Sentencia Civil 104/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 99/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIME RO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Eleuterio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 258/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, en tanto desestimó el cambio de custodia a su favor, o de custodia compartida, respecto de su hija menor Susana, nacida el NUM000 de 2012, que se trasladó de DIRECCION000 a vivir a Lugo con su madre, que ostentaba la custodia exclusiva sin contar con su consentimiento.

2. La sentencia de instancia

Constata que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias habida cuenta de que la menor se ha trasladado a otra localidad y que lo hizo la demandada de manera unilateral sin contar con el consentimiento del padre, que abocará necesariamente a que la comunicación del padre con la hija haya de ser diferente. Considera no obstante que el cambio de domicilio por parte del progenitor custodio solo debe dar lugar al cambio de custodia del menor si le resulta favorable.

3. Valorando la prueba practicada considera que no se aprecia ninguna razón objetiva ni de peso para alterar el régimen de custodia materna, si se tiene en cuanta que prácticamente desde el nacimiento la niña ha vivido con su madre, cambio de custodia que provocaría que la niña pierda su referente principal. Mantiene el sistema de comunicación y visitas del Auto de medidas de 5 de abril de 2021, a realizar por la madre y a su costa.

4. El recurso de apelación

Aduce el apelante que la decisión de cambio de domicilio ha sido tomada unilateralmente, y que ha pasado de ver a su hija prácticamente un día sí y un día no, y fines de semana en los que recogía a la menor del colegio, a no verla en toda la semana, a acortarse su fin de semana de viernes noche a domingo tarde, a tener en su compañía a su hija 47 horas a la semana. Este es un cambio que indiscutiblemente perjudica a su hija, así como perder su arraigo escolar y personal en DIRECCION000. Además, el cambio de trabajo ha sido voluntario, aceptó una oferta de su empresa, informando al recurrente cuando todo ya estaba hecho y preparado el 18 de febrero de 2020, a partir de ahí no se le consulta ninguna decisión sobre la hija común.

5. Oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia

Aduce Dª Lina, en primer lugar, falta de motivación del recurso desde un punto de vista jurídico; no toda alteración de circunstancias sirve para modificar las medidas en relación a los hijos comunes, sino que pasa por el interés superior de estos. No ha habido tanto cambio como alega el padre en punto a su comunicación con la menor, porque las visitas intersemanales se han compensado con otro fin de semana al mes. Ha mejorado de trabajo porque es directora de la sucursal de Ocaso en Lugo, en vez de en DIRECCION001. La niña está plenamente integrada en el nuevo colegio público al que asiste, siendo así que el padre no prestó su colaboración, pese a haber sido requerido para ello para que asistiera a un colegio de las mismas características que el de DIRECCION000.

6. El Ministerio fiscal se opone al recurso alegando que, si bien es cierto que el domicilio de la menor fue modificado por la progenitora de forma unilateral, la misma solicitó previamente autorización judicial, solicitud que no fue tramitada por diversas circunstancias procesales. Por el contrario, no se realizó en la vista por el recurrente alegación alguna acerca de por qué separar a la menor de su madre (con la que ha convivido siempre) sería lo más beneficioso para ella, encontrándonos con un progenitor que nunca ha llegado a vivir con su hija -salvo los períodos de visitas- y que no ha aportado plan parental para el desarrollo de esa custodia paterna que se solicita.

7. Impugna la sentencia en cuanto que no motiva la razón por la cual los gastos de desplazamiento han de ser satisfechos por ella en su totalidad, así como que los traslados también los lleven a cabo siempre la impugnante, debiendo ser por mitad en ambos casos. Sostiene que teniendo la madre familia en DIRECCION000 tal como se declaró en el acto de la vista y teniendo en cuenta los recursos económicos de ambos progenitores, se considera el sistema menos gravoso que ambos alternen los desplazamientos de cada uno de los tres fines de semana mensuales asumiendo su realización y su coste. Respecto de los desplazamientos de los distintos periodos vacacionales, salvo pacto en contrario, un sistema equitativo es aquel en el que corresponde al padre recoger a la menor al principio de su correspondiente periodo en el domicilio de la madre y a la madre recoger a la menor en el domicilio del padre al final del periodo vacacional.

8. Se opone el apelante impugnado al reparto de gastos considerando que la contraparte no ha acreditado el nivel de ingresos por su parte, hallándose ella en muy buena situación, y además ya ha referido que tiene familiar en DIRECCION000. El recorrido es de larga distancia (876 km al mes), puede pasar el fin de semana en DIRECCION000, y se ahorra un viaje de vuelta.

SEGUNDO. - 9. Cambio de domicilio no consentido y principio informante del superior interés de la menor

Una de las más controvertidas vicisitudes que se suelen producir tras la separación o el divorcio es el cambio de domicilio de uno de los excónyuges, siendo singularmente problemático el supuesto del traslado del progenitor custodio con el menor, en este caso Susana que cuenta con 10 años de edad en la actualidad, 7 cuando se la trasladó a Lugo.

10. Después de la ruptura de pareja, el 9 de diciembre de 2015 se dictó SS atribuyendo la custodia a la madre, siendo así que ahora cambia sino de trabajo sí de la localidad en que lo desempeña yendo a vivir a otro sitio distinto del lugar dónde se encontraba, a Lugo. Ello implicará una revisión de las medidas acordadas, si hay menores, ya sea un cambio en el régimen de visitas o incluso un cambio en el régimen de custodia. Puesto que, el interés de los menores que prima ante cualquier otra consideración está principalmente enraizado en la idea de que no se debe obstaculizar la relación del mismo con su padre o con su madre, pilares sobre los que sustenta su formación integral. Así como, en garantizar su estabilidad emocional y desarrollo personal, protegiéndolo ante una abrupta pérdida de contacto con alguno de sus progenitores o salida injustificada de su entorno familiar y social.

11. Por esta razón, cada caso tendrá que ser analizado en función de sus concretas circunstancias, sopesando los diferentes factores en juego como la posible. La primera alegación por parte del recurrente es incontestable y está probada sobradamente, la decisión fue tomada sin su consentimiento. El acuerdo sobre el cambio de domicilio de los hijos es una de las decisiones que forman parte de las facultades inherentes a la patria potestad. Y la patria potestad la ostentan ambos progenitores, independientemente de si el sistema de custodia establecido es la guarda individual, como es el caso, o la guarda compartida. La decisión sobre el cambio de domicilio de los hijos menores de edad debe ser tomada por ambos de común acuerdo. Y, de no haber acuerdo, corresponde solicitar la autorización de traslado a la autoridad judicial. El art. 156 ya prevé que "cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años". Una decisión de cambio de domicilio del progenitor custodio no puede ser nunca unilateral ya que afecta de forma manifiesta al ejercicio de la patria potestad de ambos y normalmente supondrá una quiebra del status quo existente, mucho menos cuando se halla pendiente una resolución judicial sobre el caso.

12. En efecto, así se deduce de la STS 25 abril 2016 que fija la jurisprudencia en torno a los elementos que considera integrados en la patria potestad y entre ellos se encuentra la determinación del domicilio de los menores: " El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc. tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión (bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero (salvo viajes vacacionales) siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente".

13. Así las cosas, y aun partiendo de que los cambios de domicilio y residencia no tienen a fortiori que implicar un perjuicio para los hijos sino un enriquecimiento personal, la capacidad de adaptación a las nuevas circunstancias que aportan los cambios de residencia en la niñez y en la juventud, no son sino una oportunidad para el aprendizaje y la preparación para afrontar los retos que se les presenten en el futuro en el que la "movilidad" va a ser una característica relevante, sin embargo, debe hacerse de forma que las modificaciones consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres, la distancia territorial no le repercuta negativamente, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del su superior interés.

14. A la hora de compatibilizar lo anterior con el derecho a la elección personal de residencia de cualquiera de los progenitores, la STS 15 octubre 2014 ha dicho que: "Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Y si la determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el principio de protección que todos ellos merecen, en el marco del proceso matrimonial, la sentencia recurrida debe mantenerse por sus propios términos". Confirmado en el mismo sentido por la STS 20 octubre 2014, y en la STS 18 enero 2017, insiste en que: " Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación" . Por tanto, será exclusivamente el interés del menor el que determine fundamentalmente si se autoriza o no el traslado. Es decir, ya podemos concluir que será el interés del menor el que determine fundamentalmente si se autoriza o no el traslado.

TERCERO. - 15. Aplicación de la doctrina a las circunstancias del caso

Veamos, es obvio que un cambio unilateral de domicilio no consensuado ni autorizado por la autoridad judicial vulnera los derechos del otro progenitor, Dª Lina como progenitora custodia ha actuado como si tuviese una patria potestad sobre la menor de mayor grado que el no custodio, cuando no es así, ambos tienen el mismo valor para Susana, están al mismo nivel y tienen los mismos derecho y deberes y facultades; PERO sobre todo, el Alto Tribunal señala que, si bien la actitud de la ex cónyuge es "reprobable", ello no supone que deba acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor habrá de valorarse si afecta al menor de manera relevante en orden al mantenimiento de una relación fluida y frecuente con su padre, porque tales contactos son un factor de decisiva importancia para el desarrollo integral de Susana, además, el cambio de residencia implica la elección de un colegio, que también dará lugar a una decisión conjunta que no parece que haya tenido lugar.

16. Pues bien, en el caso concreto consideramos que -dejando de lado la afirmación de la apelada impugnante en el sentido de que el recurso no se halla fundamentado jurídicamente, o que es inmotivado, respecto de lo que cabe señalar por esta Sala que es todo lo contrario (ordenado, argumentado y justificado en sus pretensiones), que es cosa bien distinta a que la apelada no comparta su contenido-, partiendo de la injustificada decisión unilateral tomada por Dª Lina, habrá de analizar si ello causa un perjuicio relevante a Susana, y, de ser así, provocaría una alteración de la custodia. Desde esta perspectiva pierde interés examinar los motivos por los cuales la madre cambia de trabajo, lo razonable es que se haga para mejorar como parece ser el caso (los pormenores no son trascendentes en el caso), máxime cuando es frecuente en nuestra sociedad que familias sin ruptura por mor de las dificultades laborarles de los progenitores, hayan de vivir serados incluso más que hasta el fin de semana, y ello no implica necesariamente una dificultad insuperable para los hijos.

17. La respuesta a ese interrogante es negativa sobre las pretensiones del progenitor, y lo es por las siguientes razones:

- la progenitora ha cambiado de ciudad, de DIRECCION000 a Lugo, a 187 km. Ahora bien, es una distancia asumible como para poder realizar visitas a D. Eleuterio todos los fines de semana;

- las dos visitas intersemanales, se compensan con tres fines de semana al mes en vez de dos, regresará a DIRECCION000 donde cuanta también con familia extensa, dos abuelos maternos y uno paterno;

-el informe del Colegio en Lugo nos pone de manifiesto que la niña está bien integrada y con un rendimiento académico de notable, pudiendo la progenitora pasar todas las tardes con ella, compatibilizando su jornada laboral vespertina con teletrabajo;

- Susana, a la que este tribunal ha escuchado en esta alzada a fin de trabar conocimiento directo de sus deseos, ha transmitido madurez, sinceridad en sus respuestas a la hora que querer mantener su vida en Lugo con su madre y a la par mantener las visitas con su padre. Ha sido expresiva, natural y nos ha expuesto lo positivo y lo negativo del cambio, no obstante, nos ha parecido plenamente integrada en su nueva residencia, está feliz y no desea cambios otra vez. No perdemos de vista que tiene 10 años de edad, sus deseos o preferencias no vinculan al tribunal obviamente, pero sí nos aportan un punto de partida sobre el que tomar una decisión en su EXCLUSIVO INTERÉS;

-no parece conveniente que la niña, que lleva viviendo en Lugo desde septiembre de 2020 (esto es dos años), se fue cuando aún tenía 7, luego, una parte muy importante cuantitativamente de su vida, nuevamente se la traslade a DIRECCION000, lo que implica alterar sus rutinas ordinarias, si no hay motivo para ello con un cambio de custodia añadido. El propio apelante manifestó en la vista que no es bueno para la niña andar de la " ceca para la Meca" todo el día...Pues esto es lo que sucedería de estimar el recurso. Ítem más, la madre cuenta con la promesa por parte de su empresa de poder regresar, según declaró en la instancia, aunque Susana lo desconozca, pero sobre todo cuando la niña no lo desea especialmente. Además, la STS 18 abril 2018, ( y más reciente la de 18 de enero de 2020) nos pone en la pista cuál es la postura del Supremo ante alteraciones de domicilio de los menores que, si bien han sido irregulares, ya se han consolidado con el paso del tiempo, y concluye con que si no obstante la actitud de progenitor que toma la decisión unilateralmente es "reprobable", ello no supone que deba "acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor". No se busca la sanción del progenitor irresponsable sino insistimos, lo que más conviene a Susana. El Supremo centra el asunto desde el punto de vista del interés del menor ante cualquier otra consideración y afirma que:

"Es forzoso reconocer que casi tres años después de efectuado el cambio de residencia es difícil abordar la cuestión, dado que la menor se ha enraizado en un nuevo entorno, en un nuevo colegio, con nuevas amigas/os y vecinos." Por lo que concluye que : "De lo expresado se deduce que se ha producido la consolidación de una nueva residencia en XXX que, en su día, pudo haberse evitado con la adopción de las correspondientes medidas provisionales o cautelares, pero que a estas alturas provoca que no sea aconsejable someter a la menor a un nuevo cambio de ciudad, colegio, amigos y entorno, máxime cuando la escasa distancia entre localidades no impide el contacto del padre con la menor ( arts. 92 , 94 y 103 CC )".

18. Es decir, que no le parece lo más adecuado someter a la menor a la inestabilidad de un nuevo cambio de domicilio, cuando ya parece adaptado a su nuevo entorno, sin que haya surgido ningún inconveniente que aconseje su vuelta a residir con su padre. Insistimos, en que la "pérdida de derechos" a que alude el padre, que existe, no puede servir para compensar lo que más conviene la menor en este momento. Que el progenitor lo sabe, y además lo cree, se deduce claramente de sus manifestaciones en el juicio, pero no estamos llamados a resolver un conflicto "entre los padres", sino a procurar el bienestar de su hija.

El motivo relativo al cambio de custodia se desestima.

CUART O. - 19. Satisfacción de los gastos de desplazamiento

Así las cosas, el cambio de residencia de la menor comporta la necesidad de dar respuesta a la nueva situación que se plantea, y que generalmente va acompañada de inconvenientes tales como concretar el nuevo calendario de visitas, lugar y forma de recogida, traslado y entrega del menor, y, sobre todo, la forma de sufragar los gastos que se puedan derivar de esos desplazamientos. La obligación de pago de los gastos de desplazamiento al progenitor custodio cuando ha sido éste quien de manera unilateral y no consentida haya cambiado su domicilio no pueden ser impuestos al progenitor no custodio y podrá caber el reparto de los mismos para ejercer el derecho de visitas. Especialmente, cuando, como es el caso, se trate de una distancia considerable que se interpreta en este ámbito como el derecho del menor a relacionarse con sus progenitores, sin que la ruptura sea motivo para obstaculizar su contacto.

20. Dicho esto, la doctrina existente sobre la materia fue fijada por la STS 26 de mayo 2014, la cual señala, como regla general, en defecto del deseable acuerdo entre las partes, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables, pero solamente indica los principios que se deben seguir en este caso, tales como: "es preciso un reparto de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral, etc.". Esto es, que regirán los principios de reparto equitativo de cargas y el siempre presente interés del menor a fin de no entorpecer la relación del mismo con el progenitor no custodio, a través de obstáculos como la completa atribución de los gastos de visita.

21. Concurriendo en el caso evidentes circunstancias excepcionales, toda vez que el padre, que no ha generado el gasto, y que el traslado de la hija común lo hemos juzgado como " voluntario "e "impuesto", sin autorización judicial, y sobre todo, que la Sala en interés de la menor y a fin de preservar que pueda seguir manteniendo el vínculo paterno filial, acuerda que dichos gastos de desplazamiento desde Lugo a DIRECCION000 sean costa de la madre dos veces al mes sobre todo teniendo en cuenta la vinculación que ella tiene con DIRECCION000 (lo manifestó en la vista y afirmó que aquí viven sus padres) aplicándose el mismo criterio para los lugares de recogida, que una vez al mes será en la entrega y devolución en el domicilio materno, salvo pacto en contrario en ambos casos.

22. Además, consideramos que, como datos relativos a los ingresos de uno y otro progenitor, no contamos con más elementos de juicio que los contenidos en la SS de 9 de diciembre de 2015 que regulaba las relaciones entre las partes, atribuyendo a la madre una expectativa de cobro en torno a los 1400 € y 1000 € al padre, como autónomo del automóvil, pero que acababa de vender en ese momento una propiedad. Es por ello, que también atribuimos al padre el coste económico del traslado un fin de semana al mes, de los tres que ejercerá el derecho de visita.

23. Con el mismo fundamento de los dos anteriores párrafos, estimamos que no procede imponer al padre ni el coste ni la recogida de la menor los otros períodos vacacionales.

QUINT O. - 24. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, que procederá en este caso al tratarse la cuestión debatida de indisponible para las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey