Sentencia Civil 100/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 417/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por la mercantil DG CENTER ATLÁNTICO, S.L.U. acción de reclamación de cantidad contra las entidades COOLSHOE S.L y GIOSEPPO S.L.

Expone la actora que el día 12 de agosto de 2008, en calidad de arrendadora, y GIOSEPPO S.L., en calidad de arrendataria, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local nº 11 sito en la planta 1 del Centro Comercial OUTLETUI, de Tui por un período de tres años, más el que mediase entre la fecha de la apertura del centro comercial al público (que tuvo lugar el 05/09/2008) y el primer día del mes natural inmediatamente siguiente, prorrogable por otros dos años.

El día 13 de septiembre de 2011 acordaron prorrogar el contrato hasta el 30 de septiembre de 2012 y llegada esa fecha, convinieron en prorrogarlo cuatro años más, (hasta el 30/09/2016.).

En fecha 18 de octubre de 2013 y a solicitud de la arrendataria convinieron en que COOLSHOE, S.L. se subrogaría en su posición jurídica, constituyéndose aquella (GIOSEPPO, S.L.) ante DG Center Atlántico S.L. como avalista solidaria de COOLSHOE, S.L., garantizando el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del arrendamiento y permaneciendo inalterado en cuanto a todo lo demás el referido contrato.

El 18/12/2019 firmaron otra prórroga del contrato esta vez por un plazo de cinco años, de modo que en vez de finalizar el 30/09/2020, finalizaría el 30/09/2025, estableciéndose en el apartado 2 de la Estipulación Tercera del contrato de arrendamiento sucesivamente prorrogado que: "El plazo de duración del contrato tendrá carácter obligatorio para ambas partes y en consecuencia, la resolución o terminación anticipada por cualquier causa no imputable a LA ARRENDADORA, incluso en el caso de desahucio por falta de pago o por cualquier otra causa de incumplimiento contractual, o rescisión unilateral por LA ARRENDATARIA, dará lugar a que la misma, como penalización fija y alzada, no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, deba efectuar a la PROPIEDAD el pago del importe equivalente a la renta mínima garantizada vigente en el momento de la resolución, cargas comunes e impuestos, correspondientes al plazo de vigencia del contrato que quedare por cumplir; el cálculo de dicha cantidad se efectuará multiplicando la Renta Diaria por el número de días que resten por cumplir hasta el final del plazo contractual. LA ARRENDATARIA abonará íntegramente a LA ARRENDADORA el importe de la penalización mencionada en el párrafo anterior en el plazo máximo de treinta (30) días desde la fecha que se produzca en primer lugar de entre las siguientes: aquélla en que le comunique a LA ARRENDADORA su intención de resolver unilateralmente el contrato, aquélla en la que abandone el LOCAL, o aquélla desde que se resuelva el arrendamiento por causa imputable a LA ARRENDATARIA."

Tal y como es habitual en los arrendamientos de locales de negocio ubicados en centros comerciales, como es el caso, el precio del arrendamiento se estableció en un porcentaje sobre la cifra bruta de ventas obtenida en el local arrendado en cada trimestre (Renta Variable). No obstante, mensualmente el arrendatario debía abonar una cantidad fija, denominada Renta Mínima Garantizada. Finalizado cada trimestre, se determinaba la Renta Variable correspondiente y, en caso de que "la suma de las cantidades abonadas en concepto de Renta Mínima Garantizada fuera inferior a la RENTA ("Renta Variable") (...), LA ARRENDATARIA abonará la diferencia en el plazo máximo de 10 días" (Estipulación 4.3) Así, según disponen los apartados 1 y 2 de la Estipulación Cuarta del contrato la Renta Variable era el 10% de la cifra bruta de ventas y la Renta Mínima Garantizada inicialmente eran 2.561,92 euros.

En la prórroga suscrita en septiembre de 2012 se acordó una renta mínima garantizada de dos mil (2.000) euros mensuales, que, con las correspondientes actualizaciones a lo largo de los años, a fecha de resolución del contrato ascendía a 2.189,42€ mensuales, más IVA.

Asimismo, en fecha 9 de octubre de 2012 acordaron el arrendamiento de un almacén de 6,50 m2 de superficie, denominado A-1-2 y ubicado en el sótano -1 del centro comercial Outletui, para destinarlo al depósito y almacenaje de los productos comercializados en el local.

El 4 de marzo de 2016 las partes acordaron que Coolshoe S.L. devolviese la posesión de dicho inmueble y pasase a ocupar el denominado L59, ubicado en el sótano -2 del mismo centro comercial con una superficie de 26 m2. Este arrendamiento finalizaría en la misma fecha que el del local nº 11 y su precio se abonaría junto con la factura mensual del referido local.

A consecuencia de la pandemia del Covid-19, la noche del 13 de marzo de 2020 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, en cuyo punto Décimo acordaba la suspensión de la actividad comercial minorista, entre otras actividades. Mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se suspendieron las actividades no esenciales. Este estado de alarma fue sucesivamente prorrogado hasta que finalizó el 21 de junio de 2020, según el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Como bien es sabido, a partir del 14/03/2020 se produjo una total incertidumbre, desconociéndose cuánto iban a durar las restricciones derivadas de la pandemia del Covid-19.

Ese mismo día, la demandada le envió un mail pidiendo una carencia total en el pago de la renta mientras durase la orden de cierre del comercio, amenazando con no realizar ningún pago mientras no recibiese respuesta, ante lo cual le solicitó un poco de calma dado que en ese momento todavía no se podía responder a su petición.

A partir de ese momento se sucedieron numerosas comunicaciones entre ambas partes al objeto de negociar una reducción de la renta, accediéndose a aplicar una deducción del 50% sobre la renta tanto en la factura de julio y agosto de 2020.

En el mes de diciembre de 2020 la Xunta de Galicia impuso restricciones de movilidad a causa de la pandemia del Covid-19 y por ello, de nuevo como un gesto de buena voluntad, la actora envió el 07/12/2020 a la demandada otra propuesta en la que la mientras se mantuvieran dichas limitaciones a partir del 1 de diciembre de 2020 y como máximo hasta el 30 de abril de 2021 la arrendataria abonaría el 50% de la renta mínima garantizada y demás cantidades dentro de los cinco primeros días del mes de devengo. - En la primera semana de cada mes se analizarían las ventas del mes anterior y dentro de los 10 primeros días se regularizaría el pago de aquella, teniendo en cuenta que en caso de las ventas hubieran caído respecto al año anterior, se aplicaría un descuento equivalente al 50% del porcentaje de la caída experimentada.

El 10/12/2020 la demandada hizo una contrapropuesta solicitando, en resumen, una reducción de renta en proporción directa a la caída de ventas y reducción del período de vigencia del contrato de cinco a dos años. Esta propuesta fue rechazada.

No existiendo acuerdo entre las partes, le envió la factura correspondiente al mes de diciembre de 2020 a lo que la demandada respondió que daba orden de devolver el recibo y no pagar hasta que se cerrase un acuerdo.

El 04/02/2021 la demandada le remitió un correo electrónico en el que planteaba un acuerdo para la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, produciéndose las siguientes comunicaciones a través de sus abogados, en un primer momento por la misma vía, y posteriormente a través de burofax en el que le comunicaba la resolución del contrato con fecha de efectos el 26 de febrero de 2021, emplazándola para proceder a la entrega de llaves del local.

En base a dichas consideraciones reclama:

- a) La penalización pactada en la Estipulación 3.2 del contrato de arrendamiento, lo que supone la cantidad de 162.038,66€ euros (IVA incluido).

- b) la parte de las rentas correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020, adeudando por dicho concepto 4.659,52€ más IVA: 5.638,02€.

Contestación.

Se opone la parte demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, que, si bien es cierto que en el contrato que le vinculaba a la actora se acordó que el plazo de duración tenía carácter obligatorio y que la rescisión unilateral por parte de la arrendataria daría lugar a la penalización a favor de la propiedad del pago del importe equivalente a la renta mínima garantizada vigente en el momento de la resolución, cargas comunes e impuestos correspondientes al plazo de vigencia del contrato que quedare por cumplir, tal clausula penal se pactó durante el plazo de obligado cumplimiento, siendo este de tres años, sin que se reprodujera en las sucesivas prorrogas, como tampoco se estableció periodo de obligado cumplimiento.

Se niega, en definitiva, que resulte aplicable por estar vencida, debiéndose interpretar las cláusulas penales en sentido restrictivo.

En cualquier caso, no se reconoce como cierta la cantidad que se reclama a efectos de calcular la indemnización pretendida, puesto que no se acreditan las cantidades percibidas en concepto de renta conforme prevé expresamente la estipulación 3.3 del contrato de arrendamiento.

Asimismo, tampoco se acreditan las cantidades pendientes de la renta correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2020.

Alternativa y subsidiariamente al anterior motivo, interesa la moderación judicial ex artículo 1.154 CC respecto a la cláusula penal prevista en el contrato. La cuantía de la pena pretendida por la demandante prevista en la estipulación 3.2 del contrato de arrendamiento ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor, y ello sobre la base de la alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad como consecuencia de la declaración de la pandemia del Covid- 19 y sus efectos derivados. Si bien de contrario se niega la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, alegando que no se dan los requisitos necesarios, resulta contrario a sus propios actos puesto que en un primer momento y tras el cierre imperativo del local comercial, la actora se avino motu proprio a aplazar las rentas de los meses de abril, mayo y junio, y en un segundo momento aceptó la rebaja del 50% de la Renta mínima garantizada durante los meses de julio y agosto como consecuencia de los graves efectos que estaba ocasionando la pandemia del Covid-19. Además, tras la declaración del segundo estado de alarma y el cierre perimetral del municipio de Tui en diciembre de 2020, ofreció una rebaja de la renta que no fue aceptada al entenderla insuficiente, obligando en cambio a abonar la integridad de la renta mínima garantizada.

Es decir, de contrario se ha venido aceptando la modificación de las obligaciones del contrato como consecuencia de la citada cláusula, habiendo sido incapaces ambas partes de alcanzar un acuerdo respecto a la distribución del impacto que generaba la pandemia del Covid-19 y que en último término le llevó a la rescisión del contrato por el grave perjuicio que se le estaba ocasionando.

Sentencia

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a las demandadas a abonar a la demandante la cantidad de 122.043,175 euros (162.038,66 euros (IVA incluido x75%) + 5638,02 euros)-fianza (5.123,84 euros).

En relación a la aplicación de la cláusula penal argumenta que ha existido un pacto expreso de prorrogar el contrato de arrendamiento del local, y ha de atenderse a la voluntad de las partes en todas las cuestiones relacionadas con la duración de la relación arrendaticia; en la estipulación 3.2 se pactó la obligatoriedad del plazo tanto para el arrendatario como para el arrendador, estableciéndose tal penalización e imponiendo a la arrendataria en caso de desistimiento unilateral el pago de la indemnización antes indicada habiendo sido prorrogado el contrato en cuatro ocasiones, en las que se hacía constar expresamente que " El contrato arriba referenciado y sus correspondientes anexos al que se adiciona el presente, continuaran con las mismas condiciones y con las mismas estipulaciones".

Considera igualmente acreditada la deuda que se reclama por la actora en concepto de rentas, gastos de comunidad e IBI, y rechaza la aplicación de la cláusula" rebus sic stantibus", destacando que las variaciones en el volumen de ventas que se contemplan en el informe pericial aportado por dicha parte no son tan exorbitantes como para justificar el desistimiento unilateral del demandado. Tampoco fue una circunstancia ante la que permaneciera insensible, sino que pretendió, desde el principio, adaptar la relación contractual a las circunstancias.

Pese a ello, considera que la crisis sanitaria (convertida en pandemia) generada por el Sars Cov 2 y la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2.020 y posteriormente el 20 de octubre de 2020, desembocó en una situación absolutamente imprevisible, con el cierre de establecimientos como el del demandado y de su actividad empresarial, y, después, con horarios reducidos y limitaciones de aforos y que tal situación permite moderar la pena fijada para el desistimiento bajo parámetros de ponderación que valora en un 25%, porcentaje en el que reduce la cantidad solicitada en demanda.

A tal efecto tiene en consideración la negociación continua Inter partes, la repercusión probada ( 32%) en el negocio del arrendatario, la ausencia de prueba por la actora de falta de explotación del local desde el 25 de febrero de 2021 o cuando menos de la perdida de ganancias por esta causa; la falta de prueba de la demandada de la repercusión a futuro de las circunstancias expuestas , la propia duración del contrato de arrendamiento ( vigente desde el 12.08.2008), la falta de incidencias durante el mismo imputables a la arrendataria y que al preverse en el contrato la compatibilidad de esta cláusula penal con la indemnización de daños y perjuicios, parece que el sentido de esta sería estrictamente penal.

Recurso

Se alza la demandada frente a la citada resolución en base a los siguientes motivos:

- 1º-la cláusula penal establecida en la estipulación 3.2 del contrato (bien sea cumpliendo una función punitiva o cumulativa, o bien una función liquidatoria), fue pactada para el periodo inicial del contrato (tres años), sin extensión a las prórrogas.

- 2º- Se aplica la facultad moderadora de la cláusula penal en un 25%, cuando la sentencia declara probada una repercusión en el negocio de la arrendataria del 32%.

- 3º- Se aplica, de manera indebida, a la cantidad en la que se ha determinado la penalización en base a dicha cláusula penal, el IVA, cuando no resulta procedente.

- 4º- Se infringe el principio "in illiquidis non fit mora", al condenarse al pago de intereses desde la presentación de la demanda, cuando la misma ha sido estimada parcialmente.

Respecto a la primera cuestión, mantiene que en ninguno de los anexos del contrato suscrito entre las partes consta que la cláusula penal de la estipulación 3.2 se aplique a la duración de los plazos prorrogados, resultando, de la interpretación sistemática y literal de las estipulaciones 3.1 y 3.2 del contrato y de los sucesivos Anexos de prórroga, que no existe pacto expreso al respecto.

La Juzgadora de instancia no puede -atendiendo al interés de la Arrendadora y en contra del interés de la Arrendataria-realizar una interpretación extensiva de aplicación de la cláusula penal a las prórrogas. La cláusula penal solo fue contemplada en el contrato para los tres primeros años iniciales (carácter obligatorio para las partes) y su extensión a las prórrogas no solo es manifiestamente contraria a la voluntad expresada por las partes -según la literalidad de las estipulaciones 3.1, 3.2 y de los Anexos de prórroga-, sino también a lo dispuesto en el art. 1.283 CC -por la literalidad de la coletilla existente en todos los Anexos:" Por lo demás, el contrato arriba referenciado y sus correspondientes anexos, al cual se adiciona el presente, continuarán en las mismas condiciones y con las mismas estipulaciones"

La reclamación por aplicación de la cláusula penal debe ser desestimada en su integridad, manteniéndose tan solo la condena por importe de 5.638€ (IVA incluido) correspondientes a las rentas aplazadas e impagadas de los meses de abril, mayo y junio de 2020, cantidad que la propia actora solicita que sea compensada con la fianza de 5.123,84€ entregadas a la firma del contrato de arrendamiento y que se admite en sentencia. En consecuencia, tan solo pueden ser condenadas a pagar a la actora la cantidad de 514,18.-€ (5.638,02 -5.123,84 = 514,18).

Mantiene que, en todo caso, la correcta calificación de la función desempeñada por la cláusula penal establecida en la Estipulación 3.2 del contrato era punitiva o cumulativa (no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios) porque así se establece en ella y se reconoce expresamente, tanto en el escrito rector, como en la sentencia, pese a que, de forma contradictoria, se le atribuye seguidamente un sentido estrictamente penal.

De forma subsidiaria, se denuncia la indebida reducción de la cantidad reclamada en un 25% que hace la Sentencia de instancia al no ser congruente con la repercusión probada (32%). A la cantidad resultante, no procede aplicar el IVA al tratarse de una indemnización de daños y perjuicios.

Conforme a la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V0153-20, de 21 de enero 2020 (indicada en el Hecho Quinto de la demanda), nos encontramos ante una indemnización estipulada como penalidad, que no constituye contraprestación o compensación de entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetas al contrato (penalización fijada y alzada, no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, dice la cláusula), por lo que conforme a lo dispuesto en los arts. 4 y 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la pena que no tiene contraprestación o compensación de entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetas al contrato no reúne el concepto de base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por último, se impugna el pronunciamiento por el que se le imponen los intereses desde la presentación de la demanda, infringiendo el principio "in illiquidis non fit mora". En este punto recuerda que, en Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 20 de diciembre de 2005, se tomó el siguiente Acuerdo sobre intereses moratorios: "No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jurídico , sino contemplar la razonabilidad de la discusión del deudor; si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios al deudor estándose al canon de razonabilidad". Desde este Acuerdo del año 2005,la jurisprudencia del Tribunal Supremo prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse el interés de demora aun cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el "canon de razonabilidad de la oposición", en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado.

Impugnación.

Por la actora se impugna la sentencia alegando que reiterada doctrina del Tribunal Supremo niega la posibilidad de moderar la pena cuando ésta fue prevista para sancionar específicamente el incumplimiento producido, como ocurre en este supuesto. el contrato de arrendamiento establecía que la duración era de obligado cumplimiento para ambas partes y, en caso de incumplimiento de la duración, la arrendataria debería abonar la penalización pactada.

Tampoco concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus": Si bien es cierto que, durante ciertos períodos de la pandemia del Covid-19, por parte de las autoridades se impusieron determinadas restricciones horarias y de movilidad, también es cierto que la arrendataria decidió unilateralmente reducir tanto los días de apertura al público (no abría domingos y festivos), como el horario (abriendo más tarde y cerrando más temprano). Por lo tanto, la propia arrendataria adoptó unas medidas que influyeron claramente en su facturación durante la pandemia.

Los datos y la realidad demuestran que quien se ha visto perjudicada ha sido la arrendadora: en un primer momento, por haber aplicado un descuento -a solicitud de la arrendataria- del 50% de la renta durante los meses de julio y agosto de 2020, aun cuando finalmente las ventas de la arrendataria se redujeron un exiguo 2,24% y un 9,74% respectivamente. - Y, posteriormente, porque la actora ha visto frustradas sus expectativas de negocio a cuatro años vista y no ha percibido ingreso alguno por el local desde que la arrendataria lo desocupó en febrero de 2021.

Por el contrario, la demandada ha incrementado su facturación anual entre 5 y 10 millones de euros con respecto a los años anteriores a la pandemia. Este último dato evidencia que la crisis del Covid-19 no implicó para la arrendataria una alteración de la base del negocio, pero decidió adelantarse a los acontecimientos y no atender debidamente su tienda del centro comercial Outletui, seguramente con el fin de provocar una caída de facturación -que hasta el momento no se había producido- para intentar justificar su decisión de cerrar la tienda y no tener que hacer frente a la penalización pactada.

SEGUNDO- De la aplicación de la cláusula penal.

Sostiene la recurrente que la cláusula penal pactada en el contrato de arrendamiento de litis no puede extenderse a las sucesivas prorrogas del mismo toda vez que, en ellas, no se contempló en ningún caso, de manera expresa, dicha penalización; que la estipulación en cuestión se pactó durante el plazo de obligado cumplimiento, siendo este de tres años.

Se niega, en definitiva, que resulte aplicable por estar vencida en el momento en que trata de hacerse efectiva.

Pues bien, en relación con la cuestión que se somete a la consideración de la sala es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1993, y 25 de noviembre de 1997;, 690/1993,y 8400/1997), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

También señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que procede una interpretación restrictiva de las cláusulas penales, al presentarse como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, con lo que se desautoriza su ampliación unilateral. La cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva.

Lo que se plantea por la apelante exigiría una alteración posterior de los presupuestos en base a los cuales se pactó la cláusula penal en la condición general 3.1 del contrato de alquiler, en definitiva, una novación en los términos del artículo 1204 del Código Civil que dispone que "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". De ahí que la jurisprudencia exija para la modificación propia que, a falta de declaración expresa en sentido novatorio, que la obligación nueva se revele de todo punto incompatible con la antigua (en estos términos, STS 12 de mayo de 1993 EDJ1993/4461 ); de modo que ha de entenderse que se da la novación objetiva " cuando la segunda obligación modifica la primera de una manera tan sustancial que la existencia de las dos resulta incompatible por serlo alguno de sus elementos constitutivos " ( STS 5 junio 1956). La novación puede ser modificativa o impropia ( art. 1203 del Código Civil), la cual no implica extinción del vínculo jurídico preexistente, sino una simple alteración de su aspecto subjetivo o del objeto del mismo, como también extintiva, que determina la desaparición de la obligación primitiva ( art. 1156 del Código Civil). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, lo normal es que exista novación modificativa no extintiva, pues esta última se configura como excepcional en los arts. 1203, 1204 y 1207 del Código Civil , y ello porque la novación no se presume nunca y debe constar en forma expresa; por lo que no puede declararse en virtud de presunciones únicamente, por muy razonables que sean ( sentencias TS de 11 de febrero de 1.965, 27 de abril de 1.988, 2 de junio de 1.990, 25 de enero EDJ1991/656 y 23 de julio 1.991 EDJ1991/8231 , 2 de febrero EDJ1993/846 y 12 de mayo de 1.993 EDJ1993/4461 ). A falta, por tanto, de declaración expresa en sentido novatorio, la doctrina jurisprudencial -representada por la sentencia del TS de 12 de mayo de 1.993 EDJ1993/4461 - exige, para la novación propia, que la obligación nueva se revele de todo punto incompatible con la antigua ( sentencias de 5 junio 1.956, 21 octubre 1.965, 3 marzo 1.976 EDJ1976/123 ) sin que quepa declarar una novación por meras conjeturas o deducciones ( sentencias de 20 de enero de 1.955, 3 de octubre de 1.959, 10 de mayo de 1.979 EDJ1979/930 ). Ya desde la sentencia de 27 de abril de 1.988, se reconoce como doctrina reiterada, ampliamente citada en posteriores resoluciones, como las sentencias de 23 de julio de 1.991 EDJ1991/8231 , 16 de julio de 1.992 EDJ1992/7964 , 2 de febrero de 1.993 EDJ1993/846 , 24 de febrero de 1.995 EDJ1995/588 y 19 de mayo de 1.997 EDJ1997/3804 que se "reputa existente la voluntad novatoria en el contrato de arrendamiento ..., y, por consiguiente, la sustitución del mismo, sin necesidad de que conste expresamente su novación, cuando, en forma sustancial, se alteran los dos elementos más esenciales del arrendamiento, como lo son el objeto y la renta , e, incluso, la notoria modificación de una sola de estas circunstancias, cuando se ofrece con caracteres muy acusados, puede ser reveladora de un ánimo novatorio extintivo ( sentencias de 1 de febrero EDJ 1978/276 y 7 de marzo de 1.978 EDJ1978/60 y 10 de marzo de 1.982).

Trasladando dichos presupuestos al caso que nos ocupa hemos de concluir que las cláusulas del contrato que vincula a ambas partes y a cuyo amparo se acciona son inicialmente claras y no inducen a confusión sobre su naturaleza y de su objeto. En particular, respecto a la cláusula penal, resulta evidente la intención de las partes de extender su aplicación a las sucesivas prórrogas, tal como se infiere del contenido de los anexos en los que se materializaron aquellas.

No resulta controvertido que el día 12 de agosto de 2008, la mercantil DG CENTER ATLÁNTICO, S.L.U. en calidad de arrendadora, y GIOSEPPO S.L., en calidad de arrendataria, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local nº 11 sito en la planta 1 del Centro Comercial OUTLETUI, de Tui por un período de tres años, más el que mediase entre la fecha de la apertura del centro comercial al público (que tuvo lugar el 05/09/2008) y el primer día del mes natural inmediatamente siguiente, prorrogable por otros dos años; que se pactó una renta variable, y una renta mínima garantizada. Igualmente, se concedía a la arrendataria, de manera excepcional, durante los seis primeros meses de duración del contrato, una bonificación de 8 euros/m2/mes sobre la renta mínima garantizada, con independencia de la cifra de ventas obtenida, de 2.561,92 euros más IVA.

El día 13 de septiembre de 2011 acordaron prorrogar el contrato hasta el 30 de septiembre de 2012, fijándose dicha renta mínima garantizada en 2.111,02 euros más IVA.

Llegada esa fecha, convinieron en prorrogarlo cuatro años más (hasta el 30/09/2016.), modificándose nuevamente la renta, que se estableció en 2.000 euros más IVA.

El 12 de febrero de 2016, se pacta una nueva prórroga por un periodo de dos años, de tal manera que finalizaría el 20 de septiembre de 2018 y una vez llegada esa fecha, se prorrogaría automáticamente por otros dos, salvo que, con al menos seis meses de antelación al vencimiento, cualquiera de las partes comunicara fehacientemente a la otra su decisión de darlo por finalizado el 30 de septiembre de 2018, en cuyo caso, quedaría sin efecto dicha prorroga.

18/12/2019 las partes firmaron otra prórroga del contrato esta vez por un plazo de cinco años, de modo que en vez de finalizar el 30/09/2020, finalizaría el 30/09/2025.

En el apartado segundo de la Estipulación tercera del contrato de arrendamiento sucesivamente prorrogado se estableció que: "El plazo de duración del contrato tendrá carácter obligatorio para ambas partes y en consecuencia, la resolución o terminación anticipada por cualquier causa no imputable a LA ARRENDADORA, incluso en el caso de desahucio por falta de pago o por cualquier otra causa de incumplimiento contractual, o rescisión unilateral por LA ARRENDATARIA, dará lugar a que la misma, como penalización fija y alzada, no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, deba efectuar a la PROPIEDAD el pago del importe equivalente a la renta mínima garantizada vigente en el momento de la resolución, cargas comunes e impuestos, correspondientes al plazo de vigencia del contrato que quedare por cumplir; el cálculo de dicha cantidad se efectuará multiplicando la Renta Diaria por el número de días que resten por cumplir hasta el final del plazo contractual. LA ARRENDATARIA abonará íntegramente a LA ARRENDADORA el importe de la penalización mencionada en el párrafo anterior en el plazo máximo de treinta (30) días desde la fecha que se produzca en primer lugar de entre las siguientes: aquélla en que le comunique a LA ARRENDADORA su intención de resolver unilateralmente el contrato, aquélla en la que abandone el LOCAL, o aquélla desde que se resuelva el arrendamiento por causa imputable a LA ARRENDATARIA."

En todos y cada uno de los anexos en los que se acordaron sucesivas prórrogas del contrato (DOC. 3, 4, 7 y 9 del escrito rector) se hizo constar expresamente que "por lo demás (es decir, en todas las cláusulas no afectadas por lo pactado en cada uno de los anexos), el contrato arriba referenciado y sus correspondientes anexos, al cual se adiciona el presente, continuarán en las mismas condiciones y con las mismas estipulaciones".

Sentado lo anterior, debemos convenir con la juzgadora de instancia en que, contrariamente a lo que se mantiene en el recurso, en las sucesivas prórrogas del contrato de arrendamiento, los términos fijados permanecen inalterables, con excepción del plazo y, en consecuencia, la penalización inicialmente pactada rige en todas ellas.

Se desestima el motivo.

TERCERO- Cláusula rebus sic stantibus.

La sentencia de instancia rechaza la aplicación de la cláusula" rebus sic stantibus", si bien considera que la crisis sanitaria (convertida en pandemia) generada por el Sars Cov 2 y la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y posteriormente el 20 de octubre de 2020, generó una situación absolutamente imprevisible, que permite moderar la pena fijada para el desistimiento.

En base a ello procede a moderar la cláusula penal pactada reduciendo la indemnización solicitada por dicho concepto en un 25%., porcentaje en el que se ha valorado pericialmente la caída del volumen de ventas en el negocio de la arrendataria.

La apelante principal objeta que tal conclusión no se corresponde con el hecho declarado probado de que las ventas se redujeron en un 32% y la impugnante sostiene que no concurren los presupuestos exigibles para que opere.

En este particular La sentencia del Tribunal Supremo número 156/2020, de 6 de marzo de 2020, recurso 2.400/2017, declara:

"Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio :

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ) . Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente, sentencia 5/2019, de 9 de enero ) . No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, los requisitos para la operatividad de la cláusula rebus sic stantibus, son:

1.- Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio.

2- Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.

3- Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

La finalidad de la c láusula rebus sic stantibus se inspira en el principio de restablecer el equilibrio contractual, en aras, en definitiva, de la supremacía del principio de buena fe contractual, de modo que una interpretación integradora y acorde con dichos principios permite la ampliación a aquellos supuestos que no se encuentren expresamente previstos en la regulación.

Para que resulte por ello de aplicación la cláusula "rebus sic stantibus " debe acreditarse en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión.

Si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Junto a lo anterior, se requiere que en relación al contrato su finalidad económica resulte inalcanzable o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

La alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

En relación a la eventual aplicación de la cláusula en supuestos, como el que nos ocupa, en los que el negocio jurídico se ha visto afectado por la crisis sanitaria provocada con ocasión de la pandemia generada por el COVID, resulta un hecho notorio que tal situación generó la paralización total de la actividad económica no esencial, en su primera fase, y posteriormente recuperada por fases y con limitaciones hasta alcanzar la situación previa a la pandemia y declaración del estado de alarma. La pandemia, tuvo una especial incidencia en la actividad económica de la hostelería y comercio como consecuencia de los cierres de los establecimientos, los límites de horarios y aforos, la observancia de las distancias de seguridad e imposición del uso obligatorio de mascarillas.

Ello, sin duda, supone una mutación o alteración sobrevenida y absolutamente imprevisible de la base del negocio, provocando un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes.

Sin embargo, a la luz de la doctrina expuesta, estimamos que no puede operar una aplicación automática de la cláusula, sino que la parte que alega su aplicación ha de realizar el esfuerzo probatorio de acreditar la alteración significativa de la base del negocio o incluso su frustración. Es cierto que el dato relativo a la caída de ventas ha sido negado en todo momento por la propiedad y así se refleja tanto en su escrito rector como en las numerosas comunicaciones que se han sucedido entre las partes a fin de alcanzar un acuerdo satisfactorio para mantener la continuidad de la relación arrendaticia. Igualmente, lo puso de manifiesto en su interrogatorio por medio de videoconferencia en el acto de la vista.

También lo es que se ha aportado por la arrendataria un informe pericial ratificado en sede judicial, en el que se aborda el análisis de las ventas del local comercial durante el periodo 2018- 2021.

Su autor, DON Lucio, tras revisar los documentos que se le facilitaron y establecer los cálculos que figuran en los anexos que se acompañan al informe señala que "la reducción en ventas ha sido contrastada y de gran incidencia, teniendo una reducción del 5% en ventas del ejercicio 2018 al ejercicio 2019, pasando de unas ventas anuales de 210718.17 euros a unas ventas en el ejercicio 2019 de 200.480.17 euros. Independientemente de esta primera reducción, se hizo todavía más patente en el ejercicio 2020 donde la reducción de las ventas se elevó al 32% reducción el importe en valor absoluto a 137.298,85 euros, siendo su última expresión el ejercicio 2021 donde sólo se producen ventas residuales los meses de Enero y Febrero, fecha en la que se pone fin al contrato de arrendamiento, sumando un total de 5.286.39 euros y una reducción del 96% en relación con el ejercicio 2020.Cabe hacer mención especial a la reducción de ventas producida en los meses de noviembre y diciembre reduciendo las ventas de 20.225,04 euros en el ejercicio 2019 a 5.949.48 en el mes de noviembre y en el mes de diciembre de 15.874.21 euros a 7.479.83 euros lo cual supone una reducción en ventas en estos meses del 71% en el mes de noviembre y del 53% en el mes de diciembre. Bien es cierto que la reducción significativa experimentada en MARZO, ABRIL Y MAYO del ejercicio 2020 bien es debida a los cierres de los centros comerciales fruto de la pandemia COVID-19 reduciendo las ventas de 44.020.79 euros en estos meses en el año 2019 a 7.019,38 euros, la bajada supone el 84.05 % de las ventas. Por lo que respecta a los meses afectados por la pandemia, es decir marzo de 2020 a febrero de 2021 con respecto a los respectivos meses anteriores no afectados por la pandemia (marzo de 2020 a diciembre de 2020; y enero y febrero de 2020) la reducción de las ventas experimentada es del 47,2%".

Concluye el citado perito que, a la luz de los datos, la reducción de ventas en el periodo afectado por la pandemia del ejercicio 2020 y del ejercicio 2021 es un hecho constatado haciendo especial mención a las bajadas espectaculares observadas los meses de noviembre y diciembre del ejercicio 2020 y enero y febrero del año 2021.La bajada en términos absolutos del año 2020 respecto al año 2019 es de un 32% que en términos absolutos se eleva a 63.181.32 euros. Y del año 2021 respecto al año 2020 la bajada es de 132.012,46 euros que supone un 96% de reducción de ventas. Con respecto a la bajada en términos absolutos en los meses afectados por la pandemia con respecto a los mismos meses anteriores no afectados por la misma se sitúa en un 47%.

En el acto de la vista, sin embargo, matizó, que ese último porcentaje erróneo y que su reseña obedece a un error de transcripción, siendo el correcto un 32%.

Sentado lo anterior, consideramos insuficientes los datos aportados en el citado informe a los efectos pretendidos por las apelantes: de lo actuado en el procedimiento resulta que:

- En un primer momento, declarado el estado de alarma, la propiedad aplicó, a solicitud de la arrendataria un descuento del 50% de la renta durante los meses de julio y agosto de 2020, cuando la caída de ventas en dicho periodo no fue significativa.

- la arrendataria decidió unilateralmente reducir tanto los días de apertura al público (no abría domingos y festivos que debería hacerlo), como el horario (abriendo más tarde y cerrando más temprano) como se desprende de las declaraciones de venta, (documentos 73 y 74 de la demanda). Algunos Domingos y festivos permanecía cerrada la tienda. De hecho, en los documentos 30 y 35 del mismo escrito rector (correos electrónicos remitidos por la arrendadora) se reprocha a la arrendataria el incumplimiento del horario de apertura.

- No podemos hablar de una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que provoquen el desequilibrio que se pretende. La caída de ventas en un 32% no resulta determinante, máxime cuando, como el propio perito reconoció en las aclaraciones prestadas en el acto de la vista, se dejó de adquirir mercancía.

- A partir de julio de 2021, persistieron las consecuencias negativas de la pandemia por las consecuencias de la minoración de los aforos y horarios, pero la situación difiere de la anterior y aunque no se alzaron todas las restricciones de libre circulación de personas, ya en este periodo se posibilitó el uso limitado del local y por tanto existía una operatividad del negocio; sin embargo, la arrendataria se anticipó a dicha situación y abandonó el local en febrero.

- La arrendadora ha visto frustradas sus expectativas de negocio a cuatro años vista y no ha percibido ingreso alguno por el local desde que la arrendataria lo desocupó en febrero de 2021, además de continuar haciendo frente los gastos comunes del centro comercial en el que se ubica el local cedido en arriendo.

- La caída de ventas que se invoca como presupuesto de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es independiente de la viabilidad del negocio en términos económicos, que tiene indudablemente otras variables.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se impone la estimación de la impugnación y con ella, la improcedencia de aplicar la citada clausula.

CUARTO- De la moderación de la cláusula penal.

Tanto la apelante principal como la impugnante se muestran disconformes con el pronunciamiento por el que la juzgadora de instancia ha procedido a moderar la cláusula penal pactada en el contrato de litis.

Como se ha expuesto en el fundamento precedente, sostiene la primera que se ha ejercitado tal facultad (moderadora) reduciendo la indemnización prevista en dicha estipulación en un 25%, pese a que en la propia sentencia se declara probada una repercusión en el volumen de ventas del negocio de la arrendataria del 32%.

La segunda niega la posibilidad de moderar la pena cuando ésta fue prevista para sancionar específicamente el incumplimiento producido.

Sobre la cuestión controvertida, es paradigmática La doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil (EDL 1889/1) contenida en la STS de 22 junio de 2022. En ella se señala que "La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio, en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC (EDL 1889/1) dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC (EDL 1889/1), que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC (EDL 1889/1), conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC (EDL 1889/1), cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC (EDL 1889/1), así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artícu lo 1154 del Código civil (EDL 1889/1), siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571), en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artícu lo 1152.I CC (EDL 1889/1) resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC (EDL 1889/1) se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 (EDJ 2013/3890) )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artícu lo 1859 CC (EDL 1889/1) no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC (EDL 1889/1):

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artícu lo 1154 CC (EDL 1889/1) por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC (EDL 2000/77463)). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC (EDL 2000/77463)) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril)".

Esta misma orientación se advierte en la propuesta de modernización del código civil, de 2023, en la que se plasma la tendencia de moderar la pena por razones de equidad. En dicha propuesta, el artículo 1197 del citado texto sustantivo reza: "La autoridad judicial, a petición del deudor, modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas cuya cuantía sea notoriamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente sufrido"

Valoración de la sala

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado lleva a la sala a estimar que deben entrar en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1.154 del CC (EDL 1889/1): es cierto que las partes pactaron el carácter esencial del plazo de permanencia en el local y las consecuencias de la rescisión unilateral por parte de la arrendataria. A tal efecto, y para garantizar el cumplimiento de lo pactado, establecieron una cláusula penal, libremente concertada. Como hemos indicado anteriormente, su estipulación 3.2 rezaba: "El plazo de duración del contrato tendrá carácter obligatorio para ambas partes y en consecuencia, la resolución o terminación anticipada por cualquier causa no imputable a LA ARRENDADORA, incluso en el caso de desahucio por falta de pago o por cualquier otra causa de incumplimiento contractual, o rescisión unilateral por LA ARRENDATARIA, dará lugar a que la misma, como penalización fija y alzada, no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, deba efectuar a la PROPIEDAD el pago del importe equivalente a la renta mínima garantizada vigente en el momento de la resolución, cargas comunes e impuestos, correspondientes al plazo de vigencia del contrato que quedare por cumplir; el cálculo de dicha cantidad se efectuará multiplicando la Renta Diaria por el número de días que resten por cumplir hasta el final del plazo contractual. LA ARRENDATARIA abonará íntegramente a LA ARRENDADORA el importe de la penalización mencionada en el párrafo anterior en el plazo máximo de treinta (30) días desde la fecha que se produzca en primer lugar de entre las siguientes: aquélla en que le comunique a LA ARRENDADORA su intención de resolver unilateralmente el contrato, aquélla en la que abandone el LOCAL, o aquélla desde que se resuelva el arrendamiento por causa imputable a LA ARRENDATARIA."

El incumplimiento de dicho pacto por parte de la arrendataria se produce cuando habían trascurrido los primeros cuatro meses del total de cinco años que quedaban hasta la finalización del contrato, prorrogado en el último de sus anexos hasta el 30 de septiembre de 2025. Sin embargo, el desistimiento de dicha parte y el abandono del local cedido en régimen de arrendamiento coincide con una situación absolutamente imprevisible y hasta el momento, inédita, que provoco una crisis económica sin precedentes.

Ninguna duda plantea el hecho de que la pandemia y las medidas adoptadas para su control que determinaron el cierre de establecimientos de hostelería entre el 15 de marzo y el 11 de mayo de 2020 y medidas de reducción de aforo y de horarios en establecimientos comerciales como el local objeto de arriendo durante el resto del año 2020, fueron totalmente imprevisible para las partes y tuvieron un carácter tan extraordinario o de gran magnitud como que llevó a la imposibilidad de desarrollar la actividad y a desarrollarla posteriormente en unas condiciones más reducidas o limitadas que las existentes en la fecha de la contratación y anterior a la pandemia.

Sentado lo anterior, debemos concluir que la penalización pactada, que se fija en 162.038,66 euros, resulta excesiva si atendemos a las siguientes consideraciones:

- El incumplimiento de la arrendataria trae causa de una situación de fuerza mayor, de carácter excepcional, sin precedentes y completamente imprevisible.

- Tal incumplimiento ha de considerarse parcial. Pensemos que el término "rescisión unilateral" que lleva a la aplicación de la penalización pactada tiene un componente de discrecionalidad que no encaja en la situación que finalmente ha provocado el desistimiento del contrato.

- La propia arrendadora procedió a aplazar inicialmente las rentas de los meses de abril, mayo y junio, y en un segundo momento aceptó la rebaja del 50% de la renta mínima garantizada durante los meses de julio y agosto como consecuencia de los graves efectos que estaba ocasionando la pandemia del Covid-19. Además, tras la declaración del segundo estado de alarma y el cierre perimetral del municipio de Tuy en diciembre de 2020, ofreció una rebaja de la renta que no fue aceptada al entenderla insuficiente.

- Si la base negocial experimentó una modificación que debemos considerar relevante, y ha sido consentida por la arrendadora, debemos concluir que el efecto ha de hacerse extensivo a todo el contrato, incluida la previsión contenida en la cláusula penal convenida entre las partes a fin de distribuir el impacto que ha generado la crisis sanitaria provocada por el covid.

Toda vez que la propia arrendadora admitió la reducción de la renta convenida durante determinados periodos coincidentes con la declaración del estado de alarma, la reducción de la indemnización pactada en la cláusula penal aplicando el porcentaje de facturación en el que la arrendataria vio disminuido su volumen de ventas, como contempla la sentencia de instancia, se considera un parámetro ponderado y proporcionado a las circunstancias concurrentes en orden a moderar aquella.

En este particular debemos convenir con la apelante principal en que, si en la citada resolución se admitió como hecho probado que la caída de las ventas se situó en un 32%, no resulta coherente aplicar un 25% de manera alzada.

Se estima el motivo de apelación.

QUINTO- Aplicación IVA.

Se denuncia por las apelantes la improcedencia de incluir el IVA tal como se ha admitido en la sentencia de instancia.

El motivo debe prosperar.

No puede identificarse la renta, contraprestación a la posesión en el contrato de arrendamiento, con el impuesto que la grava y en la cláusula penal se contempla como importe de la pena, no comprensiva de dicho impuesto.

Por otro lado, según el artículo 78 de la Ley 37/92 no es posible aplicar dicho tributo a la cláusula penal por su carácter resarcitorio y las cantidades debidas con indemnización no se incluyen en la base imponible.

El acogimiento de este concepto por la sentencia apelada no resulta ajustada ni a la finalidad de la Ley sobre el IVA ni a la Jurisprudencia que en un supuesto idéntico al de autos lo excluyó al señalar que la cláusula de penalización " respecto a las rentas no vencidas deja de constituir el pago de un arriendo para convertirse en simple indemnización y como tal está exenta del impuesto sobre el valor añadido " ( STS de 15 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197590 ).

Por último, debemos recordar que como puntualizó la STS 26 junio 1995, la correcta aplicación de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido es una cuestión ajena a la jurisdicción civil, y que, como establece la STS 7 febrero 1994, que cita otras anteriores, el incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no son instantes para enervar el derecho reconocido o regulado en las civiles, ni autorizan otra cosa que la adopción de las medidas y correcciones disciplinarias en ellas establecidas, apuntando, por su parte la STS 30 diciembre 1986 que el importe del IVA ha de ser abonado por quien paga finalmente el concepto principal sujeto a tributación, del que dicho impuesto es un complemento accesorio.

Señala el art. 88.6 de la Ley del Impuesto sobre el valor añadido (EDL 1992/17907) que "Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa". No es, por lo tanto, competencia de la jurisdicción civil.

Consentida en esta alzada la cantidad a la que asciende la penalización pactada sin IVA, que se fija, además, expresamente en el hecho quinto, apartado A del escrito rector, en 133.916,25 euros, habrá de aplicarse a dicho importe el 32% en el que se estimó la caída en el volumen de ventas, lo que supondría 91.63,05 euros. A dicha cantidad debe añadirse el importe de las rentas adeudadas, que asciende a 514,18 euros, tras la compensación operada con la fianza (pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada), fijándose el crédito a favor de la impugnante en 91.577,23 euros.

SEXTO- Intereses.

Alegan las apelantes en este particular que la jurisprudencia del Tribunal Supremo prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse el interés de demora aun cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el "canon de razonabilidad de la oposición", en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado.

La sala comparte el argumento: La cantidad en la que se ha fijado la indemnización, por importe de 91.577,23 euros. devengará intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la sentencia de primera instancia (20 de marzo de 2023) hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005; RJA 2792/2003, y 2740/2005) en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir del vencimiento de la obligación, o desde la interpelación judicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

SEPTIMO- Costas

Estimado parcialmente el recurso, al amparo de lo establecido en el articulo 398 de la LEC no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Tampoco respecto a las devengadas por la impugnación, al acogerse en parte, en aplicación del mismo precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.