Sentencia Civil 251/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 105/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda en ejercicio de acción indemnizatoria por responsabilidad por incumplimiento contractual como consecuencia de las deficiencias en las obras de rehabilitación funcional de las fachadas ejecutadas por la parte demandada en los seis patios interiores del edificio de la Comunidad demandante.

Estamos ante un recurso de apelación extenso y muy reiterativo, en el que algunas ideas se repiten prácticamente en todas las alegaciones, siquiera se ofrezca algún matiz en algún caso. Exceptuando la primera alegación, que precisa la sentencia apelada y su fallo, las otras ocho alegaciones denuncian error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

La parte actora apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Para analizar las concretas alegaciones que sobre la prueba practicada realiza la apelante, conviene partir de lo razonado en la sentencia de instancia, en la que, tras exponer el objeto de la controversia en su primer fundamento de derecho, y la doctrina sobre el contrato de obra, como contrato con obligación de resultado, y sobre las excepciones de contrato no cumplido y no cumplido adecuadamente, en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo, se afirma:

"..... A la vista de los términos de la demanda y de la contestación no se ha cuestionado la relación profesional entre las partes ni los términos de la misma reflejados en el presupuesto de 9.02.2010 y contrato de ejecución de obra de 14.06.2010. En ellos se concretan las actuaciones a llevar a cabo por la empresa demandada (rehabilitación de fachadas de los seis patios interiores de los edificios) así como los trabajos concretos que las mismas comprenden y los materiales a emplear.

Dado que se denuncia una defectuosa ejecución de lo contratado corresponde a la parte actora acreditar la existencia de los defectos y demostrar el nexo causal entre los mismos y las actuaciones ejecutadas por la demandada en relación con los trabajos contratados.

TERCERO.- No se plantea controversia sobre los términos de la obra contratada el 14.06.2010, la cual ratifica lo ya recogido en presupuesto de 28/10 de 9.02.2010. En el clausulado del contrato no se recoge cuestión técnica alguna más allá de la particularidad de la garantía de 10 años de las obras a ejecutar.

Éstas se concretan en los distintos trabajos a efectuar sobre los 6 patios y que incluyen, además de la instalación de los medios técnicos para ello, la limpieza con agua a presión, reparación de fisuras con masilla de poliuretano tipo Sikaflex-11 FC y de faltas mediante mortero de reparación sin retracción tipo Sikamonotop 620, aplicación de una mano de fijador y dos de pintura antiverdín en las fachadas para dar una larga duración, y por último sellar las ventanas contra el tabique con Sikaflex 11 FC+ (no el sellado de los cristales).

El arquitecto técnico contratado por la comunidad demandante para la ejecución de los trabajos, Felipe, presentó en marzo de 2010 estudio técnico y básico visado el 9.04.2010 para la restauración de patio de luces. En el mismo se indica que el objeto es "la restauración de fachadas, en el patio de luces". En concreto y respecto de tal restauración se indica sobre la obra proyectada el mal estado de las fachadas con pequeños desconchones en el mortero y la pintura y con fisuras en los paramentos. De ahí que se acuerde su limpieza y reparación mediante morteros y sellado de las grietas, así como colocación de pipetas de ventilación en las cámaras de las fachadas y rejillas de ventilación. Además las fachadas tendrán un nuevo acabado con pintura plástica. El técnico considera tales actuaciones como una obra menor y concreta la limpieza con chorreo de agua a presión y eliminación de las partes sueltas y disgregadas. Contempla que si el enfoscado está en mal estado debe picarse por completo y sustituirse por uno nuevo. Para las grietas se prevé que, dependiendo de su espesor, se tapen con masilla o se cosan mediante venda elástica (compuesta de un tejido de poliéster con una parte central reforzada que actúa como puente cubriendo las grietas incluso las que se dilatan permanentemente). Las pipetas serán de PVC 90º y las rejillas de aluminio 20x20 cm.

En sala y cuando depuso como testigo el técnico Sr. Felipe indicó que entendía que el contrato de junio de 2010 se firmó en base al estudio técnico por él realizado y que el revestimiento de los patios exigía la previa reparación de las fisuras si éstas existían, explicando que éstas eran generalizadas. Por otra parte explicó que no se llevó a cabo un estudio de la cubierta por lo que desconoce su estado en ese momento no siendo tampoco el técnico que figura en el acta de la junta de la comunidad de 8.05.2014. El perito entiende que se ejecutaron los trabajos contratados por lo que dio el visto bueno a los certificados de obra presentados y sostiene que los materiales empleados eran los correctos para solucionar los problemas que iban a tratar.

Por tanto, y de acuerdo con los documentos indicados, presupuesto-contrato y estudio técnico y básico, y con lo manifestado por el Sr. Felipe, las obras contratadas, por más que las mismas tuvieran la consideración administrativa de obras menores, no iban a limitarse a pintar las fachadas interiores tapando fisuras sino que consistían en "restaurar" como sinónimo de reparar, términos que emplea el técnico en su informe, rehabilitar y arreglar las fachadas interiores de los patios de luces, las cuales no presentaban solo desconchones sino fisuras generalizadas y grietas. Y además, tales trabajos tenían como finalidad el ventilar adecuadamente la fachada colocando pipetas y rejillas con este fin.

Llama la atención lo recogido en el informe pericial aportado por la demandada y firmado por el arquitecto Gumersindo. El mismo no niega los problemas en los patios interiores de los edificios implicados pero los atribuye de forma exclusiva a la deficiente planificación de la solución adoptada para subsanarlos. Así, considera que lo esencial era eliminar las grietas para luego actuar sobre las fachadas de los patios y destaca que ello no se hizo pues ni se planteó por los técnicos ni lo consideró la comunidad de propietarios al carecer de fondos para abordar unos trabajos tan amplios y costosos. Además, el perito califica los trabajos ejecutados por la demandada como "trabajos de mantenimiento de pintura con el sellado de fisuras contratado". También insiste en las advertencias realizadas a la comunidad sobre la necesidad de sustituir la cubierta y la eliminación del caño con recorte del peto de la cubierta para una mejor evacuación de aguas. El perito tampoco entra a valorar los materiales empleados para los trabajos contratados y su adecuación a las tareas para los que se iban a emplear.

En definitiva, el perito sostiene que la actuación llevada a cabo por la comunidad de propietarios para solucionar los problemas no es la óptima. Pues en vez de buscar un técnico que les indique cuál es la solución a adoptar para hacerles frente y eliminarlos, acuden a las empresas reparadoras buscando proyectos, y una vez han elegido el que entienden mejor, contratan a un técnico para que los valore, procediéndose después a ejecutar el presupuesto elegido ya como contrato.

En relación con este informe debe indicarse que el mismo lleva fecha de 30.04.2021, tras solicitud de su realización hecha por la demandada en noviembre de 2020 y tras visita girada por el perito el 22.04.2021. Por tanto, lo visto por el perito se refiere a una situación puntual sin que se haya observado, a diferencia de lo que sucede con el perito de la parte actora, la evolución del estado de los trabajos ejecutados y como ésta ha repercutido sobre el estado de los edificios.

Además, el perito realiza afirmaciones que no resultan confirmadas por otros elementos probatorios. Así, señala que su cliente advirtió a la comunidad de que el tratamiento más adecuado era el enfoscado de toda la superficie de los patios. No existe documento alguno en que así se proponga y que haya resultado rechazado por la demandante por su coste, como se afirma, o por otros motivos. Se alude también a las advertencias por la constructora demandada a la comunidad sobre el mal estado de la cubierta. Se desconoce cuándo realiza la misma el estudio de este elemento, las conclusiones que alcanza, su relación con el estado de la fachada y la comunicación de todo ello a la propiedad. Tampoco consta en ningún lugar que los trabajos a realizar por FAGARI sobre los patios interiores tuvieran un carácter provisional y que exigieran la necesaria rehabilitación de las cubiertas. Por tanto, todos los argumentos de descargo sobre la contratista no son más que afirmaciones del perito sin sustento probatorio alguno.

Critica el perito que estamos ante un edificio "muy mal mantenido" pero, pese a ello, no aprecia defecto alguno en las obras que él mismo de mantenimiento ejecutadas por la demandada.

El perito sostiene que estamos ante una obra de simple mantenimiento y destaca el bajo coste del m2. Pues bien, el precio lo establece la contratista y los trabajos implican restauración con la amplitud antes indicada. De modo que lo que no puede la demandada es comprometerse a ejecutar un trabajo complejo a un coste que según el perito no sería asumible. También descarga el perito la responsabilidad por lo ejecutado en el técnico que elaboró el proyecto básico, Sr. Felipe. Pues bien, sin perjuicio de la que pueda corresponderle, lo cierto es que en este pleito se está ventilando la responsabilidad de la contratista, conservando ésta los recursos legales contra las personas y profesionales que considere.

Por último se insiste en los problemas que afectaban a la cubierta del edificio y que fueron abordados con posterioridad a los trabajos de 2010. Sin perjuicio de que los mismos efectivamente pudieran afectar a la situación de los patios interiores, lo cierto es que este hecho no ha sido objeto de estudio por lo que no puede afirmarse su existencia y, en caso de existir, no cabría tampoco dejar al margen la responsabilidad de la demandada sobre lo ejecutado. Y ello porque estamos ante una empresa especializada en determinados trabajos y que en virtud de la buena fe contractual debe orientar al menos a sus cliente cuando, como en este caso, los mismos no tienen la consideración de profesionales si les plantean soluciones que entienden inadecuadas o insuficientes para solucionar los problemas que tienen.

Por tanto, de la pericial presentada por la parte demandada se deduce la responsabilidad de ésta al no hacer ver a la comunidad la imposibilidad de llevar a cabo un trabajo de restauración en los términos que exigía el estado del inmueble con ese coste, así como la inadecuación de la solución planteada sin abordar antes otros problemas que afectaban a los edificios.

CUARTO.- Pero es que además, y a la vista de la pericial presentada por la parte actora, no es posible descartar la responsabilidad contractual de la empresa demandada.

El perito propuesto por la parte actora señala que no solo el material elegido no es el adecuado para solucionar los problemas que plantean las fachadas de los patios intereses de los edificios, sino que además, el mismo no fue aplicado conforme se indican en las instrucciones del fabricante.

Así, a las fisuras no se les ha aplicado Sika Flex 11 FC sino mortero, y además, no se han abierto ni rellenado. El técnico Sr. Felipe explicaba en su informe que las grietas habrían de cubrirse con masilla o coserse con venda elástica. Pues bien la aplicación de estos elementos no se produjo a la vista de lo informado por el perito y no contradicho por el presentado de contrario.

En cuanto a la pintura se aprecia en las fotografías aportadas de 2017 que la franja superior de las fachadas ha perdido la cobertura de pintura, lo que el perito atribuye a una falta de aplicación de las manos convenidas. La empresa subcontratada para la ejecución de los trabajos, Vértigo reparaciones en altura, explicó a través de su representante legal, Esmeralda, que se aplicaron las 2 manos de pintura pactadas. Pese a ello, es evidente que o no es cierto lo indicado, o la pintura no era de la calidad exigida o no se aplicó en la parte superior, por lo que no cabe señalar que la ejecución se llevara a cabo de forma correcta conforme exige la lex artis.

En cuanto al coste de reparación, dada la ausencia de toda mención al respecto por la pericial de la parte demandada debe considerase adecuado y válido el presupuesto señalado por el perito Sr. Melchor. De este modo ésta será la suma a indemnizar por la demandada a la actora."

Alega la apelante que la obra fue realizada con normalidad atendiendo a lo dispuesto en el contrato de ejecución de obra y al proyecto de obra denominado "Estudio técnico y básico para la restauración -patio de luces", realizado por un arquitecto técnico contratado por la Comunidad de Propietarios para dirigir la obra, en ejercicio de las funciones que la Ley de Ordenación de la edificación y el Código Técnico de la Edificación le atribuyen, que fue debidamente visado y sirvió de base para la obtención de la licencia municipal de obras. En consecuencia, la obra fue realizada en los términos contratados y presupuestados, en los términos expresados en el contrato de ejecución de obra, y de conformidad con el proyecto de obra. Dicho arquitecto técnico ha emitido las certificaciones correspondientes que acreditan la correcta ejecución de la obra, lo que se evidencia por la inexistencia de quejas, reclamaciones, advertencias o reservas en el momento de finalización de la obra y su recepción definitiva por la demandante. Existe un error en la valoración de la prueba practicada, porque ello no ha sido considerado en la sentencia, así como en el dictamen pericial aportado por la actora, como tampoco lo han sido las obligaciones y responsabilidades del arquitecto técnico.

Alega también que la sentencia contiene un error básico consistente en la estimación de una acción contractual que se fundamenta exclusivamente en el defectuoso cumplimiento del contrato de ejecución de obra, cuando el objeto de la demanda es la reclamación de la garantía del contrato.

Señala también que se ha efectuado una incorrecta interpretación del informe pericial aportado por la demandante, que no establece ninguna conclusión que permita establecer una relación causal entre los daños existentes y la intervención de la entidad demandada como constructora, y menos aún, atendiendo a las certificaciones de obras emitidas por el arquitecto técnico director de la obra. Y afirma que la demandante contrató unas obras de reparación de patios interiores que consistían, básicamente, en el sellado de grietas en la fachada y el pintado de la fachada, pero sin ninguna actuación sobre el origen y la causa de las grietas y de las humedades; y al no actuar debidamente en su momento y permanecer el origen y la causa, resulta evidente que se han reproducido varios años después.

Alega, además, la apelante, que se omite en la sentencia la existencia de las actas de las juntas generales de la Comunidad de Propietarios en las que se expresan la existencia previa, coetánea y posterior a la obra de filtraciones y humedades en la cubierta del edificio y la existencia de agua proveniente de los canalones interiores de la cubierta del edificio y las bajantes interiores; y que se valora incorrectamente la declaración testifical del arquitecto técnico contratado por la demandante, la que, en entender de la apelante, acredita la correcta ejecución de los trabajos.

Afirma que el presupuesto de obras de reparación de la pericial de la demandante contiene números sin ninguna referencia a conceptos tales como euros, metros cuadrados, hora de trabajo, o similar, y por ello resulta imposible su interpretación razonada; que ha sido realizado de modo arbitrario, y sin ninguna fundamentación real o de mercado; que no se mencionan los criterios específicos que han sido utilizados para la determinación de los precios unitarios; que tampoco se determina la forma de medición de las superficies, ni el margen de error aplicable; que la suma de los conceptos del presupuesto de reparación es incorrecta; y que se establece un tipo de IVA que no es el legalmente previsto para las obras de rehabilitación.

Finalmente, discrepa la apelante de la siguiente afirmación de la sentencia: "Por tanto, de la pericial presentada por la parte demandada se deduce la responsabilidad de ésta al no hacer ver a la comunidad la imposibilidad de llevar a cabo un trabajo de restauración en los términos que exigía el estado del inmueble con ese coste, así como la inadecuación de la solución planteada sin abordar antes otros problemas que afectaban a los edificios." Entiende la apelante que no entra en las funciones, ni en las obligaciones legales y contractuales, de la constructora informar o asesorar al promotor cuando este ha designado un arquitecto técnico para la dirección de la obra.

Pues bien, en cuanto al error en la valoración de la prueba la STS de 4 de abril de 2015 establece:

"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. En la sentencia se valora la prueba documental, testifical y pericial practicadas y se concluye que los trabajos ejecutados por la demandada fueron defectuosos y no se ajustaron a lo pactado, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas afirmaciones que efectúa la parte recurrente.

Como señala la SAP de Pontevedra de 11 de junio de 2021 en relación con la valoración de la prueba pericial:

" .... en nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), es decir a las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, entendiendo la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de 15 diciembre 2015 , que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°. Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo."

Nada de esto ocurre en el caso litigioso, en el que compartimos la valoración efectuada por la juzgadora de instancia de los informes periciales y del resto de la prueba practicada.

Antes de dar respuesta a concretas alegaciones de la apelante hemos de resaltar que, con independencia de otras cuestiones, en la sentencia se concluye que el material elegido no fue aplicado conforme se indica en las instrucciones del fabricante y que la ejecución de los trabajos no fue correcta, no ajustándose a lo pactado, en base al dictamen pericial aportado por la actora, que no fue desvirtuado por la pericial aportada por la parte demandada, que no analizó estas cuestiones. Recordamos lo que afirmaba la sentencia:

"Así, a las fisuras no se les ha aplicado Sika Flex 11 FC sino mortero, y además, no se han abierto ni rellenado. El técnico Sr. Felipe explicaba en su informe que las grietas habrían de cubrirse con masilla o coserse con venda elástica. Pues bien la aplicación de estos elementos no se produjo a la vista de lo informado por el perito y no contradicho por el presentado de contrario.

En cuanto a la pintura se aprecia en las fotografías aportadas de 2017 que la franja superior de las fachadas ha perdido la cobertura de pintura, lo que el perito atribuye a una falta de aplicación de las manos convenidas. La empresa subcontratada para la ejecución de los trabajos, Vértigo reparaciones en altura, explicó a través de su representante legal, Esmeralda, que se aplicaron las 2 manos de pintura pactadas. Pese a ello, es evidente que o no es cierto lo indicado, o la pintura no era de la calidad exigida o no se aplicó en la parte superior, por lo que no cabe señalar que la ejecución se llevara a cabo de forma correcta conforme exige la lex artis."

Pues bien, esta conclusión no es combatida en el recurso, por lo que, con independencia del análisis de las cuestiones que se plantean, resulta evidente la responsabilidad de la contratista demandada y su obligación de indemnizar para la correcta reparación de los defectos apreciados. Insiste en que ha ejecutado las obras correctamente, pero no combate aquellas conclusiones. En este sentido, se centra la apelante en combatir la relación causal de los daños con la ejecución de las obras contratadas, pero, con independencia de ello, en ningún momento rebate en su recurso aquellas conclusiones sobre la incorrecta ejecución, más allá de su repercusión causal en los daños. Por ello, aunque pudieran existir otras causas de las filtraciones, a las que apuntan las actas, ello no puede disculpar que la obra a la que se comprometió la demandada fuera incorrectamente ejecutada, ni eximirle de responsabilidad.

Además, como se destaca en la sentencia de instancia ni es objeto del litigio el estado de la cubierta, ni la posible responsabilidad del proyectista y del director de obra, sin perjuicio de que la demandada, de entender que existe responsabilidad en su actuación, pueda ejercitar las acciones de repetición que entienda le asisten. En este sentido, la sujeción al proyecto y a las instrucciones del director de obra, así como el hecho de que este emitiera certificado de obra, no exime a la constructora demandada de cumplir con sus obligaciones contractuales, aplicando correctamente los materiales, ni de cumplir con las normas de buena construcción, que, como especialista del ramo, debe conocer y aplicar.

Por otra parte, como revela la lectura de la sentencia, no se omite, pese a las afirmaciones realizadas en el recurso, la existencia del proyecto de "Estudio técnico y básico para la restauración -patio de luces", realizado por el arquitecto técnico contratado por la Comunidad de Propietarios, su intervención como director de obra, y que dio el visto bueno a los certificados de obra presentados, pero se valoran dichas circunstancias en conjunto con el resto de la prueba practicada. En todo caso, a dicho "visto bueno" a los certificados de obra y a la declaración del técnico que los suscribe no se les puede dar valor absoluto. Si fuera así, todas las obras certificadas por los técnicos estarían correctamente ejecutadas y no existirían nunca defectos ni vicios constructivos, cuando la realidad demuestra que no es así, y lo confirma la existencia de normativa específica al respecto, como es la LOE.

En cuanto a la alegación de que la sentencia contiene un error básico consistente en la estimación de una acción contractual que se fundamenta exclusivamente en el defectuoso cumplimiento del contrato de ejecución de obra, cuando el objeto de la demanda es la reclamación de la garantía del contrato, cabe señalar que yerra la apelante, pues basta leer los apartados a) y b) del fundamento de derecho VI de la demanda, para constatar que se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual del art. 1101 del código civil por el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones por la contratista por no haber realizado correctamente los trabajos contratados.

En cuanto a las alegaciones sobre el presupuesto de obras de reparación de la pericial de la demandante, se trata de alegaciones nuevas efectuadas en el recurso, pues nada de ello se alegó en el escrito de contestación a la demanda, en el que se omite cualquier referencia al presupuesto incluido en la pericial, por lo que no pueden ser examinadas en esta resolución.

En este sentido, debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 LEC que vincula claramente el recurso a " los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

Así, no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002:

"... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la " mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...".

Finalmente, discrepamos de la apelante y compartimos el razonamiento de la sentencia respecto a la responsabilidad de la entidad demandada por no hacer ver a la comunidad la imposibilidad de llevar a cabo un trabajo de restauración en los términos que exigía el estado del inmueble con ese coste, así como la inadecuación de la solución planteada sin abordar antes otros problemas que afectaban a los edificios. Lo que no cabe es achacar responsabilidad a la demandante por no haber atendido a las advertencias realizadas por la constructora demandada de que el tratamiento escogido no era el más adecuado y de que la cubierta estaba en mal estado, y, sin embargo, a sabiendas de aquello que afirma la demandada, aceptar la contratación de unos trabajos que, en lógica coherencia con sus afirmaciones, no iban a solucionar nada, enriqueciéndose así, a costa de la demandante, que no es una promotora profesional, a la que no se le iban a solucionar los problemas. Ello es contrario a la buena fe exigible en materia contractual. Ya afirma la sentencia que tales advertencias no han sido acreditadas, pero si la demandada tenía conocimiento de aquellos extremos, no debió aceptar el encargo, o, al menos, debió dejar constancia formal de aquellas advertencias.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación examinado.

TERCERO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación