Sentencia Civil 450/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 348/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO- A instancias del Ministerio Fiscal se incoó el presente procedimiento a fin de determinar la capacidad, medios de apoyo y salvaguardias adecuadas y efectivas para su ejercicio en relación a DON Braulio, solicitando se dictase sentencia por la que se declarase la restricción de su capacidad de obrar estrictamente necesaria para una total y suficiente protección de su persona y bienes.

Tras la celebración de comparecencia en fecha 4 de octubre de 2022, en la que se practicó la exploración de don Braulio y fueron oídos cuatro de sus hijos, así como dos reconocimientos forenses, dicho Ministerio Publico interesó el establecimiento de una curatela representativa respecto a todas las actividades descritas en el informe médico forense y también las previstas en el Código Civil, así como la regulación del modo en que habría de relacionarse con todos los hijos.

Al propio tiempo solicitó que el cargo recayera en su hijo Braulio, debiendo ser tal medida revisada en un plazo de 3 años, sin perjuicio de que si se modificara la situación podría revisarse en un plazo inferior.

La sentencia de instancia acordó adoptar como medida de apoyo a la discapacidad para don Braulio la curatela representativa que recaería en su hijo DON Camilo. Esta curatela sería necesaria para los siguientes actos, según el informe médico forense:

- HABILIDADES DE LA VIDA INDEPENDIENTE O AUTOCUIDADO: Aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento.

- INSTRUMENTALES COTIDIANAS: Comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda

- . CONOCIMIENTO DE SU SITUACIÓN ECONÓMICA.CAPACIDAD PARA TOMAR DECISIONES DE CONTENIDO ECONÓMICO: Seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos y gastos.

- . CAPACIDAD EN RELACION CON SU ACTUACION PROCESALMANEJO DE MEDICAMENTOS: o SEGUIMIENTO DE PAUTAS ALIMENTICIAS: AUTOCUIDADO: Cuidado de heridas, úlceras

- CAPACIDAD PARA EL MANEJO DIARIO DE DINERO DE BOLSILLO: Gastos de uso cotidiano de carácter menor y análogos.

Se autorizaba igualmente al curador para que realizara la gestión de todos los ingresos y de todos los pagos de cargo de la persona con discapacidad (debiendo rendir cuentas anualmente ante el juzgado todos los meses de enero), así como los trámites necesarios para que recibiera su pensión de jubilación.

Se declararon revocados todos los poderes que hubiera otorgado hasta la fecha.

Se acordó que el curador debería solicitar autorización judicial para realizar los siguientes actos:

- 1.º actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

- 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

- 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

- 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará autorización judicial para el arbitraje de consumo.

- 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

- 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

- 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

- 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

- 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

En relación a la solicitud del resto de hijos de visitar a su padre, se acordó librar oficio al centro de día al que acude DON Braulio previa averiguación del mismo , para que si cualquiera de ellos así lo deseara facilitasen dichas visitas, que tendrían lugar en presencia del personal de la residencia, que velaría en todo momento por el bienestar de su paciente y si este mostrase perturbación , enfado o disgusto por la visita deberían suspenderla, siempre en interés de la persona con discapacidad.

Recurso

Se alzan frente a la citada resolución DON Luis Pablo, Dª Bárbara, D. Jesus Miguel Y Dª Dulce denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de normas y garantías procesales, Infracción del art 218 LEC en relación con el art 24 de la Constitución, así como vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Destacan que no se ha tenido en consideración la propuesta del Ministerio Fiscal (que se adhiere al recurso) para el cargo de curador del hijo Luis Pablo ni idéntica propuesta del Defensor Judicial del incapaz D. Braulio y la de sus cuatro hijos.

Tampoco se ha tenido en cuenta el contenido de las Diligencias Previas 203/21 de este Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín, ni los partes policiales acreditativos de cómo la persona a la que se ha designado no dejaba ni deja que los otros hijos de D. Braulio, ni nietos ni biznietos, pudieran verlo ni tener contacto con él; tampoco la demanda de desahucio que el propio D. Braulio interpuso en su día contra Camilo.

En cuanto al sistema de visitas establecido en la parte final de la Sentencia, se ha obviado que hay hijos y nietos de D. Braulio que, por sus circunstancias personales o laborales no podrán ver a D. Braulio en el Centro de Día al que acude de lunes a viernes de 9 a 17 horas.

SEGUNDO- Para resolver la cuestión que se somete a la consideración de la sala, conviene recordar algunos aspectos esenciales de la nueva legislación en relación a las personas con discapacidad. la STS de 8 septiembre 2021 señala que "1. La Ley 8/2021, de 2 de junio (EDL 2021/18738), constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas , que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela ), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela , cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párraf o 5 del art. 250 CC).

Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivos y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención".

Incide igualmente la citada resolución en que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

La sentencia del mismo alto tribunal 706/21 de 19 de octubre destaca que:

".....En dicha ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad , con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC entre otros), lo que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de Nueva York , al establecer que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

En la exposi ción de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio (EDL 2021/18738), concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad , el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal".

En la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre , hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

Igualmente, en la senten cia 269/2021, de 6 de mayo, hacíamos referencia que uno de los principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad .

TERCERO- en el supuesto enjuiciado se reprocha a la juzgadora de instancia que haya designado como curador de DON Braulio a su hijo Camilo, apartándose del criterio del ministerio fiscal y del resto de sus hijos y sin tomar en consideración los elementos de prueba de carácter objetivo que llevan a concluir que no es esa la voluntad del discapaz.

Examinada la grabación de la vista, la sala comparte los argumentos del recurso: es cierto que, en la exhaustiva exploración efectuada por la juzgadora a quo , en la que se ha interrogado a DON Braulio por aspectos generales para verificar su orientación espacio temporal, sus rutinas o su ámbito familiar, no se ha puesto de manifiesto una preferencia clara en orden a determinar la persona más idónea para la prestación de los apoyos de los que precisa. Se ha referido a su hijo Camilo, actual guardador de hecho, con el que ha mostrado su afinidad por haberse dedicado a su misma profesión (capitán de barco). Sin embargo, también ha indicado que confía en cualquiera de ellos para que le dispense los cuidados necesarios. No podemos soslayar que se mostró confuso sobre su situación actual (manifestó que vivía solo cuando en el momento de la exploración vivía con su hija Dulce); tampoco que no se encuentra en condiciones de decidir sobre dicho extremo debido a su severo deterioro cognitivo.

Sin embargo, contamos con sólidos inicios de que no concurre una voluntad inequívoca de permanecer con su hijo Camilo. No cuestionamos que ha subvenido a todas sus necesidades durante el periodo en el que ha sido su guardador de hecho, tanto en el aspecto personal como patrimonial. Sin embargo, se encuentra latente una situación de conflicto que no resulta compatible con el deseo de que sea él y no Braulio quien asuma la condición de curador: así se infiere tanto de la prueba documental que obra en autos como de la declaración unánime de sus hermanos Luis Pablo, Bárbara y Dulce.

Respecto a la documental debemos resaltar:

- Burofax de fecha 24 de septiembre de 2020. Don Braulio se dirige a su hijo Camilo, indicándole que ha tomado la decisión libre y meditada de trasladarse a vivir con su hermana Dulce en el domicilio de esta, a fin de que pueda atenderle debidamente. Al propio tiempo le requiere para que, en el plazo de ocho días naturales desde la recepción del burofax, proceda a desalojar junto con su esposa el chalet de su propiedad, retirando sus pertenencias y haciéndole entrega de la copia de las llaves que tiene en su poder.

- Demanda de desahucio presentada el 12 de noviembre de 2020. Don Camilo formula demanda de desahucio por precario frente a su hijo Camilo y su esposa, en la que se pone de manifiesto que, tras instalarse aquellos en su domicilio, su actitud comenzó a cambiar respecto al resto de sus hijos, hasta el punto de prohibirles la entrada y obstaculizar e incluso prohibir la comunicación telefónica con él. Relata que cada vez es mayor su aislamiento hasta el punto de que pasaba prácticamente todo el día solo en una dependencia de la casa.

- Revocación de poder. El día 12 de febrero de 2021 Don Braulio revoca el poder general que otorgó en favor de su hijo Camilo en noviembre de 2020.

- Denuncia. El 10 de junio de 2021, Luis Pablo, Bárbara, Dulce y Jesus Miguel (hijos de Don Braulio y hermanos de Camilo) formulan denuncia contra este, relatando que, tras el fallecimiento de su madre, el buen ambiente familiar comenzó a deteriorarse debido a la extraña actitud que empezó a mostrar; que tras regresar su padre de pasar unas semanas en Gondomar con Camilo , él y su esposa comenzaron a frecuentar su domicilio en Marín hasta que trasladaron sus pertenencias y se instalaron sin consultarles ni comunicarles nada. A partir de ahí, pone continuos impedimentos para que puedan ver a su padre e incluso hablar por teléfono. Coincidiendo con unos días de vacaciones de Braulio (el hijo mayor, que reside en Murcia), consiguen llevárselo a comer y les pide expresamente que lo saquen de allí. Deciden que viva temporalmente con Dulce y le remiten un burofax para que desaloje la vivienda, y cuando vuelve a su casa, lo visitan con asiduidad hasta que Camilo bloquea el acceso, viéndose obligados a acudir a policía.

Tal situación ha sido confirmada por todos sus hijos, salvo Jesus Miguel, que reside en Canarias y no compareció a la vista señalada, En la declaración de Luis Pablo, Dulce y Bárbara se ha puesto de manifiesto que, si bien Camilo asiste de forma adecuada a su padre, no les permite una comunicación fluida con él, habiéndose producido situaciones incomodas en las ocasiones que han acudido a su domicilio a visitarlo. Han mostrado su preocupación por el descuido del aspecto afectivo, al no permitírsele una fluida comunicación con su núcleo familiar más cercano, destacando Braulio (medico jubilado) que dicha faceta es fundamental para su buena evolución.

La sala considera que, tal como han puesto de manifiesto de manera unánime, es Braulio la persona más idónea para ostentar el cargo del curador y ello atendiendo a que esta es la solución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad conforme a los principios de la Convención: se ha desplazado a residir a Marín tras su jubilación, no tiene otras cargas familiares y se encuentra en las mejores condiciones para atender a su padre en todos los aspectos.

Particularmente relevante es su intención de revertir la situación actual, procurando que mantenga una comunicación continua con el resto de sus hijos, nietos y biznietos, minimizando en la medida de lo posible que el deterioro cognitivo que padece no se vea agravado por situaciones de conflicto familiar.

Hemos de destacar en este ultimo aspecto que consideramos innecesario establecer una suerte de régimen de visitas que la sentencia de instancia regula, sin duda, atendiendo a las peculiares circunstancias del caso. Salvado el obstáculo que representa la dificultad de comunicación con Don Braulio, la lógica de las cosas impone evitar cualquier solución rígida en este sentido.

CUARTO- Dada la especial naturaleza del presente procedimiento no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.