Sentencia Civil 337/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1146/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO. Sobre la infracción procesal.

7. Como primer motivo de recurso se alega la infracción de precepto procesal, artículo 770.2 de la LEC que se habría producido al solicitarse por doña Aurelia el señalamiento en su favor de una pensión compensatoria al contestar la demanda sin formular a su vez reconvención, lo que determinaría que al resolver sobre la misma en sentencia se incurriese en incongruencia extra-petita, causando con ello indefensión a la parte recurrente que no tuvo oportunidad de contestar a la pretensión.

8. El artículo 459 de la LEC exige, para que pueda apelarse por la infracción de normas o garantías procesales, no sólo que se concrete la indefensión sufrida y se acredite haber denunciado oportunamente la infracción cuando hubiera tenido la parte oportunidad procesal para ello, presupuesto este último que no cabría apreciar en el presente caso pues nada alegó la parte ahora recurrente sobre el supuesto de defecto procesal cuando se le notificó el decreto admitiendo a trámite la contestación de doña Aurelia ni al inicio de la vista como cuestión procesal previa.

9. En todo caso, no cabe apreciar la existencia de indefensión material por no disponer de trámite de contestación escrita a la petición de pensión compensatoria, pues ya en su escrito de demanda, hecho cuarto y fundamento de derecho cuarto, señalaba la parte que ahora recurre los fundamentos fáctico y jurídico por los que entendía que no habría de ser la misma procedente, habiendo dispuesto de la oportunidad procesal de proponer prueba que acreditara su alegato.

SEGUNDO. Sobre la pensión compensatoria.

10. Invocando la improcedencia de la pensión compensatoria, infracción del artículo 97 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla se alega en el segundo motivo, en esencia, que la sentencia crea un peligroso precedente al no dar la trascendencia que requiere a la conducta ilícita desleal de la esposa de apoderamiento de una importante cantidad de dinero de al menos 495.000 euros (que en realidad asciende a 572.643, 61 euros) en plena crisis matrimonial, sin justificar documentalmente su destino, perjudicando claramente los intereses del esposo, privándole de toda posibilidad de disponer/disfrutar en igualdad de condiciones de cuando menos su parte en ese dinero ganancial; la sentencia impone al esposo el pago de la pensión compensatoria en favor de la esposa, aunque no exista desequilibrio patrimonial y a pesar del perjuicio que esa desventaja le genera al esposo tras la ruptura.

11. En el planteamiento del motivo no se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia, tras señalarse la existencia de retiradas de cuentas comunes de la empresa ganancial realizadas por la esposa por importe de casi 500.000 euros, ya se consideró que no puede entenderse como anticipo de la pensión compensatoria, salvo que ambas partes estuvieran de acuerdo, que no parece que lo estén ya que el señor Justiniano ha interpuesto frente a aquella una querella por apropiación indebida. Razonamiento que respondería a la apreciación de falta de coherencia en la conducta procesal del esposo pues al mismo tiempo que en el proceso penal vendría a instar que la esposa retornara la totalidad del dinero común, en este proceso de familia pretendería que se considerase su carácter de bienes integrantes del patrimonio de la esposa a los efectos de excluir la existencia de desequilibrio económico causado por el divorcio.

12. Añadiremos que con la mera consideración de los extractos parciales de las cuentas bancarias a nombre de ambos cónyuges y de las cuentas a nombre de la sociedad mercantil ganancial puede constatarse la realización de actos de disposición realizados por la esposa, tal y como se afirma en el recurso, pero también por el esposo (así, por ejemplo, en extracto de cuenta a nombre de DIRECCION000. unido al folio 564 en el que con fecha 18 de octubre de 2019 aparece la transferencia nombre de Justiniano por importe de 296.800 euros); la acreditación del resultado económico de la actividad de la sociedad mercantil ganancial desde que se constituyó y del destino de las disposiciones realizadas con cargo a su patrimonio hubiera precisado de una pericial contable que ninguna de las partes trajo al proceso. En todo caso, indiscutido que los beneficios generados por la actividad de la social mercantil tendrían naturaleza ganancial, será en el procedimiento de liquidación del régimen económico donde haya de determinarse la exacta trascendencia jurídica de las cantidades retiradas por la esposa, y por el esposo, de las cuentas comunes (lo que dependerá del concreto destino, privativo o para atender a las cargas del matrimonio, que se hubiese dado a las disposiciones y determinará, en su caso, la existencia de derechos de crédito que se integrarían en el activo ganancial, artículo 1397.3º del Código Civil).

13. Estima el recurrente que no se da la situación de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil . A cuyo efecto señala: a)inexistencia de pérdida de capacidad laboral o profesional de la señora Aurelia; b) régimen económico de gananciales del matrimonio; c) existencia de desequilibrio y situación precaria del señor Justiniano.

14. Al interpretar el artículo 97 del Código Civil, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando que las circunstancias enumeradas en su párrafo segundo no son meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión sino que vienen a determinar si existe un desequilibrio económico compensable. No es suficiente para que exista un desequilibrio que hubiera de dar lugar a la pensión compensatoria que tras la separación o el divorcio la situación económica de los cónyuges sea desigual sino que es preciso, además, que la desigualdad tenga su origen o causa en la pérdida de oportunidades durante el matrimonio consecuencia de la dedicación a la familia o a la colaboración con la actividad económica del otro cónyuge.

15. Recordaba la s. T.S. 837/2022 de 28 de noviembre, Rec. 1093/2022 : la interpretación que de manera reiterada ha mantenido la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia del 864/2010 , de 19 enero, que declaró:

"El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . (...).

"La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

16. En el caso, se argumenta en el recurso que la señora Aurelia no ha perdido su capacidad laboral o profesional como consecuencia de contraer matrimonio, ni mucho menos como consecuencia de la ruptura de la pareja pues ha trabajado antes del matrimonio y prácticamente durante toda la vida del mismo fuera del hogar. Y se añade, como conclusión, que la capacidad laboral y carrera profesional ha estado intacta durante toda la vida del matrimonio siendo el hecho de que hubiese retirado indebidamente el dinero de las cuentas bancarias de la sociedad y su enriquecimiento injusto por dicho motivo, la causa de que fuese cesada como administradora de la sociedad mercantil con fecha 5 de marzo de 2000 tal y como el señor Justiniano declaró en juicio.

17. Partiremos de considerar la vida laboral de la esposa señalada en el recurso, de la que resulta que la esposa al momento de contraer matrimonio se encontraba trabajando como empleada de un comercio, situación que mantuvo hasta el mes de junio del año 2015; desde septiembre del año 2016 se dio de alta como autónoma para ejercer como administradora de la sociedad DIRECCION000., en la que la totalidad de las participaciones estaban a nombre del esposo sin que se discuta sobre sus ganancialidad, percibiendo una nómina por importe 1565 euros al mes, hasta que fue cesada en el cargo el día 5 de marzo de 2020. Y considerar, además, las funciones que cada uno de los esposos desempeñarían en la sociedad ganancial que resultarían de los hechos recogidos en la sentencia de primera instancia, en cuanto no son discutidas en el recurso (la actividad del esposo), o lo fueron sin contar con adecuado apoyo en la prueba aportados al proceso (sobre el desempeño de la esposa, pues del mero hecho de la firma de dos contratos de compraventa de participaciones sociales, o de la apertura de cuentas bancarias la sociedad, no resultarían más que meros actos de administración formal, sin mostrar participación material y directa alguna en el objeto de la sociedad que era asesorar e intermediar en el mercado de futbolistas profesionales); a tal efecto habremos de recordar que ya señala en la sentencia recurrida que desde que se constituyó la social mercantil del matrimonio en 2016 ella figuraba como administradora única y sus ingresos eran de unos 1500 euros, si bien ella declaró que nunca había realizado una labor administrativa,..., la empresa DIRECCION000. cuyo objeto era prestar servicios de intermediación y los traspasos de futbolistas,..., ella había trabajado como comercial de electrodomésticos hasta que el señor Justiniano fichó por el club de fútbol de Lugo.

18. La esposa dejó de prestar servicios por cuenta ajena como comercial para desempeñar labores formales de representante de una sociedad ganancial constituida para intermediar en el mercado de futbolistas profesionales, sin que se alegue siquiera que aquella, durante el tiempo transcurrido hasta el divorcio, hubiera realizado labor concreta y material de intermediación o hubiera adquirido específicos conocimientos y contactos para poder intervenir en tal tipo de mercado, conocimientos y contactos con los que únicamente contaría el esposo como jugador profesional primero y asesor de club de fútbol después. Con independencia de la elección de una forma societaria ganancial para intervenir en el mercado del fútbol profesional sería el esposo quien gestionaría la actividad empresarial en la que la esposa vendría a prestar colaboración mediante el ejercicio formal de un cargo de administradora, por lo que su continuidad profesional dependía, necesariamente, de la aquiescencia del esposo a seguir prestando su colaboración; no parece que pueda contemplarse que tal aquiescencia haya de continuar tras el cese del proyecto de vida y colaboración en común consecuencia de la crisis matrimonial, el divorcio, por ello, producía pérdida de oportunidad de la esposa de seguir contando con los ingresos que habría tenido por su participación en la actividad empresarial.

19. Habrá de considerarse, además, que como más arriba hemos ya visto no se trajo al proceso una pericia contable que permitiera determinar de manera exacta el régimen de ingresos y disposiciones realizadas con cargo al patrimonio de la sociedad mercantil, lo que no permitiría determinar si el cese de la esposa como administradora fue o no procedente, siquiera con carácter prejudicial, por lo que correcta aparece la consideración de la sentencia de primera instancia respecto de la existencia de ingresos propios de la esposa al momento del divorcio. Sentencia en la que ya se contempla la anterior actividad laboral de la esposa como empleada comercial, determinándose un límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria, límite sobre cuya extensión en el recurso nada se alega.

20. Alega también el recurrente que el patrimonio ganancial del matrimonio es relevante, como consecuencia de la creación de la social mercantil DIRECCION000.. Relevancia económica que no se cuantifica, sin que se haya aportado prueba que permitiera determinarla en este proceso (de nuevo señalaremos la falta de aportación de pericia contable). En todo caso, la división del patrimonio ganancial supondrá, en su caso, el mismo incremento del patrimonio de ambos cónyuges, por lo que en nada afectará al desequilibrio existente al momento del divorcio consecuencia del cese en la actividad laboral de la esposa para una actividad empresarial que ya no podrá realizar tras el divorcio.

21. Y se alega, además que la persona que sufre desequilibrio no es otra que el señor Justiniano que ha visto como la gran mayoría del patrimonio ganancial, y patrimonio de la social mercantil que nutre en esencia a la sociedad ganancial ha sido retirado de sus cuentas, dejando ambas sociedades (mercantil ganancial), y por consiguiente él, en una situación de desamparo y precariedad de absoluta. Situación económica del esposo que no puede entenderse acreditada por la falta de aportación de la pericia contable que hemos venido reiteradamente que impide determinar el patrimonio ganancial y las disposiciones que los esposos hayan venido realizando con cargo al mismo y su destino; debiendo ahora considerar, además, que en el motivo recurrente se limita a indicar elementos que conformarían el pasivo de la sociedad mercantil, pero sin indicar y concretar siquiera los elementos que conformarían su activo.

TERCERO. Sobre los alimentos para el hijo menor.

22. Alega el recurrente infracción de preceptos sustantivos, artículos 140 y 148 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, en cuanto al pronunciamiento relativo a la condena al padre al pago de la pensión del hijo menor desde la interposición de la demanda hasta sentencia. En la sentencia recurrida no se tiene en cuenta que el señor Justiniano ha satisfecho y satisface la pensión de alimentos del hijo menor de las siguientes formas: con dinero de las cuentas comunes que la señal traspasó; y con dinero que ha ido transfiriendo para gastos comunes de los hijos.

23. Al establecerse en la primera instancia la fecha en que se hubiese interpuesto la demanda como data de devengo de los alimentos en favor del hijo menor, y por ello de abono por el padre obligado a prestarlos, se está dando cumplimiento a lo que a tal efecto dispone el artículo 148 del Código Civil. Y en tal sentido, por todas, la s.T.S. 86/2020 de 6 de febrero de 2020, Rec. 1943/2019 .

24. La contribución de cada progenitor a la alimentación de los hijos que el Juez determina en los procesos de familia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil, debe ser satisfecha, pues se trata de una obligación personal, con cargo a su propio patrimonio. Por ello, el cumplimiento por el ahora recurrente de la obligación de pago de la pensión de alimentos que en favor de su hijo menor establece la sentencia de divorcio dictada en primera instancia habría de acreditarse mediante la justificación de la entrega de bienes propios a la progenitora a quien se atribuye la custodia que ha de aplicarlos a la alimentación del hijo beneficiario, careciendo a tal efecto de relevancia, por tanto, los actos dispositivos de bienes comunes que pudiera ésta haber realizado (y ello claro es sin perjuicio de determinación de la trascendencia jurídica de tales actos dispositivos de acudirse por el progenitor no custodio al procedimiento de ejecución forzosa de la obligación de pago de alimentos a cargo del progenitor no custodio, y, en todo caso, en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial).

25. La acreditación del cumplimiento de una obligación no puede entenderse alcanzada con la mera manifestación del mismo obligado durante su interrogatorio (siendo un hecho que le beneficia, su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, artículo 316.2 de la LEC, precisaría siempre de la concurrencia de algún otro elemento probatorio que corroborase el aserto de la parte). Es por ello que cuando en el recurso se afirma el señor Justiniano estuvo pagando la mitad de los gastos de su hijo hasta marzo o junio de 2021, y se pretende fundamentar su prueba en la declaración del señor Justiniano no se está considerando la valoración de la credibilidad de la prueba interrogatorio conforme a las reglas de la sana crítica antes referida.

26. Señalaremos, además, que cuando en el motivo se alega que el señor Justiniano además estuvo abonando del 100% la hipoteca de la vivienda que se le adjudica al hijo y a la madre, no se está considerando que con tal acto solutorio no se estaba satisfaciendo un gasto del hijo sino que con él se estaba dando cumplimiento a una obligación que correspondía a ambos cónyuges en cuanto prestatarios y propietarios del bien inmueble sobre el que el derecho de garantía se había establecido.

27. También se alega en el motivo infracción del artículo 14 de la Constitución española al imponer un porcentaje dispar entre progenitores a la hora de asumir los gastos extraordinarios del hijo menor. No se considera, sin embargo, la específica norma que regula la obligación de dar alimentos, en los que se incluyen los que se satisfacen entre los denominados gastos extraordinarios, cuando recaen sobre dos o más personas, dispuesto en el que habrá de distribuirse entre ellas en cantidad proporcional a su caudal respectivo ( artículo 145 del Código Civil). Como en el motivo no se llegan siquiera a cuantificar los medios económicos de ambos progenitores tras el divorcio, no cabe sino mantener la apreciación de disparidad que en la sentencia de instancia llevó determinar un distinto porcentaje en la contribución de cada uno de ellos con los gastos extraordinarios.

CUARTO. Sobre los alimentos para la hija mayor de edad.

28. Invocando la infracción de los artículos 146 y siguientes del Código Civil y falta de motivación, se alega en el motivo, en esencia, que nada justifica que no se conceda esa pensión de alimentos a la hija mayor de edad Ariadna a cargo de su madre en la cuantía de por lo menos 1200 euros al mes por el principio de igualdad entre hermanos.

29. En la sentencia dictada en primera instancia tras señalarse que la hija mayor de edad reside desde aproximadamente el mes de enero de 2021 con el señor Justiniano, se consideró: teniendo en cuenta que la señora Aurelia no consta que desempeñe una actividad remunerada, se estima que ha de ser el señor Justiniano el que ha de hacer frente a la manutención y gastos de la hija mayor.

30. La obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos continúa cuando estos alcanzan la mayoría de edad pero sujeta ya a las previsiones del artículo 93.2 del Código Civil sobre continuidad en el domicilio familiar y ausencia de recursos suficientes; el contenido de la prestación pasa a ser el previsto en el artículo 142 del Código Civil; además, alcanzada la mayoría de edad resultan aplicables las causas de extinción previstas en el artículo 152 del Código Civil (en este sentido, entre otras, la s. T.S. 395/2017 de 22 de junio, Rec. 4194/201).

31. La especialidad de la norma del artículo 93.2 del Código Civil, de la que resulta que el juez en su sentencia fijará los alimentos que sean debidos, lo que alcanzará tanto a su extensión como a la forma en que haya de prestarse, hace inaplicable la previsión del párrafo primero del artículo 149 del Código Civil invocado por la madre en su escrito de impugnación del recurso para solicitar el cumplimiento de su obligación manteniendo a la hija en su propia casa.

32. No resultó discutido que la hija mayor Ariadna, de 20 años de edad y que actualmente convive con el padre en su domicilio, continúa estudiando (auxiliar de veterinaria) y carece de recursos propios para poder atender a su alimentación.

33. Estando ambos progenitores obligados a prestar a la hija su extinción precisaría de la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 152 del Código Civil. En relación a los medios económicos del alimentista estos sólo determinaran el cese de la obligación de prestar alimentos cuando no permitieran que la vez aquel pudiera atender sus necesidades propias. Cuando los medios económicos sean suficientes para atender las necesidades propias y prestar a la vez alimentos, siendo varios los obligados a la pensión de alimentos se repartirá en cantidad proporcional a su caudal respectivo ( artículo 145 del Código Civil).

34. La ausencia de actividad remunerada, contemplada en la sentencia de instancia para determinar la exclusión del deber de la madre de contribuir a la alimentación de la hija integra supuesto legal de falta de fortuna o de recursos económicos único que permitiría llegar a tal exclusión.

35. Mas arriba hemos señalado que las partes no trajeron al proceso la pericial contable que permitiera determinar con la necesaria certidumbre cual hubiera de ser el patrimonio ganancial y cual sería la parte que en el mismo pudiera a cada uno de los cónyuges llegar a corresponder. Con las pruebas aportadas al proceso únicamente cabe determinar que al momento del divorcio, fuera de la actividad empresarial de resultado no cuantificado, el padre contaría con ingresos procedentes de su relación laboral con un equipo de fútbol, mientras que la madre que no habría todavía logrado la reintegración en el mercado laboral como únicos ingresos con los procedentes de la pensión compensatoria que en cuantía de 1000 euros; cabe considerar, por ello, que la capacidad de generar nuevos recursos económicos es en el momento actual dispar.

36. Ya señalamos que los únicos alimentos que cabe reclamar por la hija mayor los del artículo 142 del Código Civil, en el que claro es que no cabría incluir los gastos necesarios para sostener una actividad deportiva de hípica, debiendo por ello considerarse los gastos propios de una persona de su edad y los gastos derivados de sus estudios de auxiliar de veterinaria (1500 euros al año). Para hacer frente a tales necesidades, y considerando la única fuente actual de ingresos de la madre que aparece acreditada en su cuantía, estimamos proporcional fijar su contribución en la cuantía de 200 euros mensuales.

37. La pensión habrá de abonarse, pues se establece por vez primera en este proceso ( artículo 148 del Código Civil), desde el mes de enero del año 2021 en que, después de haberse presentado la demanda y la contestación, la hija mayor pasó de convivir con la madre a convivir con el padre, y se sujetará a su correspondiente actualización.

QUINTO. Costas procesales, y depósito para recurrir.

38. Al estimarse en parte el recurso no haremos especial imposición de las costas de segunda instancia ( artículo 398 de la LEC).

39. La estimación parcial supone, además, la devolución del depósito que se hubiese realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.