Sentencia Civil 454/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 353/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Victoriano y D. Virgilio, una acción al amparo de los arts. 1902, 1903 y 1910 del Código Civil, y de los arts. 9.1.c) y 20 apartados a) y c) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA001 nº NUM000, Pontevedra (antes, PLAZA000), y contra D. Jose Augusto, en su calidad de secretario-administrador de la citada Comunidad, solicitando la condena de los demandados a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 21.240,08 € por los daños causados.

2.- La mencionada pretensión indemnizatoria se fundamenta en los siguientes hechos:

1º D. Victoriano y su esposa son propietarios del NUM001 del edificio nº NUM000 de la PLAZA001 de esta ciudad, constituido en régimen de propiedad horizontal. En el citado local desarrolla su hijo D. Virgilio la actividad de comercio al por menor de menaje, bajo la denominación Comercial San Luis.

2º En el mes de mayo de 2019, sin contar con todos los permisos necesarios, se iniciaron obras en el edificio, que habían sido aprobadas eL 26/07/2018 por la mayoría de la Comunidad (3 de los 5 propietarios) y contratadas con la empresa GlobalPetro, S.L., expresamente escogida y de la confianza de la presidenta de la Comunidad.

3º Iniciadas las obras de demolición total de la cubierta, se dejó a la intemperie el resto del inmueble, sin adoptarse medida alguna de protección ni advertir de ello a los propietarios que seguían utilizando sus propiedades normalmente, como la de actores, a cuyo local no le afectaban las obras más allá de unos refuerzos estructurales que se colocaron meses antes en el interior de su local y que se permitieron y realizaron con toda normalidad sin dejar de utilizarla.

4º A pesar de que, durante en el transcurso de las obras, se requirió en reiteradas ocasiones a la presidenta de la Comunidad y al administrador la suspensión de las obras de la cubierta y que adoptasen u ordenasen adoptar las medidas de protección necesarias para evitar daños al resto del inmueble y, sobre todo, al local de los demandantes, al quedar al descubierto, con constantes y continuas filtraciones, ni la Comunidad ni el administrador exigieron a la constructora y al director de obra la adopción de tales medidas, ni vigilaron ni adoptaron por sí ninguna, situación que se prolongó durante un año, hasta la conclusión de las obras en junio de 2020 y que provocó daños materiales en el local por importe de 14.459,68 €, ascendiendo a 6.780,40 € el valor del mobiliario deteriorado y que hubo que sustituir.

3.- Los demandados, Comunidad de Propietarios y administrador de la misma, después de advertir que el local de los actores se encuentra unido a otro en el bajo colindante de otra edificación, previo derribo de una pared maestra sin autorización de la Comunidad -lo que ha generado graves problemas, entre los que se encuentran escorrentías de agua que aquejaron durante largo espacio de tiempo a la edificación y que la Comunidad ha tenido que subsanar- y que no se aporta la preceptiva licencia de apertura de la actividad, se oponen a la demanda por las siguientes razones:

1º Las obras, que fueron aprobadas en la junta de fecha 26/07/2018 por las mayorías necesarias de votos y porcentajes (3 de los 4 propietarios con derecho a voto, que representaban el 60%) y contratadas con la empresa por cuyo presupuesto se inclinaron dichos propietarios al ser más económico que el de la empresa propuesta por los actores, eran imprescindibles por las continuas entradas de agua provenientes de la cubierta del edificio, que terminaron por colapsar el techo, y se adecuaron a la legalidad urbanística, como se desprende de la ausencia de expediente de infracción alguno, no obstante las diversas denuncias de los demandantes.

2º La Comunidad demandada cumplió escrupulosamente con la legalidad y sin intención de perjudicar a nadie. Por el contrario, la demandante ha desplegado todo tipo de actividad en contra de las decisiones tomadas reglamentariamente, propiciando con sus comportamientos dificultades y obstáculos en la realización de los trabajos que, a la postre, se vieron alterados y ralentizados. A título de ejemplo, se citan los requerimientos de suspensión, ya que, de suspenderse las obras, los efectos de las lluvias seguirían produciéndose sin solución de continuidad, cuando de lo que se trataba es de agilizar los trabajos y colocar el tejado a la mayor brevedad posible. La adversa hizo todo lo posible por dilatar las tareas generando mayor exposición del edificio a las inclemencias meteorológicas con las evidentes consecuencias.

3º El cambio de cubierta previsto en el proyecto exigía retirar el tejado para posteriormente llevar a cabo el nuevo, como sucede en cualquier otra edificación y conocían todos los propietarios. Otra cosa es la posibilidad de llevar a cabo alguna actuación que minimizase o impidiese los efectos climatológicos en la edificación, y en este sentido, los técnicos adoptaron las medidas que creyeron oportunas y que pudieron llevar a cabo, descartando otras, por entenderlas de gran dificultad y generadoras de mayores inconvenientes.

4º Tan pronto se tenía conocimiento de alguna inquietud por parte de la actora, de inmediato se le daba traslado a los técnicos y constructora solicitando se llevasen a cabo las medidas necesarias en relación con los requerimientos realizados. Por otra parte, habiéndose intentado por personal de la obra medidas que paliaran o, en su caso, minimizaran los efectos de las lluvias, éstas fueron impedidas por el dueño del bajo quien les impidió acceder al inmueble de su propiedad, imposibilitando con tal actitud analizar la situación y adoptar las medidas oportunas.

5º Finalmente, se impugnan las cantidades reclamadas porque, además de desconocer la realidad y cuantía de los supuestos daños, sucede que con anterioridad a las obras contratadas ya existían entradas de aguas a través de la cubierta, dado su pésimo estado; por lo demás, los que pudiesen resultar de las obras se podrían haber evitado si el demandante hubiese permitido la adopción de medidas de acuerdo con las necesidades que se entendiesen pertinentes.

4.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por rechazar el supuesto incumplimiento de los arts. 10 a) y 20.1 LPH por parte de la Comunidad de Propietarios y/o el administrador demandado, puesto que precisamente se estaban llevando a cabo obras en el edificio para reparar los defectos de impermeabilización de la cubierta, que estaban generando filtraciones constantes a los vecinos, según se declara probado en el procedimiento seguido a instancia del hoy actor Sr. Virgilio, que fue quien se opuso a la realización de las obras e impugnó judicialmente el acuerdo de la Comunidad que las aprobó.

5.- Acto seguido, la sentencia aborda la posible existencia de responsabilidad extracontractual fundada en los arts. 1902, 1903 y 1910 CC, que descarta igualmente al considerar que, aunque es evidente que a raíz de quedar el edificio sin cubierta se ha producido la filtración de agua de lluvia hasta afectar al local de los actores, esto no implica necesariamente una responsabilidad de la Comunidad de Propietarios o del administrador, toda vez que aquélla había encargado la realización de las obras a una empresa constructora y a técnicos especializados en la materia, sin que se haya en modo alguno que la Comunidad se reservase facultades de dirección o de control sobre la contratista, por lo que, una vez derribada la cubierta, nada podía hacer salvo transmitir a la dirección facultativa o a la constructora los daños que estaba sufriendo el local de los actores como consecuencia de las filtraciones producidas por las lluvias, lo que así hizo. Es decir, la Comunidad no tenía potestad ni capacidad para decidir una solución constructiva o para imponer la adopción de una medida de protección para evitar esas filtraciones, y menos aún en contra del criterio de los profesionales intervinientes. Y -continúa la sentencia- tampoco puede reprocharse a los demandados el retraso en la conclusión de las obras, pues en buena medida se debió a la falta de recursos para pagar al contratista y hacer que retomara los trabajos o para buscar otra que la sustituyera, motivado porque los propios actores no hicieron frente al pago de la derrama que les correspondía, a lo que se une que fueron aquellos los que dirigieron reiterados requerimientos a los demandados para que paralizasen las obras.

6.- Al no considerar acreditado el incumplimiento de las obligaciones sancionadas en los arts. 10 a) y 20.1 LPH ni la existencia de una acción y/o omisión culposa causalmente determinante del daño reclamado ex arts. 1902 y ss. CC, la sentencia desestima íntegramente la pretensión ejercitada, con imposición a los demandantes de las costas, en aplicación del principio objetivo del vencimiento.

7.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos:

1º La sentencia habría incurrido en diversas omisiones o incongruencias, que concreta en los siguientes puntos: (i) no tiene en cuenta diversos preceptos que determinarían la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios y del administrador, cuales son el art. 9.1.c) in fine LPH -del que se derivaría la responsabilidad de la Comunidad frente a los daños que se produzcan en los bienes privativos a consecuencia de las obras que se realicen-, el art. 1903 CC apartados 1 -que establece la responsabilidad del dueño por actos de terceros- y 4 -según la jurisprudencia, la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios no solo existe cuando concurran los requisitos que prevé el art. 1903.4 CC, sino también en aquellos supuestos en los que la Comunidad se haya reservado facultades de dirección o de control y cuando haya existido culpa en la selección de la empresa contratista a la que se le encargan las obras-, y los arts. 9.1 y 17.3 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -de los que se desprende la responsabilidad solidaria del promotor " con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción"-; (ii) no valora, o lo hace incorrectamente, que ni la Comunidad ni el administrador acreditaron haber pedido a la constructora, o al director de obra, la adopción de las medidas de protección necesarias para evitar las filtraciones de agua ante la falta de cubierta por su demolición; y (iii) la prueba no acredita que los demandantes hayan incurrido en responsabilidad alguna, antes al contrario, no es cierto que hayan impedido, u obstaculizado, la adopción de medidas para evitar las filtraciones, como tampoco que la suspensión obedeciera a la falta de recursos de la Comunidad motivada por el impago de las derramas por los demandados, quienes se hallaban al corriente en el pago de las acordadas por la Comunidad, que disponía de suficientes recursos, ni, en general, se comprende qué acciones pudieron cometer los demandantes para dilatar las obras, si ya estaban contratadas y lo fundamental era empezar por la cubierta, sin que pueda entenderse en tal sentido las denuncias para garantizar la legalidad urbanística.

2º Bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba en lo referente al art. 10 LPH, se mantiene que, en la junta celebrada el 26/07/2018, en el punto 2º del orden del día, se aprueba la realización de unas obras en base a tres proyectos individuales que no solo no fueron aprobados con anterioridad, sino que suponen una mejora no exigible, y que vienen a responder a las necesidades concretas de los propietarios de la planta NUM002 y del NUM003, artífices del acuerdo y causantes de los problemas que padecía el edificio. Las obras aprobadas incluyeron la reconstrucción de elementos comunes que han sido alterados y destruidos por otros propietarios con ocasión de la realización de obras en sus propiedades privativas, a quienes compete exclusivamente sufragarlas, además de haberse realizado de forma clandestina y sin licencia alguna. Asimismo, se aprobó otro proyecto de reforma o reconstrucción de la planta bajo cubierta que afecta exclusivamente al propietario de la planta NUM008, por lo que ni los demandantes ni los demás propietarios tendrían que haber contribuido a su pago, al tratarse de gastos susceptibles de individualización.

3º Como tercer motivo de recurso, denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios. Sostiene que, por una parte, la practicada en autos no acredita que la demandada adoptara por sí o que hubiera pedido a la constructora, o al director de obra, la adopción de las medidas de protección necesarias para evitar las filtraciones de agua a través del edificio ante la falta de cubierta por su demolición, antes bien, que desde el inicio de las obras, en el mes de mayo de 2019, se ha abandonado el edificio a su suerte durante meses, desentendiéndose la Comunidad de los requerimientos de los demandantes; y, por otra parte, existe una responsabilidad de la Comunidad por culpa "in eligendo" o "in vigilando", toda vez que contrató a "GlobalPedro, S.L.", sociedad que pertenece, o ha pertenecido, a la presidenta de la Comunidad, Dña. Valle, extremo que ha ocultado al resto de propietarios en un ejercicio de mala fe y ocultación con evidentes motivaciones e intereses espurios.

4º Se afirma también que la sentencia yerra en la valoración de la prueba acerca de la responsabilidad del administrador demandado, que tiene una relación de mandato sui generis con la Comunidad y que no exigió a la constructora, ni al director de obra, la adopción de las medidas de protección necesarias para evitar las filtraciones de agua, aun conociendo de primera mano la solicitud de los demandantes, incumpliendo dolosamente las obligaciones de su cargo: " la omisión de comunicación a los ejecutantes de la obra de la solicitud de ayuda realizada en numerosas ocasiones por los demandantes implica que el administrador sea responsable directo, o al menos solidario, de los daños causados en el local de los actores".

5º En el quinto y último motivo, los recurrentes insisten en la procedencia de la responsabilidad reclamada, tanto si se acude al art. 1910 CC, que la jurisprudencia ha interpretado extensivamente, afirmando que, en caso de filtraciones de agua de un piso superior a uno inferior puede prescindirse tanto de la culpa como de la relación de causalidad entre el responsable y el daño, en el sentido de que puede ser apreciado aun no habiendo sido aquél su agente productor, siempre sin perjuicio de su derecho de repetición frente a quien hubiere podido ser el causante directo del daño, como si se atiende a los arts. 1902 y 1903 CC, al obedecer los daños a la falta de adopción de medidas de protección durante más de un año en el inmueble afectado por las obras realizadas por la Comunidad, que es la garante de la obligación de mantenimiento de dichos elementos conforme al art. 10 LPH.

8.- En síntesis, los demandantes aducen que la sentencia omite pronunciarse sobre determinados preceptos y valora erróneamente la prueba practicada. que demostraría la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad de los demandados en la causación de los daños materiales en el local, y, más concretamente, (i) la innecesariedad de las obras, que habrían sido impuestas en beneficio exclusivo de determinados propietarios, (ii) su deficiente ejecución, al no prever las consecuencias de la retirada de la cubierta durante casi un año, que a su vez (iii) evidenciaría la culpa "in eligendo" y/o "in vigilando" de la Comunidad, y (iv) la pasividad de la Comunidad al no adoptar ni exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar las filtraciones, pese a los avisos y requerimientos practicados.

9.- No obstante, antes de entrar en el fondo, razones de método imponen hacer varias precisiones. En primer lugar, por su propia naturaleza y como prevé el art. 456.1 LEC, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una revisión plena, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador a quo, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, a fin de comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación y las cuestiones que no han sido planteadas en la instancia. Por otra parte, los documentos que se aportan con el recurso de apelación no pueden ser admitidos porque, al margen de que no se solicita la práctica de prueba, no cumplen las exigencias del art. 460 LEC, en relación con el art. 270 del mismo texto. Y, finalmente, a la hora de resolver el litigioso, la Sala está vinculada, en aplicación del art. 222.4 LEC, por lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme de esta misma Sección 1ª, de fecha 30/06/2022, que puso fin al procedimiento ordinario núm. 577/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, a raíz de la demanda presentada por D. Victoriano, frente a la Comunidad de Propietarios, en la que impugnaban los puntos 1º y 2º de la junta general extraordinaria celebrada el 26/07/2018.

10.- Estas precisiones conllevan el rechazo del primero de los motivos de recurso porque, primero, no se observan las omisiones denunciadas, dado que la sentencia examina y descarta la responsabilidad pretendida ex art. 9.1 LPH y arts. 1902 y 1903.1 y 4 CC, sin que se pronuncie sobre los arts. 9.1 y 17.3 LOE al no haber sido invocados en la demanda, lo que, de otro lado, impide su estudio en esta alzada, por tratarse de una cuestión nueva; y, segundo, las supuestas contradicciones o incongruencias no son tales, sino meras discrepancias sobre la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por los daños causados por filtraciones en un bajo a través de elementos comunes. Normativa y jurisprudencia aplicables.

11.- Según se ha expuesto, la parte demandante fundamenta la responsabilidad de la Comunidad en los arts. 1902, 1903 y 1910 del Código Civil, por lo que, para mayor claridad, procede hacer un breve resumen de cada precepto y de la jurisprudencia recaída en su interpretación.

12.- Es sabido que el art. 1902 CC exige ineludiblemente el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) la realización de un acción u omisión ilícita; (ii) la causación de un daño en los bienes o en la persona; (iii) un nexo causal entre la conducta dañosa y el resultado; y (iv) la concurrencia de culpa o negligencia. En cuanto a la relación de causalidad o enlace preciso y directo entre la "acción u omisión" y el "daño" o perjuicio resultante, la jurisprudencia ha consagrado el principio de causalidad adecuada o eficiente, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural y suficiente de la determinación de la voluntad, entendiendo por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido.

13.- Por lo que se refiere al art. 1903 CC, tras ordenar en su párrafo 1º que " [L]a obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder", precisa en el párrafo 4º que " [L]o son igualmente (responsables) los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones". Y el último párrafo del mismo precepto concluye que " [L]a responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un padre de familia para prevenir el daño".

14.- El mencionado art. 1903 CC regula la denominada responsabilidad por hecho ajeno cuando éste constituye un ilícito civil. El responsable del daño no es su autor material, sino una persona distinta, a la que se hace responder porque ella misma ha contribuido a la causacion del daño, aunque sea de forma indirecta, con su propia negligencia; es, pues, una responsabilidad por actos propios, aunque vinculados a los del agente material del daño, y de carácter subjetivo o por culpa, si bien se invierte la carga de la prueba. Quien responde con base en el art. 1903 CC lo hace porque con su propia negligencia ha propiciado, aunque sea indirectamente o por omisión, que otra persona, respecto de la cual tenía un especial deber de cuidado frente a terceros, ocasionara directamente el daño. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que esta responsabilidad se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder ( SSTS 22 de mayo de 2007, 20 de junio de 2008 y 6 de febrero de 2009, entre otras), es decir, se establece " por razón del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas ya las cosas que están bajo la dependencia de otra determinada, y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos", imponiéndose " cuando entre el autor material del hecho y el que queda responsable hay un vínculo tal que la ley puede presumir fundadamente que si hubo daño, éste debe atribuirse, más que al autor material, al descuido o defecto de vigilancia de la otra persona, por lo que el fundamento de esta de esta responsabilidad es una presunción de culpa" ( SSTS 21 de junio de 2006 y 6 de marzo de 2007).

15.- Aunque es cierto que algunas sentencias aisladas y un sector de la doctrina han tendido a objetivar esta responsabilidad, sobre todo en el caso del empresario, exigiendo el agotamiento de la diligencia hasta niveles que comportan en realidad una responsabilidad objetiva o por el daño, la jurisprudencia ha matizado esta interpretación, declarando que si bien " puede no resultar suficiente justificación para excluir la responsabilidad la aplicación de las medidas previstas administrativamente, ello no quiere decir que siempre que se produzca un resultado dañoso debe responderse porque las medidas adoptadas resultaron ineficaces o insuficientes, pues tal conclusión, sin matices, conduce a la responsabilidad objetiva pura o por daños, que no es el sistema regulado en los arts. 1902 y 1903 CC " ( SSTS 16 de octubre de 2007 y 21 de noviembre de 2008; véanse también las SSTS 6 de marzo de 2007, 10 de octubre de 2007 y 6 de mayo de 2009).

16.- Profundizando en el supuesto previsto en el art. 1903 párrafo 4º CC, o responsabilidad de quien encarga un trabajo a un contratista independiente, la jurisprudencia señala que puede fundarse en dos títulos distintos: (i) en el art. 1903 párrafo 4º CC, cuando el comitente se reserva la dirección, control o vigilancia de los trabajos encomendados, en cuyo caso responde por culpa en la vigilancia de quien en realidad es un dependiente suyo, aun cuando cuente con una organización empresarial autónoma y propia; y (ii) en el art. 1902 CC, cuando, obrando la persona contratada de forma independiente, se aprecia en el comitente una negligencia en su elección ( SSTS 26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008) o en la vigilancia o control de ciertos aspectos de la actividad del contratista que debía haber supervisado.

17.- Respecto al art. 1910 CC, conforme al cual " [E]l cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", introduce un supuesto de responsabilidad objetiva, inicialmente fundado en la necesidad de mantener la seguridad en los lugares de tránsito y que se ha ido progresivamente flexibilizando, en el sentido de no limitarse al "cabeza de familia" ni al concepto de "casa" como vivienda. La jurisprudencia considera que se puede aplicar a cualquier cosa que caiga de un inmueble, sea sólida o líquida, lo que ha abierto la puerta a reclamar los daños por filtraciones al amparo de esta disposición, por más que, técnicamente, han de distinguirse dos supuestos: (i) aquellos en los que las filtraciones se hayan producido por la actuación objetivamente negligente de uno de los habitantes de la casa de los que responde el padre de familia (cfr. STS 12 de abril de 1984); y (ii) aquellos en los que las filtraciones provienen de la deficiente conservación del edificio y sus instalaciones, en cuyo caso el responsable será el propietario ex art. 1907 CC o, tratándose de inmuebles en régimen de propiedad horizontal, la Comunidad de Propietarios, salvo que se acredite la intervención negligente de un tercero o la actuación de la Comunidad carezca de relevancia causal ( STS 19 de diciembre de 2006).

18.- Esta doctrina jurisprudencial se recoge en la SAP Pontevedra, sección 1ª, 563/2016, de 5 de diciembre, citada en la recurrida y en la que razonábamos:

" TERCERO.- Ya en la sentencia de esta misma Sección de 14 de febrero de 2007 afirmaba que "resulta incuestionable el ser aplicable al proceso seguido en la anterior instancia que el artículo 10.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999, establece la obligación de la Comunidad de Propietarios de realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, y, de otro lado, que si bien es cierto que dentro de la denominada responsabilidad extracontractual definida en el Código Civil su artículo 1910 establece una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, en donde se constituye una obligación legal de indemnizar que no requiere culpa en el obligado a responder, pudiendo ser el precepto susceptible de interpretación extensiva, en cuanto a los supuestos originados dentro del límite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad - T.S. 1ª S. de 12 de abril de 1984 -, responsabilizando la norma al "cabeza de familia" de una casa de los daños causados por las "cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", habiendo entendido la doctrina jurisprudencial que esta expresión, al no tener el carácter de "numerus clausus" ha de incluir tanto las cosas sólidas como las líquidas que, de una forma u otra, caigan de la vivienda o edificio y causen daños personales o materiales, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984 y 26 de junio de 1993 .

No es necesario acudir por ello a la regla general del artículo 1902 del Cuerpo legal citado en la demanda cuando se esté, como en el caso, cuando menos en inicio, en presencia de daños causados por filtraciones de aguas procedentes de la terraza superior como consecuencia del deterioro de la misma , y se añadía: "compete a la demandada, en virtud del principio de inversión de la carga probatoria ( art. 1910 CC 1 y 10), como titular del elemento común en donde han aparecido los daños materiales probar, bien que no hubo culpa de su parte, bien que concurrieron otra serie de causas que fueron las determinantes de la patología sufrida en el inmueble del demandante, cuestión ésta que a juicio de este tribunal se resuelve en forma acertada en la sentencia impugnada, habida cuenta que, sin duda alguna, son hechos no discutidos entre las partes que la cubierta en cuestión es elemento comunitario con independencia de que la misma quedara o no al descubierto con motivo de la reparación, que es algo que no está probado en modo alguno pese a los esfuerzos de la letrada apelada -la mera coincidencia de la existencia del daño por agua con la ejecución de las obras de reparación y las abundantes lluvias- no excluye su responsabilidad, puesto que aun cuando ello fuera así habría de responder de la garantía del art. 10 de la LPH , sin perjuicio de su facultad de repetición a la arrendadora Sercoga".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa las circunstancias presentan otros matices de los que haremos mención derivados de la prueba practicada que conllevan a pensar que no obstante el hecho de que las obras fueron encargadas por la comunidad de propietarios demandada, constituyéndose el presidente encargado de su seguimiento y nombrándose un técnico para la supervisión técnica de la obra, sin embargo no puede imputarse a la misma dicha responsabilidad, siendo correcta la interpretación que de la prueba y el ordenamiento jurídico ha realizado el juez de instancia.

En efecto, no siempre las filtraciones o inundaciones que se producen en un elemento privativo de un inmueble en régimen de propiedad horizontal por causa de un elemento común son responsabilidad de la comunidad de propietarios. Así lo señalamos en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 22 noviembre 2013 , que cita la de 14 febrero 2007 que acabamos de transcribir, si bien matiza que no obstante el contenido del art. 10.1 de la LPH y el art.1910 del C.Civil sobre las obligaciones que asume aquella y la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo del segundo precepto, sin embargo esta responsabilidad desparece cuando consta la intervención negligente de un tercero y nada hay que reprochar a la comunidad de propietarios (así STS 19 diciembre 2006 ). De esta forma, en la sentencia inicialmente citada, quedó exonerada la comunidad de propietarios al quedar patente la ausencia de toda responsabilidad habiendo actuado diligentemente dentro de su poder de actuación.

En el caso que nos ocupa está claro que las únicas causas de los daños producidos en la vivienda asegurada derivan de la entrada de viento y lluvia por un temporal debido a que la empresa que estaba realizando otras labores de reparación no dispuso las medidas adecuadas para evitar tales daños. No se trata por tanto de la falta de realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, a que se refiere el art. 10 LPH , sino de la debida adopción de las medidas de protección de la obra que está realizando una determinada empresa para garantizar la indemnidad de la misma, circunscribiéndose la cuestión a la persona obligada a su adopción y a actuar diligentemente.

[...] En un supuesto muy similar la SAP Pontevedra, sección 6ª, 13 junio 2013 , y de 25 de septiembre de 2014 de esta Sección primera ya rechaza que se pueda fundar la responsabilidad de la comunidad de propietarios en " haber permitido el incorrecto estado de la cubierta o autorizar las obras en la misma de cara al otoño sin asegurarse de la estanqueidad del edificio, no solo son hechos que ni siquiera fueron alegados en la demanda para fundar la responsabilidad de la Comunidad codemandada, sino que ni siquiera, a modo de concausas, guardan relación con la causa determinante del siniestro.....". En dicha sentencia, al estimar acreditado que el siniestro se produjo como consecuencia de no haberse protegido adecuada o debidamente la cubierta cuando estaba levantado el cumio, entrando agua procedente de fuertes lluvias, no se considera que pueda declararse la responsabilidad de la Comunidad codemandada, pues para ello sería preciso que le fuese imputable alguna actuación negligente, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que los daños se producen en el curso de las obras de reparación que la Comunidad encargó.

Desde el prisma de la responsabilidad por hecho de tercero no le son imputables a la Comunidad los daños reclamados, pues no concurren los presupuestos que se derivan del art. 1.903 CC . Ya la STS de 7 de diciembre de 2006 señala que "en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( STS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Concepto de dependencia que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, por eso ha de recordarse que la jurisprudencia ha declarado que falta la relación de subordinación y vigilancia que permite fundar la responsabilidad por hecho ajeno, conforme al art. 1903 CC , cuando los daños se producen en el ámbito de un contrato de obra celebrado por un propietario con un profesional independiente para el arreglo de alguno de los elementos privativos o comunes de su vivienda, además, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos, reiteramos, que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección ( STS 11 junio 1998 )."

19.- Así pues, la controversia se contrae a dilucidar si, partiendo de la normativa y doctrina jurisprudencial que se resume, puede afirmarse, en atención al resultado de la prueba practicada, puede afirmarse la concurrencia de los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos en los preceptos mencionados, para apreciar y declarar la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, esto es, si su actuación, por acción u omisión, tiene encaje en los referidos preceptos.

TERCERO.- La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por los daños causados por filtraciones en un bajo a través de elementos comunes. Hechos probados.

20.- La revisión de la abundante prueba documental, testifical y pericial practicada pone de manifiesto:

1º El inmueble de referencia es una edificación construida en el casco histórico de esta Ciudad, con una antigüedad que, según el Catastro, se remonta a 1920, ejecutada con base en un elemento estructural de muros de carga de cantería, complementado con estructura de forjado de vigas de madera con losa de ferro-ladrillo, carpintería exterior de madera pintada, y cubierta de teja cerámica sobre elemento estructural de madera. Se compone de planta baja, piso y aprovechamiento bajocubierta, destinándose la planta baja a uso comercial y las plantas altas a uso residencial. En virtud de escritura de 11/08/1973 se declaró la división en régimen de propiedad horizontal, si bien la Comunidad de Propietarios no se constituyó formalmente hasta el 10/11/2014 (cfr. la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal, los planos aportados y el acta de constitución -doc. 1 a 3 de la contestación-).

2º En fecha 27/07/2016, ante las diversas patologías que presentaba el inmueble, debido al tiempo transcurrido sin que se acometieran obras de conservación y mantenimiento, y que afectaban en particular a la cubierta, con peligro de derrumbe (cfr. el informe de la arquitecta Dña. Carla, el anteproyecto de cambio de cubierta de la arquitecta Dña. Carmen y las actas de las juntas de la Comunidad, en relación con el informe emitido por el perito arquitecto técnico D. Luis Miguel en el procedimiento ordinario 577/2018, al que luego se hará referencia -doc. 3, 13, 14 y 15 de la contestación- y la testifical del Sr. Juan Antonio y la Sra. Dulce), la Comunidad de Propietarios presentó solicitud de licencia urbanística para realizar obras consistentes en la restauración de la cubierta, sustitución de carpintería exterior, y adecuación de portal y zonas comunes del inmueble, aportando el proyecto de carácter básico redactado por el arquitecto D. Pedro Francisco (doc. 5 de la demanda).

3º Tras numerosos trámites, el referido proyecto se modificó y completó, aportando nueva documentación, revisando determinadas soluciones y designando arquitecto técnico a D. Juan Antonio, de conformidad con las sucesivas exigencias de los distintos órganos técnicos del Ayuntamiento que, con fecha 22/01/2019, constatado que el citado proyecto se ajustaba al planeamiento vigente y demás normativa de aplicación, concedió la licencia interesada (doc. 5 de la demanda).

4º Previamente, en fecha 26/07/2018 se había celebrado una junta general extraordinaria de la Comunidad, bajo la presidencia de Dña. Graciela (propietaria del NUM004 y del NUM005) y cuyo punto 2º tenía por objeto la " Exposición, comparativa y aprobación de los presupuestos para ejecución de obra. Información del técnico. Medidas a adoptar.", cuestión con relación a la cual, el Sr. Juan Antonio, después de indicar que " tras las distintas exigencias por parte del Concello, lo que éste exige al final, es una rehabilitación", informó en el sentido de que, entre los cuatro presupuestos presentados y atendiendo al cumplimiento de las distintas partidas, consideraba que la mejor oferta era la realizada por la entidad "GlobalPetro, S.L."; sometido a votación, se aprobó por mayoría, con el voto favorable de los propietarios del NUM003, del NUM005 y del NUM004 (60%) y el contrario del NUM001 (20%), al estar privado el titular del NUM006 de voto por tener deudas pendientes, adjudicar la ejecución de la obra a la citada mercantil, por la cantidad de 214.522,33 € (cfr. el acta de la junta -doc. 3 de la demanda y 3 de la contestación-).

5º Asimismo, la Comunidad contrató al arquitecto D. Humberto y al arquitecto técnico D. Juan Antonio, como director de obra y director de ejecución de obra, respectivamente. A su vez, la contratista "GlobalPetro, S.L." subcontrató la ejecución de las obras de cubierta, forjado y escaleras con la entidad "Construcciones Franmane, S.L.". No consta que la Comunidad se reservase cualquier facultad de dirección, supervisión o vigilancia sobre los agentes intervinientes, director de obra, director de ejecución de obra y constructora, que actuaron de forma independiente en el ejercicio de las funciones que les correspondían para la ejecución de las obras encomendadas.

6º En el mes de mayo de 2019, la subcontratista inició las obras contratadas y, siguiendo el proyecto básico y de ejecución y conforme a las instrucciones de la dirección técnica, procedió a mejorar/reforzar con hormigón el forjado de la NUM002 planta, y, a continuación, a retirar la cubierta, sin que, en principio y fuera del hormigonado del forjado, se adoptaran medidas tendentes a la protección del inmueble frente a los elementos climatológicos (según declararon el director de ejecución de obra Sr. Juan Antonio y el legal representante y el técnico de Franmane, S.L., D. Donato y D. Edmundo, respectivamente, apuntando que era la actuación habitual y que por ese motivo se ejecutaba este tipo de obra en los meses de verano).

7º La falta de cubierta provocó que, con las lluvias, se produjeran filtraciones que traspasaron el NUM002 piso y alcanzaron la planta NUM007, y, en concreto, al NUM001, cuyo titular, D. Victoriano, requirió en diversas ocasiones a la Comunidad, en las personas de su presidenta y administrador, para que suspendiera las obras y adoptara las medidas necesarias para evitar las filtraciones, presentando una denuncia el 16/09/2019 en el Ayuntamiento, que se sumó a las seis interpuestas anteriormente durante la tramitación de la licencia (cfr. la denuncia formulada por el Sr. Victoriano -doc. 4 y 5 de la demanda-).

8º La Comunidad trasladó los requerimientos y avisos recibidos a la dirección técnica y a la empresa subcontratista, que optaron (i) por extender lonas sobre el forjado al considerar que otras actuaciones, como la instalación de una carpa, podían entrañar riesgos más graves, y (ii) actuar sobre el propio NUM001, dedicado a almacén/trastienda del local comercial con salida a la CALLE000 y explotado por D. Virgilio, hijo del propietario y que se negó a permitir el acceso de los técnicos y operarios al bajo (cfr. las fotografías aportadas -doc. 41 a 51, 54, 55 y 56 de la demanda- y las incorporadas en el informe pericial del ordinario 577/2018, en relación con los correos electrónicos cruzados entre las partes -doc. 65 a 70 y 76 a 80 de la demanda y 10 a 12 de la contestación-, y la testifical de D. Ildefonso, D. Inocencio, D. Juan Antonio, Dña. Graciela, D. Donato y D. Edmundo).

9º Las obras de intervención en la cubierta permanecieron paralizadas durante un tiempo no precisado y no concluyeron hasta al menos, el mes de enero de 2020 (nótese que, si bien la demandante alega que la cubierta finalizó en mayo/junio, el testigo Sr. Edmundo fija la conclusión en enero), período a lo largo del cual la edificación permaneció expuesta a las circunstancias meteorológicas (hecho admitido por ambas partes; véase el informe pericial emitido por D. Nemesio en el juicio ordinario 577/2018 y las fotografías tomadas en la visita realizada el 30/10/2019)

10º Las causas de la paralización, y consiguiente dilación de las obras, fueron, por una parte, los acuerdos del Ayuntamiento en orden a retirar cualquier elemento de la plaza con ocasión de la celebración de eventos en la plaza en el marco de las fiestas de la Virgen Peregrina y la Feria Franca, lo que obligó a desmontar y volver a montar el andamiaje (desde principios de agosto a la segunda semana de septiembre), y, por otra parte, la falta de pago de las certificaciones de obra a la subcontratista por parte de "GlobalPetro, S.L.", a la que a su vez la Comunidad no había satisfecho las cantidades devengadas debido a falta de liquidez propiciada por el impago de las derramas extraordinarias por parte de D. Victoriano (así lo reconoce el propio demandante en sus correos de 10/10/2019, 30/09/2019 y 08/10/2019, y corrobora el administrador en las respuesta de 08/10/2019 -doc. 68, 70 y 80 de la demanda-, y, ya en el acto del juicio, los testigos D. Juan Antonio, D. Donato y D. Edmundo; véanse en esta la línea los requerimientos de pago de GlobalPetro, S.L." a la Comunidad mediante correos de 15/02/2020 y 03/04/2020, en los que denuncian impagos de facturas de 2016 y de certificaciones de 2019 -doc. 11 y 12 de la demanda-). Ello al margen de la negativa del titular y del poseedor del NUM003 a permitir el acceso al interior y, por tanto, la posibilidad de realizar cualquier actuación de protección específica (negativa acreditada por los testigos Sres. Juan Antonio, Urbano y Edmundo).

21.- La parte demandante, hoy recurrente, argumenta que las obras aprobadas por la Comunidad no eran necesarias y que incluían algunas que afectaban exclusivamente a elementos privativos, por lo que el acuerdo comunitario atendía al interés particular de determinados propietarios, que eran quienes debían hacer frente al importe de los trabajos. Sin embargo, esta cuestión ya ha sido resuelta y rechazada por esta Sala en nuestra sentencia nº 496/2022, de 30 de junio, en la que con ocasión de analizar la validez del acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la junta general extraordinaria de 26/07/2018, declaramos:

" El inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Pontevedra tiene una antigüedad superior a cien años y está situado en el caso histórico de la ciudad, por lo que está sujeto a una normativa urbanística especial, debiendo someterse al PEPRICA (Plan Especial de Protección y Reforma Interior y Conservación Artística).

Es un hecho no controvertido que en la edificación se producían filtraciones de agua a través de la cubierta y que los vecinos del inmueble decidieron poner solución a dicha problemática. Así la testigo doña Carla (arquitecto técnico contratada por la Comunidad) manifestó en juicio que el edificio tenía falta de mantenimiento, con entradas de agua por la cubierta -lo que ratificaron los testigos don Luis Pedro (encargado de mantenimiento), la técnico municipal doña Berta y el vecino del NUM008 don Ángel Daniel- y señaló que había correas bastante apolilladas que convenía cambiarlas. Se propuso por dicha profesional un cambio de cubrición (teja) para subsanar el problema de la cubierta, ya que se trataba de la solución más económica, pero dicha técnico no lo pudo presentar al no autorizar el Concello de Pontevedra proyectos elaborados por arquitectos técnicos. La arquitecto doña Carmen fue entonces contratada y la misma, como declaró en juicio, inicialmente elaboró un anteproyecto para demoler toda la cubierta porque no estaba en buen estado, pero la Comunidad decidió hacer obras solo de sustitución de teja y fue lo que presentó al Concello. El testigo don Ángel (anterior administrador del inmueble) ratificó que el edificio era viejo y la Comunidad quería básicamente reparar el tejado. [...] La existencia o no de la denegación municipal es un extremo controvertido por las partes, pero se considera probado ante la afirmación de la técnico municipal del ARI doña Berta (que intervino ante las solicitudes de ayudas de planes estatales de viviendas por parte de propietarios y de la Comunidad) que el Concello denegó la licencia porque el proyecto tenía que modificarse al no ser conforme al planeamiento, y asimismo se hace mención a ese hecho en el Acta de la Junta General Extraordinaria de 5 de diciembre de 2016.

Los tres peritos que han intervenido en el proceso afirman que si se pide licencia de obras mayores hay que modificar la cubierta porque lo exige el PEPRICA, lo que implica la reforma del bajo cubierta al afectar los trabajos a la pendiente del tejado y ante la obligada retirada de la mansarda. Como precisa el administrador de la Comunidad, ésta no pidió realizar las obras en la vivienda del bajo cubierta, sino que vinieron dadas por los daños que se iban a causar en la misma.

[...] Las deficiencias en el inmueble ya se plasman en las actas de comunidad de 23/11/2015 y 26/10/2016 y en esta última se reseña que el arquitecto señor Pedro Francisco informó a la Comunidad acerca de los trámites y aspectos del proyecto y las exigencias del Concello, sobre todo lo que deben abarcar las reparaciones, y concretó que se consiguió salvar la vivienda del bajo cubierta que el PEPRICA quería eliminar, pero que las obras en el NUM008 suponen una distribución nueva del mismo con sus correspondientes instalaciones.

[...] El ingeniero don Norberto realizó informes de viabilidad estructural en los que propone actuaciones sobre la estructura de la escalera y sobre el forjado, porque el estado que presentaba este implicaba que había vigas que por sí solas no resistirían las cargas del uso futuro como vivienda de la planta bajo cubierta y por eso propuso añadir una serie de elementos como refuerzos. Constató este técnico que había vigas de madera que no estaban en buen estado y propuso sustituirlas por perfiles.

[...] Por lo tanto, en base a lo relatado, resulta probada la necesidad de obtener licencia municipal para poder llevar a cabo obras en el tejado del edificio y que esta actuación debe realizarse conforme a las disposiciones marcadas por los técnicos del PEPRICA.

Todo lo expresado lleva considerar probado que debe asumir la Comunidad el coste de las obras que debían realizarse en el inmueble y que se incluyen en los presupuestos que han sido objeto de votación en la Junta impugnada, es decir, las correspondientes a las tres partidas de: bajo cubierta, forjado y escalera y zonas comunes cubierta. Las dos últimas no existe duda que se corresponden con elementos comunes, tal y como resulta de los requerimientos planteados por los técnicos municipales, aunque el señor Victoriano tanto en el acta como en la vista manifestó que su oposición se centra en las obras que hace la Comunidad y que considera que realmente son mejoras por lo que no le corresponde a la misma abonarlas, y las concretó expresamente en las escaleras y el forjado.

[...] Para determinar el carácter necesario de una obra, como afirmamos en la sentencia de esta sala de 18 de noviembre de 2021 , "La normativa administrativa resultará determinante para indagar la necesidad o no de la obra, pues si resulta administrativamente exigible la adecuación de la estructura o la ejecución de una determinada obra de conservación o de rehabilitación, se estará ante una obra necesaria y " debida", en expresión del precepto. La adaptación a la legalidad administrativa, en suma, convertirá normalmente a la obra en necesaria".

En el presente caso las obras a las que se hace referencia en los distintos presupuestos, cuya aprobación ha sido objeto de impugnación por la parte demandante, tienen el carácter de necesarias, al resultar precisas para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad.

[...] El hecho de que finalmente se produzca una rehabilitación prácticamente integral del edificio no implica que las obras que ahora se discuten tengan el carácter de meras mejoras, dado el carácter necesario de las mismas (tal y como ya hemos razonado), por lo que todos los comuneros, con independencia de su conformidad o disidencia con lo acordado, debe contribuir al coste de las obras en los elementos comunes y en este caso en la vivienda bajo cubierta (por las razones antes expresadas), en la parte que corresponda a su porcentaje en la edificación. El testigo administrador de la Comunidad señor Jose Augusto afirmó que únicamente se abonaron facturas relativas a elementos comunes del edificio, de tal forma que las obras que se llevan a cabo en elementos privativos como el piso NUM002 y que han sido objeto de proyecto y licencia diferenciadas, son asumidos por los propietarios de dicha vivienda ."

22.- La necesidad de las obras, como único medio para subsanar las patologías que presentaba el inmueble y que mermaban notablemente, si no impedían, los requisitos de funcionabilidad, seguridad y habitabilidad del mismo, máxime a la luz de las exigencias impuestas por la legalidad urbanística y que imposibilitaban otras soluciones arquitectónicas, resulta, pues, indubitada. Recordemos, además de la sentencia parcialmente transcrita, el hecho del colapso de la planta NUM002, ante la inminencia del cual la propietaria Dña. Graciela abandonó la vivienda y que finalmente se produjo en 2015 -según se reitera en las actas de la Comunidad y ratificó en el juicio la referida propietaria-, o las referencias a la colocación de recipientes de 100 litros en la planta NUM002 para evitar o disminuir el impacto de las filtraciones de la cubierta a los bajos -refrendado por los testigos Sr. Ildefonso, Sr. Inocencio, Sr. Juan Antonio, Sr. Edmundo, Sr. Avelino, amén de la propia Sra. Dulce-.

23.- Los recurrentes sostienen que la Comunidad no dio respuesta a sus continuos requerimientos para que suspendiera las obras y adoptase las medidas protección precisas para evitar las filtraciones, como tampoco adoptó por sí tales medidas ni las ordenó a los técnicos y a la contratista. Tampoco esta afirmación se comparte porque el estudio de los correos y comunicaciones que se cruzaron las partes acredita no solo que la Comunidad contestó a los requerimientos, sino que los transmitió a la dirección técnica de la obra:

1º A los correos de los demandantes de 06/06/2019 y 12/06/2019, en los que exigían que se adoptasen las todas las medidas y prevenciones necesarias para evitar las filtraciones que se estaban produciendo, responde el administrador el propio 12/06/2010 informando que la constructora ha tenido que ausentarse durante dos días por un imprevisto y que " ya le he dado traslado de tu preocupación para evitar nuevas incidencias".

2º En un tercer correo de 10/09/2019, tras aludir a una fallida reunión que debía celebrarse el día anterior, los demandantes requieren a la Comunidad para que aporte copia de determinada documentación, solicitan la convocatoria de una junta extraordinaria urgente con la asistencia del arquitecto director de las obras y de la empresa constructora " para que aclaren y certifiquen que las obras se adaptan a los proyectos aprobados por el Ayuntamiento y a las licencias concedidas", advirtiendo que no pagarán " ninguna cuota, derrama o provisión hasta que quede aclarado si las obras que se están realizando están amparadas por las licencias municipales y a los proyectos autorizados ", y exigiendo entre tanto " la paralización inmediata de las obras hasta que se aclaren dichos extremos ", y la adopción " de las medidas de prevención y protección necesarias para evitar daños como consecuencia de las filtraciones directas de agua al resto del inmueble, como ya ocurrió y se les comunicó oportunamente".

3º El viernes 27/09/2019, remiten un nuevo correo al que adjuntan fotografías y videos " donde se aprecian las filtraciones en nuestro local de agua y la total desprotección del edificio ante las lluvias, así como el estado de abandono total de las obras, dejando expuesto el edificio a la intemperie, abandonado a su suerte". Vuelven a requerir a la Comunidad " que adopten inmediatamente las medidas de resguardo y protección necesarias para evitar las filtraciones de agua que se están produciendo en nuestro local y el deterioro progresivo del edificio que tal desprotección está causando durante estos meses por su inacción y falta de respuesta". A este correo responde el administrador el lunes 30/09/2019 (08:39 h), explicando que procede " a pasar esta información a las partes implicadas en el proceso de obra para que sean conocedoras, y tomen las medidas que estimen oportunas".

4º Tres días más tarde, el 30/09/2019, se envían sendos correos, uno en el que reprochan la "indolencia" de la Comunidad y exigen la adopción urgente de medidas, y otro, en el que se requiere al administrador para que acuda " a mi local a comprobar la entrada de agua", recordándole el art. 20.1.c) LPH.

5º El 08/10/2019, los actores reiteran el correo de 27/09/2019 a la Comunidad y al administrador. La primera contesta por correo de la misma fecha en el que, después de expresar su queja por la reiteración y que " Saben de sobra también que se pararon las obras y se desmontaron los andamios porque así nos obligó el Concello", insiste en que " se está haciendo todo absolutamente todo lo que está en nuestras manos para agilizar el tema. no se puede proteger la cubierta ya que la empresa constructora lo consigue considera poner un toldo desapropiado por el efecto vela que pueda surgir y se puede hacer más daño. en cuanto a los daños ocasionados a su bajo ya se personó Juan Antonio la semana pasada en el local y cuando se terminen las obras tomaremos ese tema y se solucionará lo que haya que solucionar para eso existen dos seguros de responsabilidad civil ".

6º Por su parte, el administrador contesta mediante correo de 11/10/2019, en el que rechaza la imputación de abandono e inacción, apuntando a las denuncias interpuestas por los demandantes y que habrían motivado la intervención del Ayuntamiento, y a la falta de pago de las derramas aprobadas.

24.- Con independencia de la opinión que merezcan algunas de las expresiones vertidas en los correos de la Comunidad -como mínimo, fuera de lugar, en atención a la naturaleza de la petición-, lo cierto es que la lectura de los mencionados correos acredita que (i) el administrador trasladó a la Comunidad y a la dirección técnica las quejas del titular del NUM001 por las filtraciones, (ii) la Comunidad, además de comunicar dichos incidentes, instó la adopción de medidas y mantuvo reuniones con la dirección técnica y la empresa constructora para ver cuáles podían adoptarse; (iii) la dirección técnica y la contratista descartaron colocar una carpa o toldo, por la posibilidad de que hiciese efecto vela y el viento la arrancase y arrastrase a otro lugar o causase daños, y optaron por disponer una lonas, que ponían cuando llovía fuerte; (iv) ante las dificultades para proteger el inmueble en sí por la falta de cubierta, la dirección técnica trató de aplicar determinar medidas para prevenir o minorar las filtraciones en el NUM001, único habitado o en funcionamiento del edificio, lo que no fue posible al negárseles el paso por los demandantes.

25.- Es más, prescindiendo de los correos, la testifical practica en el juicio no deja margen a la duda sobre el desarrollo de los hechos:

- El testigo D. Juan Antonio declaró que " es cierto que recibimos comunicados del administrador e incluso de la presidenta, que dicen que hay denuncias por parte del dueño del NUM001 y que deben tomarse medidas al respecto; el administrador me notifica por correo, y la presidenta también, que hay que tomar medidas, entonces yo se lo hago saber al constructor, que si hay alguna medida que tomar, que la tome..., en principio se pusieron unas lonas, la intervención era tapar con lonas, como haciendo una cubierta, pero se vio que al colocar eso podíamos hacer un efecto vela y arrastrarnos toda la..., entonces lo que se hizo fue colocar la zona en la zona plana en vez de hacer como una cubierta; (preguntado si como técnicos estudiaron la posibilidad de tomar medidas) sí, en principio se hablaba de colocar como una carpa, pero una carpa, una estructura bastante débil, y eso se lo iba a llevar, fue una decisión técnica, entre la constructora y los técnicos, lo que le comento al constructor; hay actuaciones que me las hacen llegar a mi y yo las paso al constructor que es el que las tiene que ejecutar; el constructor me dijo que no le dejaron entrar en el bajo y que no pudo no pudo subsanar lo que hubiera allí...; la obra se fue paralizando, en un principio, una, porque no se pagó al constructor en un momento determinado, otra coincidió en verano, y entonces que hay que retirar el andamio porque en verano el Ayuntamiento no nos permite tener andamiaje, y especialmente en esa zona porque va a poner la Feria Franca, entre agosto y septiembre hay que retirarlo... Sé que había denuncias y había de todo. La empresa constructora era GlobalPetro, Franmane fue subcontratada por GlobalPetro, materialmente la que estaba haciendo la obra era Franmane, esos trabajos los subcontrató..., la obra no está terminada; la obra estuvo paralizada con la cubierta totalmente demolida a lo mejor un mes, la cubierta está rematada ya hace dos años,,,, con la pandemia puede ser junio de 2020...; soy el directo de ejecución de la obra y quien imparte las instrucciones..., el local comercial se dijo que retirara los productos que tenía allí porque es imposible proteger aquel bajo con el nivel de obra; si hay un peligro ahí, no podemos eliminarlo...; se pusieron las lunas cuando vino la lluvia fuerte, en el momento en que deja de llover, se retiraron las lonas y sigue ejecutando trabajando...; durante la ejecución de la obra, los propietarios del local efectuaron protestas, yo creo que fui un día al local, no a su local, fui al local que tiene al lado, hablé con los propietarios..., a la vista de eso fue cuando hablo con el constructor y le digo "toma las medidas necesarias", y fue cuando intentamos tapar todo con lonas y fue cuando nos encontramos que hacer una carpa era imposible y entonces tiramos las lonas por el forjado superior de cubierta para minimizar si llueve, solo fue en esa ocasión... " (m.01:141:08 y ss.).

- El testigo D. Donato, representante legal de "Franmane, S.L.", manifestó en el mismo sentido que "había filtraciones tanto en el NUM001 como en el derecho, en los dos; con anterioridad había filtraciones, entraba agua a chorros; lo sabe porque había cubetas, había techo cuando hicieron el forjado de abajo, estaba lleno de agua...; una vez que hicieron el forjado de la NUM002 planta, hicieron unas obras en la cubierta, primero echamos lo que es el forjado bajo cubierta, antes de tocar la cubierta, echamos un forjado bajo la cubierta con hormigón; después, cuando acabamos fue cuando se empezó a quitar la cubierta, ese forjado ya le quitaba bastante agua de la que entraba;... recibimos denuncias de que había filtraciones en el NUM001, entramos en el NUM003 porque teníamos la llave, en el NUM001 no porque no nos dejaban; recibimos ordenes de ir al NUM001 para tratar de minorar las filtraciones de agua, pero allí no nos dejaban entrar...; intentamos poner una lona, pero fue cuando vinieron aquellos temporales y nos la llevaban y antes de que se la llevara el aire, porque estábamos en el centro de Pontevedra, podíamos hacer una gorda, podíamos montarla; pusimos lonas y todo, pero eso no se aguantaba con el temporal...; esas obras estuvieron suspendidas durante un tiempo, una porque no se cobraba, otra vinieron la Peregrinas y hubiera más de 15 días que nos paran la obra, tuvimos que desmontar los andamios..., pero principalmente porque no se cobraba; el técnico nos pidió tomar medidas y las tomamos... " (m. 01:46:20 y ss.).

- En los mismos términos se pronuncia el arquitecto D. Edmundo, que prestó servicios como técnico durante un año para "Franmane, S.L." (entre principios de 2019 y principios de 2020, habiendo cesado la relación más de dos años antes del juicio, lo que refuerza su credibilidad) y que ratificó puntualmente tanto la recepción de las comunicaciones de la Comunidad como los contactos entre la dirección técnica y la contratista para buscar posibles medidas, que finalmente se contcretaron en la colocación de lonas, descartándose otras por los posibles riesgos que conllevaban, y, finalmente, la paralización de las obras con motivo de las fiestas y del impago de las partidas certificadas y la negativa del titular del bajo derecho a permitir al acceso al local cuando se planteó la posibilidad de adoptar medidas de protección específicas para minar las filtraciones en el mismo (m. 01:56:10 y ss.).

26.- En definitiva, podemos afirmar que (i) la Comunidad y el administrador comunicaron las denuncias o avisos recibidos a la dirección técnica y a la empresa constructora, las cuales, tras analizar las distintas opciones, se inclinaron por la colocación de lonas en momentos puntuales de inclemencias climatológicas, medidas que no impedían las filtraciones a los bajos del edificio; (ii) esta situación se prolongó durante varios meses, esto es, al menos entre mayo de 2019 y enero de 2020; (iii) esa dilación obedece a la suspensión forzosa de las obras en agosto y principios de septiembre, por acuerdo del Ayuntamiento, y, a la falta de pago de las partidas ejecutadas, cuestión en la que tiene cierta incidencia la negativa del titular del NUM003 a pagar las derramas extraordinarias mientras no se le acreditara que las obras estaban amparadas por la licencia urbanística, habiendo interpuesto entre 2016 y 2019 siete denuncias, la última en septiembre de 2019, sin que conste que el Ayuntamiento llegara a abrir expediente alguno; y (iv) al resultar ineficaces las medidas de protección aplicadas en el forjado, se intentó actuar directamente sobre el NUM003, a lo que D. Victoriano se negó.

CUARTO.- La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por los daños causados por filtraciones en un bajo a través de elementos comunes. Valoración jurídica.

27.- Como ya se anticipó, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la responsabilidad del comitente por el hecho de la persona a quien le encargó los trabajos y obras, derivará solo cuando de forma expresa se pruebe la dependencia por reservarse aquél la vigilancia o participación o se constata culpa "in eligendo" o "in vigilando".

28.- En el supuesto de que aquí se trata, de la prueba practicada, el hecho dañoso no guarda relación alguna con la Comunidad, más allá de que las filtraciones se producen con motivo de las obras de intervención de la cubierta, que comportaron la falta de la misma durante varios meses. Tan pronto como recibió los avisos de filtraciones debido a la falta de cubierta, la Comunidad lo comunicó a la dirección técnica y a la contratista. La comunidad no se reservó supervisión o control técnico de ninguna clase, sino que designó un director de obra y un director de ejecución de obra, que fueron quienes, en el ejercicio de sus funciones, una vez conscientes de lo que sucedía porque así se lo transmitió la Comunidad, adoptaron las medidas preventivas que, en el marco de sus competencias, estimaron pertinentes para evitar o minimizar las filtraciones. Si tales medidas no dieron el resultado previsto, habrá que analizar la razón y si, en su caso, es atribuible a la dirección técnica o a la propia empresa ejecutante, o concurre alguna otra concausa, como la negativa del propietario del bajo a facilitar la inspección del local, o, simplemente, si la naturaleza de las obras, que implicaban la rehabilitación integral del edificio, aconsejaban la suspensión del uso en toda su extensión.

29.- Mas tales consideraciones son ajenas al presente procedimiento, en el que no se aprecia acción o omisión de la Comunidad, directa o por infracción de los deberes de elección de la dirección técnica y de la empresa constructora y/o vigilancia de su actuación. Resulta obvio, pues, que, respecto a la supuesta responsabilidad " in eligendo" o " in vigilando", la prueba practicada revela que concurre el presupuesto legal exculpatorio prevenido en el último párrafo del art. 1903 CC, en la medida que, apreciado el daño, la contratación de personal especializado -una empresa dedicada a tales menesteres desde hace 25 años y una dirección técnica, compuesta por arquitecto superior y arquitecto técnico, cualificados profesionalmente por títulos académicos que avalan sus conocimientos y su lex artis-, para la realizar las obras o trabajos que impidieran o pusieran fin a las filtraciones que lo provocaban, unido al contacto permanente con los mismos para la solución del problema, se considera suficiente para entender que el deudor obligado por el acto ajeno empleó toda la diligencia normal y adecuada a su situación para prevenir el daño o, en la literalidad del precepto, la " diligencia de un buen padre de familia" (cfr. STS 19/07/1993, entre otras).

30.- Por último, desde la perspectiva del art. 10.1 LPH ningún reproche merece la actuación de la demandada puesto que no cabe entender la concurrencia de culpa alguna por su parte sino diligencia en la reparación de la situación patológica en que se encontraba el inmueble, a través de diferentes proyectos, particulares y comunitarios, finalmente plasmado en el que se aprobó por el Ayuntamiento (en realidad, tres proyectos), contratando una dirección técnica y una empresa para llevar a cabo las obra. Ha sido la retirada la cubierta, obligatoria para la ejecución del proyecto en los términos exigidos por el Ayuntamiento, la que hizo patente la necesidad de medidas de protección, que la Comunidad trasladó a quienes tenían la competencia para adoptarlas, sin que pueda obviarse la actitud renuente del propietario del NUM001 afectado, interponiendo denuncias, votando en contra del alcance de las obras y del presupuesto contratado, negándose a pagar las derramas extraordinarias y a permitir el paso a los técnicos que pretendían examinar el local y la posibilidad de adoptar medidas de protección in situ.

QUINTO.- La responsabilidad del administrador de la Comunidad de Propietarios.

31.- En materia de propiedad horizontal, el art. 20.1 LPH enumera las obligaciones del administrador, entre las que incluye:

" a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares.

c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios."

32.- En el supuesto enjuiciado, resultado probado que el administrador demandado, que inició su relación con la Comunidad de Propietarios en el año 2016, ha puesto a disposición de los propietarios toda la información requerida (véanse las actas de las juntas celebradas en 2017, 2017 y 2018) y ha dado traslado a la presidencia de la Comunidad y a la dirección técnica de las quejas y requerimientos del titular del NUM001 para que se adoptaran las medidas de protección necesarias para que poner fin a las filtraciones que afectaban el local. No corresponde al mismo ni ordenar a los agentes intervinientes, ni menos aún adoptar por sí, las medidas precisas para prevenir la situación creada ante la falta de la cubierta, sino dar inmediata cuenta para que quien tenía la competencia funcional para tomar la decisión oportuna, pudiese hacerlo, lo que el administrador sí que cumplió. No se aprecia, pues, incumplimiento de las obligaciones anejas al cargo ni, en general, acción u omisión negligente causalmente relacionaa con la producción de las filtraciones y, en suma, de los daños.

SEXTO.- Costas procesales.

33.- Las consideraciones expuestas determinan la desestimación de los principales motivos de recurso. No obstante, en materia de costas procesales, con independencia de que la ponderada valoración de la prueba practicada conduzca a la Sala a descartar la responsabilidad de la Comunidad y del administrador por los daños materiales, forzoso es reconocer que (i) las obras de intervención de la cubierta, que conllevaron su retirada, quedando a la vista el forjado de la NUM002 planta, se prolongaron varios meses, durante los que el inmueble quedó a la intemperie y expuesto a los fenómenos climatológicos, sin que se adoptasen medidas idóneas para impedir o minorar al máximo las filtraciones en el seno del edificio, lo cual no deja de llamar la atención; (ii) las medidas adoptadas a requerimiento del titular del NUM001 fueron mínimas, puntuales y no impidieron las filtraciones, aunque es cierto que él mismo no facilitó el acceso al local; (iii) la propia presidenta de la Comunidad alude en el correo de 08/10/2019 a la existencia de seguros de responsabilidad civil que se harían cargo de los daños, pero respecto de los que no se tiene constancia alguna; Y (iv) según se recoge en el informe del Sr. Ildefonso, las obras ejecutadas entre mayo y octubre de 2019 excedieron de las proyectadas para la simple intervención y sustitución de la cubierta, lo que pudo incidir tanto en el volumen de las filtraciones como en la decisión de mantener el local en uso... En estas condiciones y a los efectos previstos en el art. 394.1 LEC, cabe apreciar serias dudas de hecho, y, por tanto, a excepcionar el principio objetivo del vencimiento, revocando el pronunciamiento de primera instancia, de forma que cada parte deberá asumir las costas procesales causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.

34.- La estimación parcial del recurso comporta que cada parte abone las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,