Sentencia Civil 451/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 363/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Basilio acción de reclamación de cantidad contra DOÑA Ángeles.

Expone el actor que Don Francisco realizó la partición de los bienes pertenecientes a su causante común, Doña Gloria, como contador-partidor designado en el testamento de aquélla, partición que fue protocolizada ante la Notaria de Lalín, estableciendo 5 cupos, uno para cada uno de sus hijos (Don Basilio, Doña Ángeles, Doña Concepción, Doña Felisa y Doña Lourdes .

Dicha partición fue impugnada judicialmente por 3 de los herederos de Doña Gloria, sus hijas Lourdes, Concepción y Ángeles, dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 375/2015, tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lalín, que finalizó con Sentencia desestimatoria de la demanda, de fecha 28 de enero de 2016. En sede de apelación se estimó en parte el recurso interpuesto por Doña Lourdes, Doña Concepción y Doña Ángeles, dictándose Sentencia de fecha 15 de julio de 2016 por la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, en la que se acordó excluir de la partición las fincas " DIRECCION000" (partida nº NUM000 del inventario, Cupo 1) y " DIRECCION001" (partida nº NUM001 del inventario, Cupo 4), y que se redujera el crédito contra Doña Ángeles y Doña Lourdes por expropiación de fincas de la causante a la suma de 12.352,00 €.

Una vez firme la citada resolución el contador partidor procedió a dar cumplimiento a la misma manteniendo las adjudicaciones que no fueron objeto de anulación y eliminando de los cupos las dos fincas indicadas al tiempo que se redujo la suma a repartir por el crédito contra Doña Ángeles y Doña Lourdes, de igual manera que mantuvo el resto de su composición así como sus adjudicatarios, modificando únicamente las compensaciones a practicar.

Este segundo cuaderno particional fue nuevamente impugnado por las mismas herederas (sus hijas Lourdes, Concepción y Ángeles), dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 132/2019, tramitado de nuevo ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lalín, el cual finalizó con Sentencia de fecha 28 de enero de 2020 en la que se acordó corregir el cuaderno particional de los bienes hereditarios de Gloria confeccionado por el contador partidor Francisco, en el sentido de excluir también la DIRECCION000" del cupo de la heredera Lourdes (partida del inventario nº 5, polígono NUM002, finca NUM003).Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 17 de septiembre de 2020.

Siendo firme la indicada resolución el contador partidor procedió a dar cumplimiento a la misma manteniendo las adjudicaciones que no fueron objeto de anulación, eliminando de los cupos las dos fincas indicadas al tiempo que se redujo la suma a repartir por el crédito contra Doña Ángeles y Don Lourdes, de igual manera que mantuvo el resto de su composición así como sus adjudicatarios, y el resto de manifestaciones efectuadas en el cuaderno particional protocolizado el 28 de septiembre de 2012, modificando sólo las compensaciones a practicar, confeccionándose un Anexo al Cuaderno Particional fechado el 13 de mayo de 2021, el cual fue Protocolizado ante la Notaria de Lalín.

Como resultado de dicha modificación del cuaderno particional, resulta la obligación de la demandada, Doña Ángeles, de abonar en compensación las siguientes cantidades:ØA su hermana Felisa 5.113,03 € y al aquí demandante la suma de 5.591,43 €.

Doña Felisa falleció el 14 de septiembre de 2014, habiendo otorgado testamento el 16 de enero de 2009, en el cual le instituyó único heredero, por lo que también le corresponde el cobro de la cantidad que la demandada viene obligada a abonar a aquella.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando en síntesis que, pese a que el cuaderno particional y sus anexos han sido aprobados judicialmente y, en consecuencia, el actor puede reclamar el abono de los valores recogidos en sus cupos, no procede la forma de pago que se recoge en aquel, por aplicación analógica del artículo 246 Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia en relación con el artículo 842 del Código Civil, al acordarse el abono en metálico extrahereditario de parte de la legítima sin ofrecerse la elección del pago en bienes de la herencia .

Incide en que no proceden los intereses del artículo 1108 del CC solicitados y ello porque tal y como establece expresamente el artículo 250 LDCG el impago de la legítima o de su complemento genera intereses a partir del año de su reclamación.

En base a dichos presupuestos formula demanda reconvencional frente a DON Basilio en reclamación de pago con bienes de la herencia de los valores reclamados en base al cuaderno particional por los cupos de don Basilio y doña Felisa.

Haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 246 de la LDCG y el artículo 842 del Código Civil opta por su pago en bienes y así:

- Para abonar la compensación establecida para el cupo de Basilio por importe de 2.714,80€ propone hacer entrega de las siguientes partidas que le fueron adjudicadas: Partida nº NUM004 finca NUM005 polígono NUM006 denominada DIRECCION002 de 2.541 metros cuadrados por importe de 2541 €. Partida nº NUM007 finca NUM008 polígono NUM009 denominada DIRECCION003 de 389 metros cuadrados por importe de 195 €.

- Para abonar la compensación del cupo de Felisa por importe de 2.236,40€, propone hacer entrega de las siguientes fincas: 10 Partida nº NUM010 finca NUM011, polígono NUM006 denominada DIRECCION004 de 774 metros cuadrados por importe de 774€. Partida nº NUM012 finca NUM013 polígono NUM009 denominada DIRECCION003 de 165 metros cuadrados por importe de 83€ Partida nº NUM014 finca NUM015 polígono NUM009 denominada DIRECCION003 de 320 metros cuadrados por importe de 160€ Partida nº NUM016 finca NUM017 polígono NUM009 denominada DIRECCION005 o DIRECCION006 de 502 metros cuadrados por importe de 1004€ Partida nº NUM000 finca NUM018 denominada PARAJE000 de 550 metros cuadrados por importe de 275€.Resultando un importe de 2.296€.

Subsidiariamente, y tan solo para el supuesto de que el demandante reconvenido no muestre conformidad, bien porque no lo acepte o bien porque se entienda conculcado el artículo 246.2 LDCG, interesa que se abonen la totalidad de los valores reclamados mediante la entrega de bienes que se fijarán en ejecución de sentencia y ello porque, al no existir dinero en la herencia que cubra la totalidad de los valores, resultaría extremadamente gravoso el pago en metálico extrahereditario puesto que percibe una pensión no contributiva de 400 euros al mes.

Contestación a la reconvención.

Se opone el demandante reconvenido a dicha pretensión invocando la existencia de cosa juzgada, toda vez que la cuestión que se plantea ha sido resuelta de manera definitiva en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 17 de septiembre de 2020, tras el recurso planteado por la demandada reconviniente y sus hermanas frente a la sentencia de instancia.

Incide en que en ningún momento se impugnó el nuevo anexo al cuaderno particional de 5 de julio de 2021, en base al cual se interpuso la presente demanda y en el que el contador partidor se limitó a dar cumplimiento a la sentencia dictada por la sección tercera del citado órgano.

Sentencia

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda principal y condena a la demandada a satisfacer al actor la suma de 10.704,46 euros más los intereses correspondientes desde la fecha en que se cumpla un año desde la interpelación extrajudicial hasta la fecha de la citada resolución, devengándose a partir de esta última fecha los intereses procesales del art. 576 LEC

Desestima la reconvención considerando que lo que se pretende es rehacer de modo encubierto las operaciones particionales, desconociendo el contenido del cuaderno particional y sus anexos confeccionados conforme a lo resuelto por dos resoluciones judiciales firmes y conculcando, de este modo, el efecto de cosa juzgada de estas últimas.

Impone a la demandada reconviniente las costas procesales.

Apelación

Se alza dicha parte frente a la citada resolución denunciando la infracción del artículo 842 CC. a cuyo tenor "Cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia "y el artículo 246 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que establece que:

"1. Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario. A falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bienes hereditarios.

2. Salvo disposición del testador o pacto al respecto, no podrá pagarse una parte de la legítima en dinero y otra parte en bienes.

Se muestra disconforme con la apreciación de la cosa juzgada argumentando que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, además de que las circunstancias han variado considerablemente, no se está ejercitando la misma acción, ni existe identidad en la causa de pedir; tampoco se ha entrado a conocer el fondo del asunto.

las sentencias anteriores (2016 y 2020) a las que se refiere la juzgadora de instancia resuelven sobre la impugnación de la partición, mientras que, en el presente supuesto, de lo que se trata es de verificar el pago de las cantidades establecidas en la partición con bienes hereditarios y no dinero extrahereditario, por corresponder la elección de pago en metálico o bienes al obligado a pagar.

Destaca que lo que pretende el demandante reconvenido es una auténtica ejecución de sentencia, aunque se haya articulado como una acción de reclamación de cantidad.

Sostiene que no existe cosa juzgada y que, en virtud de la tutela judicial efectiva, debe entrarse a resolver sobre el fondo del asunto que no es otro que la posibilidad de abonar en bienes hereditarios las compensaciones establecidas en dinero extrahereditario.

SEGUNDO- hechos probados

Resultan presupuestos fácticos de interés para resolver el recurso los siguientes:

- En fecha de 28 de septiembre de 2012 se protocolizó ante la Notaria de Lalín Doña María Teresa Sancho Sánchez, la partición realizada por el contador partidor testamentario de Doña Gloria, causante común de actor y demandada. En ella, se estableció, entre otros extremos, un derecho de crédito frente a DOÑA Ángeles, aquí apelante y su hermana Lourdes por el importe del metálico existente en la herencia.

- el cuaderno particional fue impugnado, entre otros, por las herederas doña Lourdes, doña Ángeles y doña Concepción, quienes instaron la nulidad de la partición. El procedimiento judicial promovido a tal efecto finalizó con la sentencia pronunciada en fecha 15.07.2016 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la que se estimó parcialmente el recurso de apelación, rechazando la nulidad pretendida, y ordenando, no obstante, excluir de la partición las DIRECCION000" y " DIRECCION001", así como limitar el importe del derecho de crédito contra las herederas doña Ángeles y doña Lourdes correspondiente a la percepción de indemnizaciones por expropiación de fincas de la causante a la suma de 12.352 €.

- El Anexo al Cuaderno Particional protocolizado en fecha 05.10.2017 y confeccionado al objeto de ajustar las operaciones particionales a lo dispuesto en sede judicial fue nuevamente impugnado por las herederas doña Lourdes, doña Ángeles y doña Concepción al objeto de que se evitasen las compensaciones con metálico extrahereditario entre los cupos de los herederos, así como que se excluyese la finca " DIRECCION000" del cupo de doña Lourdes.

- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Lalín se dictó en fecha 28.01.2020 sentencia en la que, estimando en parte la demanda se acordó corregir el Anexo del Cuaderno Particional en el sentido de excluir la finca " DIRECCION000" del cupo de doña Lourdes, rechazando, no obstante, la pretensión relativa a la no compensación económica entre cupos. Dicha resolución fue confirmada por la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 17.09.2020, en la que se desestimó la pretensión relativa a la exclusión de las compensaciones en metálico extrahereditario entre cupos reproducida en la alzada por las recurrentes.

- Nuevamente en cumplimiento de lo resuelto en sede judicial el contador-partidor elaboró un sucesivo Anexo al Cuaderno Particional que fue protocolizado notarialmente en fecha 05.07.2021.

- Esta última partición es la que sustenta la acción de reclamación de cantidad que DON Basilio Entabla frente a DOÑA Ángeles a fin de dar cumplimiento a lo acordado.

- Doña Felisa, hermana de los litigantes, falleció el 14 de septiembre de 2014, instituyendo como único heredero a Don Basilio(demandante), habiendo acrecido así a su favor el cupo que a ésta le correspondía en la herencia de Doña Gloria.

TERCERO- valoración de la sala.

Consentido el pronunciamiento a cuya virtud se estima la demanda principal y se acuerda condenar a la demandada DOÑA Ángeles a satisfacer al actor la suma de 10.704,46 euros más los intereses legales correspondientes, el objeto de recurso se centra exclusivamente en determinar si, tal como se interesa por vía de reconvención, asiste a la apelante el derecho a satisfacer con bienes hereditarios las compensaciones establecidas en la partición con cargo a metálico extrahereditario a favor de los cupos de sus hermanos Basilio y Felisa.

Sostiene aquella que la juzgadora a quo ha apreciado indebidamente la excepción de cosa juzgada cuando argumenta que tal petición no viene sino a reproducir la pretensión que fue expresamente desestimada en las sentencias de instancia de fecha 28.01.2020 y posterior de apelación de fecha 17.09.2020.

En relación a la alegación de cosa juzgada, el artículo 222 de la LECV dispone que:

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2.La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3.La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4.Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Sentado lo anterior, debemos convenir con la recurrente en que no cabe apreciar la cosa juzgada, aunque no en base a los motivos que esgrime, sino porque el efecto pretendido en el citado precepto no puede trasladarse a lo establecido en un cuaderno particional confeccionado por el contador partidor. Si aplicamos por analogía las normas relativas al proceso para la división de la herencia que regula la nueva LEC en sus arts. 782 y siguientes, resulta evidente también que se le niega a la resolución que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias la eficacia de cosa juzgada (artículo 787.5, párrafo segundo).

Cuestión distinta es que las partes no puedan ir en contra de lo que expresamente defendieron en aquel proceso particional, porque ello significaría tanto como convalidar actuaciones contrarias a la buena fe; y es consecuencia de la buena fe aquélla que impide a una persona ir válidamente contra sus propios actos.

En este sentido señalan las SSTS de 7 de febrero de 1969, 3 de febrero de 1982, de 27 mayo de 1988, 22 de junio de 2001 y 20 de febrero de 2002, entre otras muchas, que es claro que la partición aprobada judicialmente no crea cosa juzgada, por lo que es impugnable, pero esta impugnación deberá ser por nulidad, rescisión, modificación o complemento. En consecuencia, puede impugnarse determinadas o todas las operaciones particionales en base a determinados motivos en un juicio declarativo ordinario, pero no puede instarse que se realice una nueva división judicial del patrimonio.

En el supuesto enjuiciado, lo que se pretende es alterar los términos del anexo del cuaderno particional confeccionado por el contador partidor tras dos sucesivas impugnaciones. Tal como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Lalín en fecha 28.01.2020 se estimó en parte la demanda promovida por Doña Lourdes, Doña Ángeles y Doña Concepción, en la que se impugnaba El Anexo al Cuaderno Particional protocolizado en fecha 05.10.2017 al objeto de que se evitasen las compensaciones con metálico extrahereditario entre los cupos de los herederos, así como que se excluyese la finca " DIRECCION000" del cupo de doña Lourdes, acordando corregir el citado anexo en el sentido de excluir la finca " DIRECCION000" del cupo de doña Lourdes; se rechazaba, no obstante, la pretensión relativa a la no compensación económica entre cupos.

Dicha resolución fue confirmada en su integridad por la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 17.09.2020, que desestimó expresamente la pretensión relativa a la exclusión de las compensaciones en metálico extrahereditario entre cupos reproducida en la alzada por las recurrentes, bajo el argumento de que tal cuestión no fue planteada en el procedimiento declarativo previo seguido con ocasión de la impugnación de la partición inicial.

En el citado anexo se establecían los cupos y compensaciones de los herederos tras dar cumplimiento a lo acordado en los procesos judiciales previos, sin que la apelante formulara objeción alguna. En consecuencia, una vez que se aquietó a lo acordado por el contador partidor, no puede ir en contra de sus propios actos.

Se desestima el motivo.

CUARTO- costas.

Desestimado el recurso, al amparo de lo establecido en el articulo 398 de la LEC, las costas de esta alzada resultan de preceptiva imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación