Sentencia Civil 465/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 405/2023 de 28 de septiembre del 2023

1. El recurso de apelación trae causa de la demanda planteada por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de una acción de cesación frente a una práctica desleal realizada por la compañía Orange, consistente, en esencia, en incluir a sus clientes en ficheros de morosos con fines ajenos a los autorizados en la legislación sectorial. El litigio planteará la cuestión de la legitimidad de la inclusión en dichos ficheros, tanto desde el punto de vista de sus requisitos legales, (previstos en el art. 20 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, LOPD), como de su finalidad.

2. La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, en apariencia modificando el fundamento de la acción afirmada, pues donde el demandante calificaba la conducta como práctica desleal, ( art. 8 LCD), el juez de lo mercantil ve una práctica abusiva prohibida por el TRLDCU. Esta será una de las razones del recurso formulado por Orange.

3. Según la demanda, la práctica desleal consiste en " la amenaza de inclusión, (y posterior inclusión efectiva), en ficheros de solvencia patrimonial a clientes que han mantenido una relación contractual de tracto sucesivo con Orange, que han ejercitado su derecho a darse de baja de los servicios de Orange, o bien efectuado la portabilidad de tales servicios a otra compañía, sin que existiera en ese momento obligación de permanencia, (o si hubiera abonado la penalización correspondiente), o bien la baja se debiera a la deficiencia en la prestación del servicio, y sin que antes de ese momento Orange les hubiera llegado a reclamar impago alguno, con base en supuestas deudas reclamadas después de la baja o la portabilidad y que los clientes no abonaron por no estar conformes con las mismas".

4. La demanda sostiene que dicha práctica viene desarrollándose de manera consciente por la compañía desde el año 2013. Es ilustrativa la descripción de la práctica contenida en la demanda, que se desarrolla a lo largo de seis pasos:

" 1.- Un cliente mantiene una relación contractual de tracto sucesivo con Orange, sin que llegue a exteriorizarse ningún problema de impago a lo largo de la misma, puesto que no se ha reclamado ningún impago por parte de la operadora.

2.- No existe obligación de permanencia, ya sea porque nunca se fijó tal obligación, o el plazo de la misma ya ha terminado, o se ha abonado el importe estipulado para la desvinculación contractual, o alternativamente el servicio se presta de forma defectuosa, y no conforme con la calidad contratada.

3.- El cliente ejercita su derecho a darse de baja de los servicios de Orange, o bien efectúa la portabilidad de tales servicios a otra compañía.

4.- Orange reclama a dicho cliente el pago de una deuda que estima existente, efectuando la reclamación con posterioridad a la baja o portabilidad.

5.- El cliente no abona esa deuda por no estar conforme con la misma. Ha de entenderse que no está conforme cuando al cliente le consta la reclamación y no procede a pagarla, al contrario de lo sucedido con anterioridad, cuando sí hacía frente a todas las facturas.

6.- Orange procede a la inclusión de ese cliente como moroso en ficheros de solvencia patrimonial."

5. En opinión del fiscal, la finalidad de tal actuación es presionar a los clientes para que se aquieten al pago de la suma reclamada, renunciando a contradecirla, dificultándose la baja o disuadiéndoles para no dar de baja el servicio. De este modo, la inclusión de los clientes vulneraría las finalidades de los ficheros de solvencia, al ser utilizados como mecanismos para forzar el pago de deudas.

6. A continuación, como prueba de la existencia de tal práctica, la demanda relacionaba diez supuestos ocurridos en la provincia de Pontevedra, y otros diez en el resto del territorio nacional, -a lo largo del litigio se añadieran nuevos supuestos-, que dieron lugar a litigios en los que, en su gran mayoría por sentencia firme, los tribunales condenaron a Orange por vulneración del derecho al honor al incluir al cliente en ficheros, en casos en los que la conducta de impago del deudor fue considerada legítima.

7. Con estos antecedentes, la demanda pretendía: a) la declaración de deslealtad de la conducta; b) el cese en la conducta desleal y la abstención de su reiteración futura; c) la publicación del fallo en la prensa nacional; y d) la imposición de una multa coercitiva por cada conducta reiterada.

8. Orange se opuso a la demanda. La tesis fundamental del escrito de contestación radica en que la conducta consistente en incluir en ficheros de morosidad o de solvencia patrimonial a los deudores constituye una actuación amparada por el Derecho, al cumplirse los requisitos previstos en el art. 20 LOPD. La demandada negaba todo intento de coacción o amenaza a los clientes, y defendía la corrección de todo el proceso desarrollado hasta la inclusión del cliente en el fichero. A tal fin, durante el proceso se aportó una prueba pericial, elaborada por el perito Sr. Alvaro, que fue sometido al trámite de aclaraciones en el acto del juicio.

La sentencia de primera instancia.

9. La sentencia rechaza que la conducta descrita constituya una práctica desleal, pero la considera abusiva y estima parcialmente la pretensión. Después de resumir las posiciones de las partes, la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, razona que como quiera que las prácticas en cuestión se llevan a cabo por Orange " una vez que las personas destinatarias han dejado de ser clientes de la entidad", aquéllas carecen de toda posibilidad de " afectar de modo alguno a la libertad de elección o decisión de la persona a la que se dirigen", porque la persona afectada ya se habría desvinculado con la compañía. De ahí concluye que la conducta no puede afectar a la competencia en el mercado, ni puede distorsionar el comportamiento de un consumidor medio.

10. Desestimada la calificación jurídica de la práctica efectuada por el fiscal, en el fundamento jurídico tercero la sentencia subsume la conducta descrita por la demanda en el concepto de práctica abusiva, en el sentido del art. 86.7 del TRLCU. El juez considera probada la conducta consistente en incluir a los clientes en ficheros de solvencia patrimonial a pesar de que, finalizada la relación contractual, nunca habían existido impagos anteriores, ni reclamaciones de deudas pendientes. A continuación, la sentencia considera que dicha práctica vulnera los fines legítimos previstos en el art. 20 LOPD para la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia, tal como la jurisprudencia habría interpretado la norma. En la tesis del juez de lo mercantil, la finalidad única de estos ficheros es informar al mercado sobre la posible insolvencia de las personas incluidas en ellos, con el fin de prevenir la morosidad. Como quiera que Orange realiza tal inclusión con una finalidad distinta, (" el de inducir a las personas afectadas a satisfacer sus deudas o supuestas deudas..."), como lo prueban las sentencias aportadas por el MF, que, además, se refieren a deudas de pequeña cuantía. La sentencia sugiere que Orange, con carácter previo, debería reclamar judicialmente la deuda, o bien investigar la solvencia del deudor. La sentencia concluye declarando abusiva la práctica que describe del siguiente modo.

"...la inclusión de consumidores, que son o fueron clientes de Orange, en cualquier fichero de solvencia patrimonial, por deudas reclamadas tras la finalización de la relación contractual, (porque los clientes se han dado de baja, o han realizado la portabilidad a otro operador), cuando esos consumidores se oponen al pago de tales deudas sin que nunca antes hubiesen incurrido en ningún impago de lo adeudado a la compañía, ni hubiesen sido incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial por carecer de solvencia, o por presentar riesgo de morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias".

11. La sentencia condena a la publicación del fallo, condena al pago de una multa coercitiva de 60.000 euros por cada reiteración futura, y no condena en costas.

12. Frente a la sentencia interponen recurso de apelación ambas partes litigantes.

Recurso de apelación formulado por la representación de Orange.

13. El recurso comienza su argumentación imputando a la sentencia haber incurrido en incongruencia extra petita, al haber cambiado la causa de pedir esgrimida por el demandante, que había calificado la práctica como desleal, -subsumida en el art. 8 LCD-, y en su lugar la sentencia califica los hechos como práctica abusiva del art. 87.7 LGDCU.

14. En segundo lugar, la demandada imputa a la sentencia haber incurrido en error en el proceso de valoración de la prueba. El recurso insiste en la tesis de que, con la inclusión del deudor en el fichero, Orange se limita a ejercer un derecho reconocido por el ordenamiento, de modo que la demanda prejuzga finalidades, o generaliza episodios concretos en los que la inclusión en el fichero fue declarada ilícita por los tribunales. Según la recurrente, dichos supuestos, -en número de 22-, resultan irrelevantes en términos porcentuales teniendo en cuenta que Orange da servicio a más de 20 millones de clientes, de los cuales tan solo 5 millones devuelven sus recibos, mientras que han sido incluidos en ficheros 2.904 clientes en el último año, lo que representa un 0,05 % de los clientes de la compañía. El recurso defiende la eficiencia del sistema de facturación y control de pagos, así como las conclusiones del perito.

15. Finalmente, el recurso cuestiona el importe de la multa, que considera desproporcionado en relación con el importe de las indemnizaciones que conceden los tribunales en casos de vulneración del honor por ilegítima inclusión en ficheros de solvencia.

Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

16. El recurso insiste en la corrección de la calificación de la práctica descrita como conducta desleal, al tratarse de una práctica agresiva tipificada en el art. 8 de la ley especial. Según el fiscal, la conclusión obtenida por el juez de lo mercantil, -en el sentido de que la práctica tiene lugar una vez concluida la relación entre la operadora y el cliente, por lo que no puede afectar a la libertad de elección del consumidor, y por ende tampoco al mercado-, resulta contraria a la normativa reguladora de la competencia desleal. El fiscal considera que la práctica desleal induce al cliente a no reclamar, renunciado a sus derechos, lo que condiciona su comportamiento económico, y afecta al mercado, porque de este modo obtiene Orange una ilegítima fuente de ingresos, y obstaculiza o disuade las bajas.

17. El recurso acepta la descripción del proceso de recobro descrito por el perito, e incide en que la inclusión en el fichero de los clientes deudores se produce de manera automática e inexorable. El fiscal insiste en que la aportación de sentencias ha justificado debidamente que la conducta de Orange resulta generalizada, no meramente ocasional, lo que revela que se trata de una práctica coactiva, que utiliza la inclusión en ficheros como mecanismo de cobro, de forma contraria a su finalidad.

18. El fiscal reitera la procedencia de la petición de que se incluya en la declaración como práctica desleal la conducta consistente en incluir en los ficheros a clientes que se dieron de baja como consecuencia de una deficiente prestación del servicio, y cuestiona la simplificada descripción de la conducta abusiva realizada por el juez de instancia. También se insiste en la procedencia de considerar desleal la mera advertencia al cliente de la inclusión en el fichero, en los casos en los que se le dé de baja sin haberle reclamado ningún impago anterior y sin tener permanencia, y cuando el cliente se dé de baja cuando la prestación del servicio haya sido defectuosa. Finalmente, se solicita la imposición de costas, con invocación de jurisprudencia europea.

Valoración de la Sala.

Incongruencia extra petita.

19. Sostiene la representación demandada que la sentencia del juez de instancia resulta incongruente por haber alterado la causa de pedir, entendida como los fundamentos de la acción afirmada.

20. Como es sabido, el canon de congruencia de la sentencia no exige una absoluta identidad entre el petitum de la demanda y el fallo de la resolución, pero se incurre en vicio de incongruencia si la sentencia modifica sustancialmente los términos del debate, pues ello supone alterar el objeto del proceso.

21. La causa de pedir se define como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada. También se ha definido en la doctrina como el conjunto de hechos jurídicamente relevante en el que el actor fundamenta su pretensión. Sin embargo, dentro de este consenso inicial, doctrina y jurisprudencia se dividen entre: a) quienes se muestran partidarios de reducir la causa de pedir a la sola fundamentación fáctica, (el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico sobre los que el actor fundamenta su petición); y b) quienes consideran la causa de pedir formada por dos elementos: el fáctico (conjunto de hechos, relato histórico), pero también por el elemento jurídico o normativo, (el título jurídico en virtud del que pide; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que otorgue la eficacia que el actor pretende). Entre ambas tesis se sitúa la opinión intermedia de quienes distinguen un contenido fáctico y un contenido jurídico, como definidores de la causa petendi, que a su vez, permiten, cada uno, una subdivisión: a) el contenido fáctico, que, a su vez, pueden dividirse en: aŽ) hechos fundamentales o constitutivos: son aquellos cuya acreditación es condición necesaria y suficiente para la estimación de la pretensión; bŽ) hechos accesorios: son aquellos que complementan o aclaran la narración histórica integrada por los hechos fundamentales, que pueden ser alegados con posterioridad a la presentación de los escritos iniciales (artículo 426), siempre que su introducción en el objeto del proceso no altere la configuración de la causa de pedir; y b) el contenido jurídico, que, a su vez, se descompone en: aŽ) el punto de vista jurídico: entendido como la calificación jurídica de los hechos integrantes de la causa de pedir; supone la opción jurídica del demandante para obtener la tutela judicial solicitada; y bŽ) un elemento puramente normativo, integrado por las concretas normas positivas alegadas por el actor. De este criterio intermedio o matizado pueden encontrarse ejemplos en la jurisprudencia, (cfr. SSTS 284/2014, de 6 de junio; 179/2014, de 11 de abril; 357/2014, de 19 de septiembre, 485/2012, de 18 de julio, entre otras).

22. En general se admite que ni los hechos accesorios, ni los preceptos legales, -las concretas normas positivas invocadas-, delimitan de forma distintiva o sustancial la causa de pedir. Por ello mismo, su apreciación libre por el juez no vicia el pronunciamiento de incongruente, y forma parte de las facultades amparadas por el iura novit curia. Pero sí altera la causa de pedir la circunstancia de que el juez tome en cuenta como criterio para fundamentar su decisión circunstancias de hecho no invocadas por las partes, o razonamientos jurídicos que no se desprendan, directa o indirectamente, de los términos en los que los litigantes han situado el debate contradictorio. Estos criterios los consideramos asumidos por el TS, por ejemplo en la STS 443/2023 de 31 de marzo se afirma:

"La jurisprudencia de esta sala ha negado que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como consecuencia de lo cual, como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 CE ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión."

23. En el caso, el MF ejercitaba, una acción declarativa de deslealtad de la práctica que se ha dejado referida más arriba, y con carácter acumulado, las acciones de cesación, la petición de publicación de la sentencia, y la imposición de multas coercitivas. La base jurídica de la demanda, de forma inequívoca, se basaba en la normativa de competencia desleal: desde su propio encabezamiento, y durante todo su desarrollo, tanto fáctico como jurídico, la demanda sostenía que la conducta imputada suponía una práctica agresiva por coacción o influencia indebida a los clientes, con trascendencia para determinar su comportamiento y alterar el mercado. En la fundamentación jurídica, también de forma palmaria, se invocaba la normativa de competencia desleal, en particular el art. 8 de la LCD, realizándose un notable esfuerzo de motivación para justificar la subsunción en dicha norma del comportamiento de la demandada. Es cierto que en la demanda se contenían referencias a la legislación de consumidores y usuarios, (al TRLDCU, arts. 3, 8, b), 19.1), pero tales referencias se enmarcaban en una mención más amplia, como una suerte de delimitación de un marco jurídico genérico, referido a la exigencia de protección de los derechos de los consumidores, con cita del art. 53 LOPJ y 5.1 LOPJ. Esta mención no justificaba una alteración de la causa de pedir, porque la protección de los consumidores también está en juego en la acción que ejercitaba el MF.

24. La sentencia rechaza expresamente que las normas invocadas en la demanda resultaran aplicables al caso, y que el marco jurídico que sustentaba la demanda, -la deslealtad de la conducta como contraria a las normas de competencia-, fuera correcto. El juez concluye que la conducta acreditada, cometida por Orange, carecía de relevancia para afectar al bien jurídico protegido en la normativa de competencia desleal, porque la conducta consistente en la inclusión del cliente en los ficheros de solvencia se producía una vez que se había extinguido la relación jurídica entre las partes, por lo que no podía afectar a la " libre y adecuada competencia en el mercado". Una vez razonada, -con alguna brevedad-, esa conclusión, el grueso de la sentencia se dirige a motivar la condena como basada en la infracción, por la conducta descrita, -sustancialmente coincidente con la imputada por el MF-, de las normas de la LDCU. En la tesis del juez, la conducta constituye una práctica no desleal, sino abusiva, y por ello infractora de lo dispuesto en el art. 19 y 86 TRLDCU, en particular de su apartado 7, como práctica que supone la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de derechos del consumidor.

25. La Sala considera que tal calificación alternativa modifica el punto de vista jurídico de la demanda, e impidió a las partes, -singularmente al demandado-, discutir la procedencia de tal calificación.

26. Podría argüirse que el grueso de la argumentación de la sentencia se enmarca en la misma fundamentación que la demanda, en la medida en que analiza si la conducta consistente en la inclusión de los clientes en los ficheros, en las particulares circunstancias del caso, cumplía o no con las exigencias de la legislación sectorial de protección de datos. En efecto, la sentencia considera que la finalidad de la práctica consistente en la inclusión en los ficheros no resultaba legítima, pues no se hacía con fines de acreditar o notificar la falta de solvencia del deudor, sino con una finalidad de inducción a la satisfacción de las deudas, y ello en sí mismo constituye una práctica abusiva. Sin embargo, entendemos que el análisis que proponía el demandante resultaba más complejo, pues debía analizarse si la conducta imputada, a la vez que suponía una actuación contraria a la diligencia profesional en la relación empresario-consumidor, era susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio.

27. El demandado, en su contestación, ciñó su defensa a rechazar que la conducta imputada resultara desleal, justificó que con la inclusión de los clientes en los ficheros se estaba ejercitando un derecho concedido por el ordenamiento, y rechazó que ello supusiera una coacción, o que de esta forma se tratara de generar una influencia indebida en el consumidor medio. El demandado nada razonó sobre la posible abusividad de la práctica, en el sentido del TRLDCU, por lo que el cambio de calificación pudo afectar a su derecho a la efectividad de la tutela judicial.

28. Por estos motivos, consideramos que la sentencia resultó incongruente, por lo que el recurso formulado por Orange debe verse estimado.

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

29. El Ministerio Fiscal insiste en el planteamiento de la demanda, al calificar la práctica como desleal por agresiva. No se hace mención en la demanda a la infracción de la cláusula general del art. 5 LCD. En particular el recurso considera irrelevante el argumento utilizado por el juez mercantil, en el sentido de que la práctica no puede resultar desleal al realizarse la inclusión en el fichero una vez que el cliente ha puesto fin a la relación jurídica con Orange. De este modo, -según la sentencia-, la práctica resulta inocua, al no tener capacidad de influir en la libertad de elección del consumidor, pues éste ya se habría desvinculado de la compañía.

30. El argumento de la sentencia no puede compartirse. Como sostiene el fiscal, la propia LCD, en su art. 2.3, precisa que su ámbito objetivo de aplicación se extiende a cualquier acto de competencia desleal realizado antes, durante o después de una operación comercial o contrato. La norma es transposición de la Directiva 2005/29/CE, cuyo art. 3 establece que resultará de aplicación a las prácticas desleales de las empresas en relación con los consumidores antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto, en línea con lo expuesto en su considerando 13. Por tanto, la circunstancia de que el comportamiento supuestamente desleal se lleve a cabo después del fin de la relación comercial entre el consumidor y el empresario, no es óbice para la aplicación de la normativa de competencia desleal, ni puede excluir, por esta sola circunstancia, que el comportamiento imputado distorsione el comportamiento económico del consumidor. En el contexto descrito en la demanda, si la inclusión de los clientes en el fichero se produjera en las circunstancias descritas por el fiscal, el hecho de que la relación jurídica entre Orange y el cliente hubiera finalizado, no sólo no sería obstáculo para considerar que el cliente se sintiera influido por la práctica desleal, sino que, precisamente, la finalidad de ésta, -lo que la convertiría en práctica ilegítima-, sería obligar al cliente a abonar una deuda con la que no está conforme, ante el temor a los inconvenientes sufridos por la inclusión en el fichero de morosos. Por ello, el hecho de que la deuda se reclame al finalizar la relación jurídica, cuando antes no había existido ningún impago, no es causa, por sí misma, de inaplicación de la norma. La sola circunstancia de haber finalizado la relación jurídica resulta irrelevante a los efectos de calificar la conducta como desleal.

31. El art. 8 LCD es transposición de los arts. 8 y 9 de la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. La Directiva, incorporada al Derecho español por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, determinó la modificación de la cláusula general del art. 5 LCD, al tiempo que introdujo dos tipos especiales de conductas desleales: las prácticas comerciales engañosas, y las prácticas comerciales agresivas. Es agresiva la práctica comercial que merme o pueda mermar, de manera significativa o relevante, la libertad de elección o conducta del consumidor en relación con el producto o servicio de que se trate, y por ello pueda afectar, o afecte, a su comportamiento económico. La conducta se describe como el empleo de acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o la realización de influencia indebida. El apartado 2 del art. 8, transposición del art. 9 de la Directiva, obliga a tomar en cuenta, entre otras circunstancias contextuales al acto en cuestión, el momento o lugar en que se produzca, su naturaleza o persistencia, el empleo de un lenguaje amenazador o insultante, la explotación del infortunio del consumidor, la oposición de obstáculos no previstos en el contrato para el legítimo ejercicio por el consumidor de sus derechos, o la amenaza de " ejercer cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercitarse".

32. Según la demanda, la conducta de Orange resulta subsumible en dicho tipo especial cuando incluye a sus clientes en el registro de morosos, ante el impago de deudas reclamadas una vez que el cliente ha causado baja. La demanda, como es lógico, no califica de desleal la práctica de incluir en el registro de morosos a los clientes deudores cuando se cumplan los requisitos legales, sino el incluirlos, -o la amenaza de hacerlo-, en unas circunstancias concretas, caracterizadas por los siguientes datos: a) por la inexistencia de reclamaciones anteriores, durante toda la relación contractual; b) el contrato se extingue por transcurso del término, por voluntad del cliente con anterioridad a dicho plazo, (cuando no existe compromiso de permanencia, o previo abono de la penalidad correspondiente), o por voluntad del cliente basada en el incumplimiento por Orange de las condiciones del servicio; c) manifestada dicha voluntad, Orange reclama una deuda por primera vez, que no es atendida por el cliente. En opinión del fiscal, la inclusión en el fichero es automática, a todo evento, lo que demostraría que la inclusión en el fichero se realiza con la finalidad de coaccionar y obtener el pago; se forzaría así al cliente a pagar aunque la discusión sobre la deuda resulte legítima.

33. Para justificar esta afirmación, como decimos, se aportaron al proceso, en primera y segunda instancia, sentencias condenatorias por violaciones al derecho al honor de los demandantes, motivadas por la inclusión indebida en ficheros de morosos. Así, se aportan diez sentencias dictadas por órganos judiciales radicados en esta provincia, recaídas en litigios entre un solo demandante y la demandada, en los que: a) la deuda reclamada no era justificada porque Orange había prestado de forma deficiente el servicio; b) se pretendía cobrar una deuda inexistente, porque el cliente se había dado previamente de baja; c) se pretendía cobrar una deuda por permanencia cuando no había derecho a cobrar tal penalización; d) se pretendían cobrar cantidades indebidamente por mantenimiento de línea; e) la deuda tuvo origen en la conducta negligente de Orange, por cargar los recibos equivocadamente en una cuenta sin saldo; f) se facturaron mensualidades con posterioridad a la decisión de portabilidad; g) se pretendió cobrar una deuda por alquiler de un codificador, pese a que se había devuelto oportunamente. Los diez casos a que se refieren las sentencias dictadas por órganos judiciales del resto de España se fundamentan en circunstancias similares.

34. Desde hace algunos años, la inclusión de deudores en los ficheros de morosos, (" sistemas comunes de información crediticia", en la denominación legal), constituye una relevante bolsa de litigiosidad en la justicia civil, al punto de que puede calificarse de una modalidad de litigación en masa. En la mayoría de los casos, los deudores accionan contra las entidades que regentan los ficheros de solvencia, y contra los acreedores que promovieron su inclusión, al considerar que la inclusión ilegítima de datos personales supuso una intromisión ilegítima en su derecho al honor, en línea con el máximo reconocimiento, como derecho fundamental, del derecho a la protección de los datos personales, ( art. 18.4 CE; SSTC 94/1998 y 292/2000). En la actualidad este derecho viene reconocido en el Derecho originario europeo: art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales y en el art. 16.1 TFUE.

35. La jurisprudencia, al menos desde 2006, y la legislación, (primero con la antigua LO 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, LORTAD, art. 28; la más tarde con la LO 15/1999, de 13 de diciembre, art. 29), fueron estableciendo los requisitos para el tratamiento de datos de carácter personal por las empresas dedicadas a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito. La normativa vigente viene constituida por el Reglamento UE, 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, y por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, en particular, en cuanto a la inclusión de datos en ficheros de solvencia, por lo dispuesto en su art. 20.

36. La STS del pleno de 24.4.2009 afirmó que la lesión del honor por la inclusión en un registro de morosos se produce cuando se falte a la veracidad, esto es, cuando la inclusión " resulte errónea"; ( SSTS 226/2012, de 9 de abril; 13/2013, de 29 de enero; la STS 176/2013, de 6 de marzo exigió la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y un requerimiento previo de pago al acreedor, en aplicación del RD 1720/2007, de 21 de diciembre; esta sentencia afirmó que "...la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman."

37. Pero esta afirmación debe entenderse en el contexto de la violación del derecho al honor, que tiene como presupuesto que la inclusión en el fichero no resulte legítima, porque no se cumplan los requisitos exigidos en la normativa aplicable, (el art. 20 LOPD). Si no se cumplen los requisitos legales, la inclusión en el fichero es susceptible de vulnerar el honor, y ello revela un comportamiento espurio consistente en obtener indirectamente el cobro de la deuda. Contrariamente, si la inclusión fue legítima, no hay riesgo de que se utilice la facultad legal con fines espurios. Los ficheros tienen como finalidad el registro de datos personales sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y presentan la peculiaridad de que la inclusión se hace sin el consentimiento del afectado, de ahí la exigencia de rigor en la verificación de los requisitos legales: el principio de calidad de los datos, (exactitud, adecuación, pertinencia y proporcionalidad), y la presencia de un interés legítimo en la inclusión y en el acceso a la información.

38. El principio de calidad de los datos exige que éstos resulten exactos. La exactitud se refiere a las exigencias objetivas que debe cumplir la deuda para que pueda incluirse al deudor en el fichero: se presume lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible, cuya " existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor, o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes", ( art. 20 LOPD). La cuantía de la deuda, en principio, no es relevante, por lo que el hecho de que se trate de pequeños importes no convierte en ilegítima la inclusión en el fichero, (el límite legal se fija en 50 euros, art. 20.1 LOPD).

39. Si el deudor no se ha opuesto a la deuda, pese a que el acreedor se la ha notificado, se genera una presunción de licitud en el tratamiento de los datos personales, en el bien entendido de que dicha oposición ha de resultar razonable o fundada, so pena de someter dicho requisito al arbitrio de la voluntad unilateral del deudor, (cfr. STS 62/2021, de 8 de febrero). La STS 945/2022, de pleno, de 20 de diciembre, ha mantenido la exigencia de la previa notificación de la deuda, si bien ya no resulta preciso, -por contraste a lo establecido en la anterior normativa-, que en el requerimiento se advierta al deudor de la inclusión en el fichero, si tal advertencia se realizó ya en el contrato. También ha declarado el TS que, mientras que es exigible al acreedor delimitar con precisión el origen y cuantía de la deuda, al deudor se le consiente mayor laxitud en su oposición, bastando con que su disconformidad resulte razonable.

40. En suma, para que la inclusión resulte legítima: a) el acreedor debe informar, en el contrato o en el momento del requerimiento, de la posible inclusión en uno o varios ficheros determinados; b) el acreedor debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación al fichero, requerimiento que tiene carácter recepticio; y c) la entidad responsable del fichero debe notificar al afectado la inclusión de sus datos, y debe informarle de la posibilidad de ejercer los derechos que la normativa sectorial le reconoce. El requerimiento previo al deudor evita la inclusión de personas que por error o descuido han desatendido sus obligaciones, ( STS 945/2022, de 20 de diciembre); en interpretación jurisprudencial el requerimiento tiene un carácter funcional, en el sentido de que debe dar oportunidad al deudor de discutir o abonar la deuda. También se ha entendido en ocasiones que la falta de requerimiento por sí misma no vulneraba el honor, (vid. STS 563/2019, de 23 de octubre), por lo que es exigible atener a las concretas circunstancias de cada caso. Estos requisitos han sido tratados profusamente por la jurisprudencia, como resulta notorio.

41. En los casos con los que ilustra el fiscal su demanda, se desprende que la deuda reclamada, o no cumplía los requisitos de certeza y exigibilidad, o la oposición al pago del deudor se entendió justificada. También parecen incluirse casos en los que la existencia de la deuda resultaba dudosa, en cuyo caso no se cumpliría el principio de exactitud de los datos. Por ello, en dichos supuestos la inclusión en el fichero no fue legítima, lo que generó la violación del derecho al honor.

42. Pero, como apunta la mejor doctrina, los ficheros no son registros de sentencias de condena, de manera que el acreedor deba obtener previamente un pronunciamiento judicial que declara la existencia de la deuda y condene al deudor a su pago, (cfr. STS 245/2019, de 25 de abril). También es posible que, reclamada la deuda por el acreedor, la sentencia resulte absolutoria para el deudor por motivos procesales, en cuyo caso podría subsistir una deuda cierta, vencida y exigible, que legitime la inclusión en el fichero.

43. Pero además de los requisitos anteriores, la comunicación de datos al fichero debe cumplir los requisitos de pertinencia y de proporcionalidad. Por ello se ha afirmado que no es suficiente la existencia de una deuda cierta, sino que debe atenderse también a la finalidad del fichero, para juzgar si la decisión de su inclusión resultó pertinente y proporcionada a las circunstancias. La cuestión no resulta sencilla, en la medida en que para comprobar la presencia de estos requisitos debe atenderse a un conjunto de circunstancias que no están predeterminadas por la norma. El fichero, -se ha dicho-, no es simplemente un registro de deudas impagadas, sino que da publicidad a deudores insolventes, o a deudores que no quieren pagar sus obligaciones. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia insiste en que no es legítima la inclusión, o la amenaza de inclusión de los datos en el registro como medida de presión, en particular de deudas de pequeña cuantía, ahorrándose así los costes de su reclamación judicial. La jurisprudencia, -no sólo las sentencias invocadas por el fiscal, sino también la jurisprudencia del TS, como las SSTS 174/2018, de 23 de marzo, o la 740/2015, de 22 de diciembre)-, insisten en que no resulta legítima la inclusión en el fichero cuando existen discrepancias con la facturación, o ésta es dudosa, o se pretenden imponer penalizaciones injustificadas.

44. Pero para que todas estas conductas sean interpretadas como resultado de una práctica debería demostrarse la existencia de una actuación preordenada por parte de la demandada de incluir a los clientes en los ficheros como medio de coacción, en supuestos en los que no concurrieran los requisitos legales para su legítima inclusión en el fichero. (el art. 8 LCD alude a la amenaza de una acción que no hubiere derecho a ejercitar). Si así fuera, la conducta podría calificarse como práctica comercial agresiva, pues coacciona al cliente a pagar una deuda con la que no está conforme, ante la amenaza de verse incluido en un fichero de solvencia.

45. La Sala considera que la aportación de veinte sentencias en las que se apreció la lesión del derecho al honor no resulta suficientemente acreditativa de la existencia de la práctica que describe el demandante, por dos razones esenciales: a) por la irrelevancia de dicho número en términos relativos, teniendo en cuenta las cifras de clientes y de impagos de la entidad, (20 millones de clientes en el territorio nacional, 5,5 millones de devoluciones de recibos; b) porque, como hemos señalado, las reclamaciones judiciales en materia de derecho al honor por la inclusión en ficheros constituye hoy un fenómeno de litigación en masa, que genera miles de resoluciones judiciales, en sentido estimatorio y desestimatorio, pues en todos los casos se exige un cuidado análisis de las circunstancias concurrentes. Por ello, la cita de art. 32.1 TRLCU, no resulta atinada. Las sentencias que han descrito el comportamiento de la demandada como " método de presión", " instrumento coactivo", o " presión ilegítima", se ciñeron a los concretos hechos probados en cada procedimiento, sin que resulte posible, insistimos, obtener una conclusión de alcance general sobre que tales métodos constituyan una estrategia preordenada para forzar a los clientes al pago de deudas con las que no estén conformes.

46. El dictamen aportado por la demandada explica el proceso de facturación de los servicios desde el alta del cliente. Dicho proceso se encuentra regulado por normativa administrativa sectorial que exige su verificación anual, con presentación del resultado de la auditoría a la Secretaría de Estado para Avance de Calidad, (SEAD). El último informe fue emitido por la entidad AE NO R, y en él se verifica que el sistema de facturación y cobro cumple con los requisitos legales. También se explica en el informe el proceso de baja definitiva de las líneas, que se produce en el plazo de dos días hábiles desde que se recibe la documentación pertinente. En ese momento, según se dice en el informe, se gira una última factura de los servicios prestados hasta el momento de la baja, cobrándose la parte proporcional de la cuota mensual correspondiente y los importes pendientes de amortización del terminal adquirido a plazos, así como el cargo por baja anticipada si hubiere compromiso de permanencia.

47. El informe describe también el proceso de gestión de cobro y recobro de las facturas. Se afirma en el informe que para que Orange proceda a la inclusión del cliente en el registro de morosos debe existir una factura impagada, vencida y exigible, transcurriendo sesenta días desde el vencimiento, y comprobándose previamente que el cliente no ha procedido a discutir la deuda a través de una reclamación judicial, arbitral o administrativa. El dictamen relata que el proceso pasa a un servicio diferente, de facturación y cobro, que recibe los ficheros de devoluciones bancarias y procede al recobro. El perito sostiene que Orange comunica con el cliente a efectos de tomar conocimiento del motivo de devolución de la factura, y se suspende el servicio, según permite la normativa administrativa, (RD 899/2009, de 22 de mayo). Si persiste el impago se produce la " inclusión del cliente con deuda en burós de crédito el día 60", advertencia que se incluye, -según el informe-, en las condiciones generales de los contratos con los clientes. También se describen los distintos sistemas que facilitan al cliente la realización del pago. Todo el proceso, descrito gráficamente en el informe, se encuentra automatizado y sometido a auditoría de calidad, (se verifica el cumplimiento de las exigencias de la norma ISO 9001, que cumple con los requisitos de calidad de la Orden IET/1090/2014, de 16 de junio). El perito concluye que en la descripción y funcionamiento del sistema no se detectan incidencias que puedan afectar a la gestión de calidad, cumpliéndose íntegramente con la normativa sectorial. Estas conclusiones no han sido desmentidas por ningún elemento probatorio en el proceso.

48. Frente a las conclusiones del dictamen, -aclarado convenientemente en el acto de la vista por su autor-, la única prueba que soporta las afirmaciones de la demanda ha consistido, como se ha dicho, en la aportación de algo más de veinte sentencias en las que se condenó a Orange por vulneración del honor de los demandantes, -que litigaban individualmente en cada proceso-, en las circunstancias que se han expresado más arriba. Como expresa el recurso de apelación, las inclusiones en fichero en el último año han sido de 2.904, en un total de 5 millones de recibos impagados, lo que es equivalente a un 0,05%. La Sala considera que esta muestra resulta notoriamente insuficiente, por sí misma, para justificar la existencia de una práctica que revele que la política de recobros prevé la inclusión en el fichero del cliente como método de coacción para obtener el cobro de la deuda pendiente. Los clientes que litigaron en los procesos cuyas sentencias se han aportado al pleito obtuvieron la satisfacción de su derecho con la declaración de vulneración de su derecho fundamental al honor, y con la condena a la demandada al pago de una suma pecuniaria en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Los casos enjuiciados en dichos procesos no revelan una pauta sistemática de actuación que permita inducir una estrategia de recobro a través de la inclusión, o la amenaza de inclusión, de los clientes en ficheros de morosos. La inclusión indebida debe analizarse caso por caso pues, en el sistema general de recobro que se ha descrito, la entidad demandada se muestra respetuosa con la normativa sectorial, al punto de que puede afirmarse que, con carácter general, el sistema operativo de inclusión de las deudas en los ficheros cumple con las exigencias del art. 20 LOPD. La afirmación del recurso de apelación en el sentido de que la inclusión en el fichero resulta " inexorable" o " automática", no es más que la consecuencia del modelo de negocio y del tipo de servicio que presta la compañía demandada, que da servicio a un enorme número de clientes.

49. Como deficiencia en la operativa del sistema de facturación o de recobro, el fiscal objeta en su recurso que no se contempla por la demandada la posibilidad de que se anule la reclamación de la deuda por resultar indebida, pero según el flujograma aportado, previamente a la decisión de inclusión en el fichero se espera un plazo de dos meses en el que Orange contacta con el cliente a través del envío de cartas de recobro y de mensajes de SMS informando del impago, a efectos de conocer los motivos de la devolución del recibo. También se expresa, -y no se ha aportado prueba en contrario-, que para que Orange ordene la inclusión en el fichero se comprueba previamente que no ha existido reclamación judicial, arbitral o administrativa. La normativa sectorial, ( art. 21 TRLCU), exige la implantación de un servicio de atención al cliente, con el que cuenta la empresa demandada, que debe cumplir las funciones previstas en dicha norma, que según el dictamen actúa en comunicación fluida con el servicio de facturación. Este servicio, de carácter gratuito, debe contar con una atención personal directa. No se objeta por el demandante la operatividad de esta clase de servicio en ninguno de los supuestos en los que se basa para inducir la práctica descrita en la demanda. Tampoco se acredita por el demandante que los diversos sistemas establecidos en el ordenamiento para facilitar las reclamaciones de los consumidores y usuarios del servicio resulten desatendidos en el proceso de reclamación; además de los servicios generales de solución de controversias de consumo, en el concreto sector en el que se opera existe una Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones y Servicios Digitales, (OAUT), con el doble objetivo de analizar y proponer la resolución de las controversias suscitadas entre los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y los usuarios, y de informar a los usuarios sobre los derechos que les asisten, entre ellos la tramitación de las reclamaciones de resolución de controversias con los operadores. Según el perito, si existe constancia de alguna reclamación, el proceso de inclusión en el fichero se paraliza. Esta afirmación no ha quedado desmentida con ninguna otra prueba.

50. El volumen de facturación, e incluso el número de recibos devueltos, (más de 5 millones al año), resulta normalmente incompatible con el establecimiento de un control humano, caso por caso, de las razones por las que se mantiene el saldo deudor tras la finalización de la relación contractual, en supuestos, -como los descritos en la demanda-, en los que no hubieren existido reclamaciones previas, forma de control que la legislación sectorial no exige.

51. En consecuencia, no apreciamos la existencia de una práctica que pueda subsumirse en la hipótesis de la norma del art. 8 LCD. La prueba aportada al proceso no permite razonar en la forma que propone el Ministerio Público. El sistema de facturación y recobro puede presentar deficiencias, de manera que conduzca a una inclusión indebida en los ficheros, pero estas deficiencias, ni son consecuencia necesaria de aquel sistema, ni revelan una práctica, dolosa o culpable, preordenada a utilizar la inclusión en el fichero, o la amenaza de que esto se produzca, como coacción para obtener el recobro de deudas que no resulten ciertas, vencidas y exigibles. La inclusión en los ficheros, con carácter general, según la operativa acreditada, resulta conforme con la normativa aplicable. La demanda debió verse desestimada.

52. La estimación del recurso interpuesto por Orange justifica la revocación de la sentencia de primera instancia. En su lugar, acordamos la desestimación íntegra de la demanda, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias, ( art. 394.4 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,