de litigio.

2 Según la demanda, la sociedad demandante suscribió sendas órdenes con Banco Pastor y Banco Popular Español, para la adquisición de derechos de suscripción preferente que le permitieran suscribir un número determinado de acciones en la ampliación de capital del Banco Popular Español de 20.6.2016. Finalmente, la actora suscribió 318.474 acciones del Banco Pastor, con una inversión de 519.662,43 euros, y 302.003 acciones del Banco Popular Español, con una inversión total de 495.040,29 euros.

3 Con carácter principal, en la demanda se solicitaba la declaración de anulabilidad por vicio del consentimiento de las operaciones de compra de derechos de suscripción y compraventa de las acciones, con la consiguiente restitución de su importe.

4 El fundamento fáctico de dichas pretensiones se hallaba en la que, según el demandante, constituía la verdadera situación financiera del Banco emisor desde 2008, que venía ofreciendo al mercado una información falsa de la situación patrimonial y financiera de la entidad, dado que sus estados contables no reflejaban la imagen fiel. En la fundamentación fáctica, sostenida en la afirmación de que se trataba de hechos notorios, la demanda traía cita de diversas resoluciones judiciales, y hacía alusión a distintas opiniones periciales que daban soporte a la afirmación de que el banco emisor había diseñado y ejecutado una actividad temeraria de captación del crédito, que produjo un aumento de la morosidad, así como de los activos tóxicos o problemáticos, incumpliendo al mismo tiempo los deberes legales de dotación. Todo ello produjo que se ofreciera al mercado una imagen no fidedigna de situación financiera que, a la postre, desembocó en la aplicación del procedimiento de resolución contemplado en el reglamento de la Unión Europea 806/2014, dictándose, -como resulta notorio-, acuerdo de resolución por la Junta Única de Resolución el 7 de junio de 2017.

5 La entidad Banco Santander, S.A. solicitó la paralización del proceso, sobre la base de la existencia de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razón por la cual solicitaba la paralización del procedimiento. También hizo aportación de un informe pericial acompañado de abundante documentación complementaria.

6 El juzgado dictó auto el 11.1.2021 denegando la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad europea, continuando el proceso por sus trámites hasta el dictado de la sentencia.

La sentencia de primera instancia.

7 La sentencia estimó íntegramente la demanda. Tras el correspondiente resumen de las posiciones de las partes, la sentencia dedica su fundamento jurídico segundo a establecer una declaración de hechos probados, descriptiva de los productos adquiridos por la entidad demandante, seguida de un capítulo de hechos notorios, en los que se describe la situación que atravesó el Banco Popular hasta la intervención por parte de la JUR el 6 de junio de 2017. En su fundamento jurídico tercero, la sentencia determina el marco jurídico aplicable, con cita de diversas resoluciones del Tribunal Supremo y de este órgano provincial. En el fundamento jurídico sexto, la sentencia analiza el material probatorio, en particular la información precontractual proporcionada al cliente, concluyéndose que, ni respecto de la adquisición de derechos, ni respecto de la ampliación de capital, se ofreció una información suficiente. Al contrario, en opinión de la juez de primer grado, la imagen dada por el Banco Popular en su folleto de ampliación resultaba engañosa, a la vista de los acontecimientos surgidos. Por tal motivo, la juez de primera instancia considera que concurren en el caso los requisitos para declarar la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, con fundamento en la cita del artículo 1303 del Código Civil, lo que lleva a la estimación íntegra de la demanda, con condena a la entidad demandada a restituir al actor la totalidad de la suma invertida, en la cantidad global de 1.014.702,72 euros, con los correspondientes intereses.

8 Interesa señalar también que con fecha de 16 de noviembre de 2022 se dictó auto de aclaración de la sentencia, en relación con los productos adquiridos por la entidad demandante en el siguiente sentido:

a. la orden de compra a la entidad de Banco Pastor de 3 de julio de 2016 lo fue para la suscripción de 21.259 derechos de suscripción preferente, por importe de 7.531,24 euros; 94.857 derechos de suscripción, por importe de 33493,19 euros; 223.856 derechos de suscripción, por importe de 80.545,50 euros. A consecuencia de ello, la demandante adquirió 318.474 acciones del Banco Popular Español, por un nominal invertido de 519.662 euros.

b. En idéntica fecha se suscribieron con Banco Popular los siguientes productos de inversión: 109.433 derechos de suscripción, por importe de 39.405,04 euros; y 215.801 derechos de suscripción, por 78.131,50 euros, lo que suponía un total de 302.003 acciones del Banco Popular español, por un total nominal invertido de 495.040,29 euros.

9 El recurso de apelación formulado por el banco demandado sostiene la improcedencia de la estimación de la acción de anulabilidad y, subsidiariamente de la acción de responsabilidad basada en la legislación sectorial del Mercado de Valores, y se cuestiona el pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia. El fundamento esencial de la impugnación descansa, -teniendo en cuenta la fecha de interposición del recurso-, en la invocación de las conclusiones del Abogado General en el asunto C-410/2020, de 5 de mayo de 2022. A criterio del apelante, la opinión confirma la incompatibilidad de los remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplados por el derecho nacional con el derecho de la Unión, por lo que debería apreciarse la falta de legitimación pasiva del Banco demandado. Finalmente, recurso sostiene la procedencia de imponer costas a la parte actora.

10 La representación demandante se allana al recurso, -dictada ya la STJ de 5.5.2022-, y solicita la no imposición de costas.

Decisión del Tribunal.

11 La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5.5.2022 determina, a criterio de la Sala, la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva del banco demandado, lo que nos lleva a estimar el recurso. A nuestro criterio, el banco adquirente, tras el proceso de reestructuración del banco emisor, carece de legitimación para asumir las responsabilidades de éste. Así lo venimos reiterando en diversos pronunciamientos de este tribunal que, por razones de coherencia argumental, en aras a la protección del valor superior de la seguridad jurídica, nos vemos obligados a reproducir.

" La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C 410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI : EU:C:2022:351 ), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas: a) Los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?; b) Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a ) y b ), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59 , subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18 ), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14 , y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15 ), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71 , de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59 , y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015 ), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero "el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior". Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (letra b) y que no se pagará "indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C 174/12 , argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73 , 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71 , como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la propia decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que se refiere a las obligaciones ya devengadas y, de acuerdo al principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

En estas condiciones, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1301 CC ).

La parte demandante alega que una cosa son los perjuicios ocasionados por el mecanismo de recapitalización y otra muy distinta los perjuicios que tengan origen en un hecho anterior -como es el falseamiento de las cuentas del banco- y se pongan de manifiesto con la aplicación del mecanismo.

Las alegaciones no se comparten porque, como se ha apuntado, la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable ex art. 124 TRLMV, ejercitada por el actor, resulta igualmente incompatible con el mecanismo excepcional de resolución aplicado al Banco Popular, tanto si atendemos al punto de vista teleológico como a la imposibilidad de subsumir la obligación que se reclama en ninguno de los supuestos legalmente exceptuados de la limitación. Cualquiera que fuera la razón que animó al demandante a adquirir las acciones, sea por compra en el mercado secundario o acudiendo a la ampliación de capital, lo cierto es que, al tiempo de producirse la resolución, tenía la condición de accionista y, por tanto, era destinatario directo de las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad, como se colige del art. 15.1.a) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , y de los arts. 4.1.a ) y 39.1.a) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , en cuya virtud, los accionistas de la entidad serán los primeros en soportar pérdidas (cfr. la decisión de la JUR y la resolución del FROB, ambas de 07/06/2017)".

12 Estos argumentos resumen la posición de esta Sala; se trata de razonamientos que venimos exponiendo en todas las resoluciones recaídas con posterioridad a la repetida sentencia de Luxemburgo. La legitimación constituye un presupuesto material de la acción. Su ausencia determina que la pretensión de tutela ejercitable contra el demandado no resulta admisible en Derecho, por carecer éste de la necesaria vinculación con la cuestión litigiosa. Al igual que al actor, al demandado le corresponde la carga de controvertir la legitimación activa, o de denunciar la ausencia de la propia legitimación, como fundamento de su pretensión de absolución. Sin embargo, el carácter de presupuesto procesal de orden público de la legitimación supone que también el tribunal pueda, y deba, apreciarla de oficio, incluso en cualquier instancia o recurso. Esta facultad de apreciación pública no resulta hoy discutida, (y está plenamente asumida por la jurisprudencia), si bien debe matizarse que, en todo caso, la apreciación por el tribunal deberá compatibilizarse con la salvaguarda del derecho de audiencia bilateral, que forma parte del contenido constitucional de la efectividad de la tutela judicial; como así ha sucedido en el presente caso. La razón de ello es clara, pues al margen del respeto a las normas procesales imperativas, -la legitimación es un presupuesto de la acción, y ésta se concibe como el derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta-, confluyen razones de macroeconomía procesal y de eficiencia práctica, pues ningún proceso debería tramitarse en el vacío, consumiendo recursos públicos cuando el actor simplemente no tiene derecho a litigar si carece de vinculación con el objeto del proceso, o si no está reconocido por la ley procesal para hacerlo. En todo caso, como hemos señalado, en el presente supuesto la cuestión de la legitimación pasiva ha estado presente en el litigio desde su inicio, con la solicitud de suspensión por prejudicialidad europea, que obviamente quedó sin contenido tras el dictado de la repetida sentencia del Tribunal de Justicia.

13 La falta de legitimación pasiva se extiende a todas las adquisiciones de acciones del Banco Popular, desde luego a todas las que determinaron la suscripción de acciones por el actor que desembocaron en la adquisición de acciones en la ampliación de 2016. Insistimos en que este es el criterio unánime de este órgano de apelación tras el dictado de la STJ de 5.5.2022, (cfr. entre las resoluciones más recientes, la SAP Pontevedra, 1ª, de 28.9.2022, o de 13.10.2022, entre otras muchas). Debemos admitir la existencia de dudas respecto de la transformación en acciones de productos convertibles, (bonos subordinados o participaciones preferentes), no incluidos entre los instrumentos de capital adicional afectados por las medidas de resolución del Banco Popular, que se transformaron en acciones antes de la decisión de la JUR de 7 de junio de 2017, en particular respecto de la liberación o no o del banco adquirente como sucesor universal del Banco emisor, a efectos de su consideración como pasivos no devengados, especialmente tras el planteamiento de tres reenvíos prejudiciales por el TS. Pero esta situación no es la que acontece en el caso concreto, que afecta a pretensiones sobre la nulidad o indemnización de daños y perjuicios derivados de la comercialización directa de derechos de suscripción y posterior adquisición de acciones del Banco Popular en la indicada ampliación de capital.

14 En materia de costas procesales, la Sala aprecia la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, ni respecto de las devengadas en primera instancia ni con ocasión del desistimiento de la impugnación de la sentencia formulado por la parte demandante en esta alzada, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,