Sentencia Civil 471/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 433/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en juicio ordinario en ejercicio de acción de retracto legal de colindantes. En el recurso se invoca error en la valoración de la prueba al entenderse en la resolución recurrida que no concurren los requisitos exigidos por el art 1523 del Código Civil.

En la sentencia la juzgadora de instancia considera no acreditado que prevalezca en los demandantes el interés de utilidad pública, consistente en mejorar la producción agrícola, que persigue el legislador con el derecho de retracto y remarca que en la demanda nada alegaron sobre la finalidad pretendida con el retracto, y que de la prueba practicada se desprende que los retrayentes no se dedican profesionalmente a la explotación agrícola o ganadera y que en la finca de su propiedad no se desarrolla actualmente ninguna de estas actividades.

La parte demandada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Como señala la STS de 18 de julio de 2019, "La finalidad del retracto legal de colindantes o asurcanos es, como indica la Exposición de Motivos del Código Civil, "facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza". En consecuencia se trata de evitar la excesiva fragmentación de los terrenos rústicos en cuanto supone una situación claramente antieconómica."

En este sentido, en la STS de 12 de febrero de 2000 se indicaba que " la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de que evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares ( Ss. de 25-11-1895 , 11-2-1911 , 5-6-1945 , 17-12-1958 y 31-5-1959 ), prevaleciendo el interés de la agricultura y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1523, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general ( Sentencia de 22-1-1991 )". En el mismo sentido cabe citar las SSTS de 18 de octubre de 2007, 18 de abril de 1997 y 22 de enero de 1.991.

En la sentencia de esta Sección de 15 de julio de 2021 resumíamos la doctrina jurisprudencial en la materia:

"SEGUNDO.- El retracto legal se define, con S.TS. 17.10.2017 , como el derecho que por ministerio de la Ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en lugar del comprador; aunque, en realidad no supone subrogación en sentido propio, sino más bien una venta forzosa por parte del comprador al retrayente.

En concreto caso del retracto de colindantes o asurcanos se trata de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues, aunque puedan redundar en provecho de particulares, están motivadas por el interés general. Como excepción del principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece interpretación restrictiva, razón por la que se establece en el art. 1.524 CC un breve plazo de caducidad de nueve días para su ejercicio, si bien exigiéndose el conocimiento completo del art. transmitido para inicio del cómputo del plazo ( S.TS. 26.2.2009 ).

El art. 1.523 CC exige como requisitos que se trata de una finca rústica, que sea colindante, que concurra transmisión a título oneroso a un tercero, y que la cabida de la finca no exceda de una hectárea. Se tratará, pues, de finca rústica con destino a explotación agrícola en el momento de la perfección del contrato -aunque esté abandonada-, cuya calificación no depende de los términos utilizados por los interesados en el negocio transmisivo, sino de las circunstancias fácticas del caso concreto, así como de su efectivo destino ( SS.TS. 14.11.1991 y 18.4.1997 , citados en sentencia de esta Sección de 2.6.2008 ).

Es irrelevante en aplicación del retracto el carácter de agricultor del retrayente ( S.TS. 29.5.2009 ).

La finalidad del retracto de colindantes es facilitar remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica ( SS.TS. 20.7.2004 y 18.10.2007 ).

Así lo razonamos en nuestra sentencia de 30.10.2019 ."

En relación con el destino agrícola de la explotación, este ha de ser único o preponderante, como se indica en la SAP de A Coruña de 10 de mayo de 2023:

"1. Para que concurra el interés general concretado en la finalidad de obtener un mejor rendimiento o explotación agrícola de las fincas colindantes es necesario que la finca del retrayente se dedique de manera única o preponderante a esa explotación agrícola. El destino agrícola de la finca del retrayente es un requisito necesario para que prospere el retracto. La certeza de ese hecho es necesaria para la aplicación del artículo 1.523. Es un hecho que la parte actora ha de alegar y que tiene la carga de probar ( artículo 217.2 de la LEC )."

Para distinguir entre rústico y urbano a estos efectos, la jurisprudencia ( SSTS de 26 de febrero de 2010; 14 de noviembre de 1991; 10 de junio de 1954; y 8 de mayo de 1944) señala los siguientes criterios distintivos:

(a) Por su situación o emplazamiento en el campo o en la población.

(b) Por el aprovechamiento o destino -explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio-.

(c) Por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro.

Además, la jurisprudencia exige no sólo que se acredite una actividad agrícola o ganadera, sino también que la adquisición de la finca que se pretende retraer vaya a conseguir un mejor rendimiento de la explotación que realizaba el retrayente en la finca de su propiedad, pues el art. 1523 del Código Civil ha de ser interpretado en función de su espíritu y finalidad ( art. 3.1 del Código Civil), de forma que el cumplimiento de sus requisitos conlleve un resultado coincidente con el resultado pretendido por el legislador. Así lo recordaba la SAP de Lugo de 13 de diciembre de 2019, en la que, además, se indicaba: "Sobre el beneficio o repercusión que representaría la estimación de retracto y la explotación conjunta de las fincas se echa en falta una prueba adecuada al respecto, y ese beneficio es importante (sino trascendental) ya que, de no ser apreciable, tan protegible es el interés particular del que pretende retraer como el del adquirente, cediendo entonces el fin social que lo justifica."

Igualmente, en la SAP de A Coruña de 10 de mayo de 2023 antes citada se afirma:

"3. Es doctrina jurisprudencial reiterada que la finalidad del retracto legal de colindantes, regulado en el art. 1523 del CC es, como señala la propia Exposición de Motivos del Código sustantivo, facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece un obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza, uniendo así pequeños predios rústicos con el designio de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola, de manera que esta finalidad, en interés general de la agricultura, y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico particular, más o menos legítimas, debe presidir la interpretación del citado art. 1523 del CC , regulador de esta clase de retracto, que, como todos los retractos legales, constituye una limitación a la facultad de disponer libremente sobre la propiedad privada, a modo de carga de derecho público, pues, aunque pueda redundar en provecho de particulares, está motivada por el interés general ( SSTS 17 diciembre 1955 , 12 febrero 1972 , 19 octubre 1981 , 29 octubre 1985 , 22 de enero de 1991 , 31 octubre 1997 , 12 febrero 2000 , 20 julio 2004 , 8 de julio de 2019 ), denegándose la acción de retracto cuando, pese a concurrir los requisitos legales, su ejercicio contradice dicha finalidad y la función social que, en este aspecto, debe cumplir la propiedad privada ( STS 31 octubre 1997 )."

Y, en relación con los aprovechamientos de autoconsumo, señalaba la SAP de Baleares de 26 de abril de 2023 lo siguiente:

".... el interés público a que responde en este caso el retracto legal ha determinado una constante jurisprudencia en el sentido de exigir la cumplida justificación de que la finca del retrayente se destine al cultivo o a la ganadería, explotación que debe ser sistemática, permanente y exclusiva, con producción de resultados sensibles y proporcionados, quedando excluidos los supuestos en los que aun existiendo explotación agropecuaria su entidad es muy pequeña o responde a producciones esporádicas u orientadas al autoconsumo, o al mero esparcimiento o recreo o son complementarias de otro tipo de actividades ( STS 2 marzo 1973 , SAP Las Palmas 5 julio 2003 , SAP Vizcaya 9 octubre 2000 , SAP Asturias 9 junio 2003 ); y que la unión y cultivo de su finca y la que se pretende retraer redunde en su mejor aprovechamiento. Como señala la SAP de Asturias de 5 de noviembre de 2019 , haciendo cita de la STS de 9 de febrero de 1984 , esos presupuestos habrán de concurrir en el momento de verificarse la transmisión, sin que puedan influir las modificaciones que puedan operar con posterioridad."

En el mismo sentido, en la SAP de A Coruña de 10 de mayo de 2023 se afirma:

"2. El recurrente alega que la sentencia de primera instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada sobre el destino de su finca. Se basa en el informe pericial aportado con la demanda, en el que se dice que la finca se encuentra con un aprovechamiento agrícola típico de las casas del rural, con zonas destinadas a huerta y otras a cultivos anuales como patata, maíz, etc. También invoca las declaraciones de los testigos que manifestaron que la finca se cultiva y que en ella se plantan patatas, maíz y demás productos de huerta, tareas en las que algunos de esos testigos han colaborado.

3. Esa prueba no es suficiente para acreditar que la finalidad perseguida por el demandante de retracto sea la de obtener un mejor rendimiento o explotación de las fincas colindantes ( STS 20-7-2004 ). Acreditar esa finalidad exige demostrar que la finca se obtienen rendimientos adicionales a los inherentes al cultivo secundario familiar o autoconsumo."

Finalmente, ha de insistirse en que el derecho de retracto, por su carácter restrictivo de la libertad de contratación, ha de ser interpretado de forma restrictiva, como recuerda la STS de 18 de julio de 2019 antes citada:

".... el derecho de retracto, en tanto que supone una restricción a la libertad de contratación por razones muy especiales, ha de ser interpretado de forma restrictiva. Así lo tiene declarado esta sala, entre otras, en sentencia núm. 94/2008, de 4 de febrero , cuando afirma que

"Se trata en cualquier caso, y concretamente en el del retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general ( sentencia de 2 febrero 2007 , que cita en igual sentido las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004 ). En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma".

TERCERO.- Lo que plantea fundamentalmente el apelante en su recurso es su discrepancia respecto a la valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, en cuanto considera esta que no se ha acreditado que prevalezca en los demandantes el interés de utilidad pública, consistente en mejorar la producción agrícola perseguido con el derecho de retracto.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece:

"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. La sentencia valora las pruebas practicadas, y concluye que la parte apelante no ha acreditado la parte apelante no ha acreditado que prevalezca en los demandantes el interés de utilidad pública, consistente en mejorar la producción agrícola, que persigue el legislador con el derecho de retracto; y que de la prueba practicada se desprende que los retrayentes no se dedican profesionalmente a la explotación agrícola o ganadera y que en la finca de su propiedad no se desarrolla actualmente ninguna de estas actividades, conclusiones que comparte la Sala.

En la sentencia de instancia, se analiza en su cuarto fundamento la prueba practicada, y se alcanza aquella conclusión con los siguientes argumentos:

".... Sentado lo anterior, hay que indicar como los demandantes en la demanda nada alegaron sobre la finalidad pretendida con el retracto, unido lo anterior de que de la prueba practicada se desprende que los que los retrayentes no se dedican profesionalmente a la explotación agrícola o ganadera y que en la finca de su propiedad no se desarrolla actualmente ninguna de estas actividades. El perito D. Alfonso, se ratificó en su informe obrante en los folios 115 y ss. En el mismo se centró en agrupar la finca objeto de litis (la NUM000) con la finca NUM001, siendo claro y contundente que el objeto de su informe era la finca NUM001 de los demandantes, y su colindancia con la NUM000, manifestando que no había concentración parcelaria, siendo heterogéneas, indicando que una cosa era el aprovechamiento agrícola y otra el rendimiento económico, beneficiándose la finca NUM001 si se agregaba a la NUM000 por la superficie de la NUM001, siendo la solución de la dificultad del aprovechamiento agrario conseguir mayor superficie, pudiéndose mecanizar y evitar el abandono. Fue relevante cuando se le preguntó por la finca NUM002 ya que afirmó que solo acudió por la llamada finca NUM001, desconociendo que estaba en el retracto, desconociendo la extensión de la NUM002, sabiendo que daba a la carretera, desconociendo si en la finca NUM002 existía explotación agraria. Es más, cuando se le preguntó si vio vestigios de cultivo anterior manifestó el perito que no sabía el cultivo previo, añadiendo luego que la tenían laborando. Se le preguntó que debía de hacerse para poner una explotación vitivinícola manifestando que habría que establecer un sistema de emparrado y estructura de soporte, no constándole que tuviesen experiencia en la materia ni maquinaria . Recalcó que no visitó la finca NUM002 desconociendo sus m2( siendo importante destacar que es una finca grande), pero se le preguntó si una finca de las dimensiones de la NUM002 no tendría potencial vitícola, manifestando que no la había visto la finca. Es más, la finca NUM001 esta laborada hablando el perito de que su agrupase lafinca NUM000 se mejoraría el rendimiento agrario, desconociendo que rendimiento agrario en concreto, ya que la demandada acreditó que los actores no se dedican tienen la condición de agricultores o que se dediquen a dicha actividad como ocupación principal de obtención de ingresos(, así como manifestó la demandada D. Felipe reside en Madrid y es administrativo, con 67 años como se desprende del acta de requerimiento de la declaración de herederos abintestato folio 14 , Dª Marí Luz tiene 91 años(nacida el NUM003 de 1929 folio 18 y tiene reconocida una situación de dependencia en Grado I folio 76 , y D Eusebio de 65 años está jubilado folio 77, afirmando la demandada que es conocida su condición laboral de marinero folio 77). El dato de aportar la parte demandante unas pólizas de seguro de dos automóviles global agrícola( ARANGO AR Y KUBOTA) de fecha de efectos 31.05.2016 no acreditan que el mismo este en vigor en la actualidad y que esa maquinaria se utilizase en la finca NUM001.Tampoco el dato de que la actora de 91 años reciba una jubilación con fecha de efectos de 1 de julio de 1994( hace casi 30 años) por el sistemas especifico agrario tampoco acredita que la finca tenga en estos tiempos aprovechamiento agrícola.

Es más, en este sentido se acoge el informe pericial de la parte demandada D. Maximo cual analizó la finca NUM002 de los actores siendo contundente en afirmar que la misma no puede calificarse de minifundio, lindando con la carretera completamente urbanizada, contando con paseo para peatones y ciclistas delimitado por elementos de iluminación, rodaje diferenciado de hormigón , zona de convivencia de patones y coches sobreelevadas, pasos de peatones elevados así como reductores físicos de velocidad, existiendo comunas y luminarias de alumbrado público así como red de saneamiento em el mismo margen del vial, tendido eléctrico , agua y telefonía. Todos los servicios referidos se justifican por la zona en que se encuentra al ser turística y de ocio, a manos de 500 metros a pie de playa y contigua a las instalaciones del camping. La finca NUM000 tiene menos de una hectárea, mientras que la parcela de los actores, la NUM002 tiene una extensión superficial de una hectárea y media, encontrándose entre las más grandes. Es más, se analiza unafotografía que pone de manifiesto como en esa parcela solo se aprovecha el 30, 78 % de so extensión , manifestando el perito que se desconoce esta distribución si bien sería posible el aprovechamiento de toda la parcela NUM002.Se indicia como " el día de la visita de este profesional no aprecio ya cultivos reseñables en esta propiedad, únicamente unos pies dispersos de col, y en una zona ínfima de superficie. En cuanto a la parcela catastral NUM001, también propiedad del promotor del retracto, se encuentra en estado de inculto, con vegetación espontánea en su interior, u no se constatan tampoco zonas cultivas en la última imagen aérea disponible del PLAN NACIONAL DE ORTOGRAFIA AEREA...Tampoco resulta la zona idónea para muchos cultivos. Aparte de que, independientemente de la catalogación municipal urbanística, como se ha indicado , la tendencia del área estáencaminada eminentemente al uso habitacional, turístico y de ocio. Al situarse amenos de 500 metros de pie de playa y contigua a las instalaciones del camping. No conoce en la zona este profesional explotaciones agrícolas o cultivos agrícolas de carácter profesional que vengan desarrollándose." En la vista el perito fue claro al responder que del análisis de las fincas NUM001 y NUM002 que no se trabajaban al 100%, un cultivo especifico, no observado nada de cultivo el día que fue. En cuanto a dedicar una finca para la explotación vitivinícola indicó que debían de obtener se licencias, siendo importante entrar en la denominación de origen, siendo necesario una formación específica, con maquinaria para tal fin, con estructuras para colocar la parra y guardar la maquinaria y elementos. Defendió en la vista que es igualmente de legitimo un uso turístico que el de otra explotación para la parcela NUM000, indicando que las parcelas de autoconsumo no suelen ser grandes, añadiendo que esta zona no tenía explotaciones agrícolas de renombre, no siendo una zona de gran cantidad de viñedos .La parte demandada aportó un segundo informe pericial de D. Baldomero el que atendiendo a la normativa de la Ley del suelo de Galicia, se permite que se puedan dar muchas opciones para el uso turístico, o actividades de ocio, atendiendo que la parcela NUM000 esta próxima al camping, siendo una actividad propia del objeto social de la empresa demandada, concluyendo que " no puede admitirse que la finca solo pueda destinarse a usos agrícolas, y es claro que el terreno es compatible con los usos del objeto social de la empresa" En la vista el perito indico que la parcela NUM000 no podría calificarsecomo terreno eminentemente agrícola, teniendo cerca zonas urbanizadas, servicios en la zona,

Es por ello como en el presente supuesto, la parte actora no ha probado, conforme a la carga que le incumbe en relación con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, con el ejercicio del derecho a retraer, pretenda la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola. Por el contrario, se pone de relieve que la verdadera finalidad perseguida por los retrayentes no es la de obtener un mejor rendimiento o explotación agropecuaria de las parcelas colindantes, desconociéndose su verdadero destino ya que nada acreditó, sin que ninguna de ellas se dedique en la actualidad a explotación agrícola, ganadera o forestal, con independencia de su condición originaria de fincas rústicas, de modo que no se crédito que se dedique a tal actividad y en las fincas no se desarrolla ninguna explotación agrícola o ganadera, como ha corroborado la prueba documental y pericial practicada. Si bien es cierto que la condición de profesionales de la agricultura de los retrayentes no es necesaria para que la acción prospere, también lo es que el hecho de no dedicarse actualmente a las tareas agropecuarias, unido a los demás datos expuestos, es un elemento de prueba más de que las fincas litigiosas no deben ser calificadas como rústicas, a los efectos expuestos. Lo demandantes no han justificado los hechos constitutivos de su pretensión cuya carga probatoria le incumbía. No ha probado que la finca estuviese destinada a explotación agrícola y que éste fuese el elemento preponderante, como exige la jurisprudencia. Tampoco se probó que mediante la pretendida agregación se obtuviese una mejora de la producción agrícola ( STS 29 de octubrede 1985 y 02 de febrero de 2007 ) siendo ésta la finalidad perseguida mediante tal precepto legal, ni se practicó prueba alguna sobre el beneficio que representaría la explotación conjunta de ambas fincas. No ejerce el demandante actividad profesional agrícola, ni consta se dedique preferentemente a actividades agrarias, por sí, o utilizando terceros. Pero, en cualquier caso, es evidente que la acción ejercitada no satisface, por este sólo motivo y al margen de otras consideraciones, la finalidad legal perseguida, que justifica el instituto del retracto de colindantes y debe inspirar la interpretación del art. 1523, párrafo primero, del CC , fundamento de la demanda. Por todo lo anterior existe una falta de prueba por parte de la parte demandante que da lugar a la desestimación integra de la demanda."

Es muy significativa, tal y como destaca la juzgadora de instancia, la omisión en la demanda de cualquier referencia al destino agrícola de las fincas de los actores y al proyecto de mejora de la explotación con adquisición de la finca colindante. Tal omisión debería conllevar de plano la desestimación de la demanda, pues se refiere a hechos imprescindibles para fundamentar la pretensión ejercitada relativa al derecho de retracto de colindantes, que es necesario que sean alegados en la demanda, y cuya introducción en la audiencia previa, que tampoco se produjo, hubiera constituido una alteración sustancial de las pretensiones formuladas, proscrita por el art. 426 de la LEC, sin que se trate, evidentemente, de hechos nuevos o de nueva noticia, sino de hechos relevantes para sustentar la acción ejercitada omitidos en la demanda. Son numerosas las sentencias que aluden a la necesidad de explicitar tales circunstancias fácticas en la demanda, como, por ejemplo, la SAP de Coruña de 10 de mayo de 2023, o las SSAP de Lugo de 10 de enero de 2018 y 13 de diciembre de 2019. En esta última se afirma:

"Efectivamente, decir, en primer lugar, que en la demanda no se hace referencia a la justificación del retracto y finalidad pretendida, y sí tan solo, con mención del artículo 1.523, a los requisitos legales para la prosperabilidad de la acción ejercitada (condición de propietario de los retrayentes, colindancia entre las fincas, naturaleza rústica de las finca y requiso temporal), pero no se efectúa ninguna indicación sobre la conveniencia de unir las fincas al objeto de facilitar la posesión de una sola.

Es en el escrito de recurso de apelación cuando se alega la condición del profesional de la agricultura de los demandantes, indicando que poseen varias cabezas de ganado por lo que la explotación ganadera se verá reforzada y mejorada con la adquisición de la nueva finca.

Además de que todas estas alegaciones se ha realizado sorpresivamente en el escrito de interposición del recurso toda vez que la demanda guarda silencio sobre la finalidad del retracto pretendido, tampoco lo expuesto resulta suficiente a los fines pretendidos."

En todo caso, se coincide con las apreciaciones sobre la prueba practicada realizadas por la juzgadora de instancia.

Las propias manifestaciones del perito de la parte actora, en las que indica que sólo estudió la parcela NUM001 y no la NUM002, revelan la inutilidad de su dictamen a efectos de acreditar el destino agrario de la parcela NUM002 de la parte actora, la de mayor extensión, de más de una hectárea, frente a las poco más de seis áreas de la otra parcela de los actores, la NUM001, afirmando expresamente que desconocía si en la finca NUM002 existía explotación agraria, la cual no visitó.

En cuanto a la parcela NUM001, afirma que está trabajada ("laboreada"), pero no indica el cultivo concreto, afirmando que en el catastro figura como cultivo o aprovechamiento el de viña, de lo que se infiere que no existen viñas al visitar el perito la finca, limitándose el perito en su informe a analizar las posibilidades de aprovechamiento de aquella, pero sin abordar su real y concreta explotación en ese momento, pese a que es exigido acreditar el destino de la finca a explotación agrícola en el momento en que la parte demandad adquiere la finca retraída ( SAP de Pontevedra de 15 de julio de 2021, SAP de Baleares de 26 de abril de 2023). Importa el uso o destino concreto en ese momento, no el posible, y las posibilidades de mejora derivadas de la adquisición de la finca retraída en función de esa concreta explotación, por ello son irrelevantes las posibilidades de explotación futura de la finca de la parte actora unida a la parte retraída si no constituyen una mejora de una explotación agrícola existente y en funcionamiento.

De la prueba pericial aportada por la parte demandada, única que aborda la situación de la finca NUM002, se desprende que sólo se aprovecha un 30,78% de su superficie, según aprecia en una fotografía, y que el día de la visita sólo se apreciaban unos pies dispersos de col, estando sin cultivar con vegetación espontánea la finca NUM001.

Las imágenes aéreas a las que se refiere la parte apelante no nos permiten discernir los concretos aprovechamientos efectuados, además de que en algunas no constan sus fechas, a fin de comprobar si se refieren al momento en que se produjo la transmisión de la finca objeto de retracto, otras son del año 2016, anteriores al momento de la transmisión. En todo caso, es cierto que partes de la finca NUM002, que no la NUM001, parecen estar trabajadas, pero ello no resulta suficiente, sino que, como hemos indicado, resulta necesario acreditar que la finca se dedicaba de manera única o preponderante a esa explotación agrícola, explotación que debe ser sistemática, permanente y exclusiva, con producción de resultados sensibles y proporcionados, quedando excluidos los supuestos en los que aun existiendo explotación agropecuaria su entidad es muy pequeña o responde a producciones esporádicas u orientadas al autoconsumo, como sería el maíz o las hortalizas, que afirma la apelante se observan en las fotografías, explotación distinta a la vitivinícola que, según se infiere del recurso pretende realizar, pero no realizaba, y que hace irrelevante la referencia a la noticia de prensa sobre los planes de explotación de una concreta bodega.

No se ha practicado prueba alguna de que la explotación de las parcelas de los retrayentes genere rendimientos relevantes, no aportándose declaraciones tributarias, facturación, etc.

Tampoco se ha acreditado la inscripción en el censo de actividades económicas de la AEAT o en registros administrativos como el Registro General Agrario, por ejemplo; ni la existencia de maquinaria agraria; ni la contratación de trabajadores para trabajar las fincas, entendiendo que desde luego Doña Marí Luz, de 91 años, y Don Felipe, residente en Madrid, no lo hacen, sin que conste que lo haga tampoco Don Eusebio, de 65 años.

Y aunque la falta de registro no excluye la posible explotación agrícola de la finca, ello es así de existir prueba a través de la que se pueda constar que cuando se ejercita el retracto existía una explotación sistemática, permanente y exclusiva, con producción de resultados sensibles, lo que no apreciamos concurra en el supuesto litigioso.

Contestando a puntuales alegaciones de la parte apelante, ha de señalarse que es cierto que el Código Civil no exige que los retrayentes ostenten la condición de agricultores, pero ello no lo ignora la juzgadora de instancia, pero valora tal circunstancia en relación con la ausencia de prueba sobre la concreta explotación agrícola de la finca. Señala a este respecto la SAP de A Coruña de 10 de mayo de 2023 lo siguiente en relación a un supuesto similar:

"CUARTO.- La condición de agricultor y el retracto

1. No hay aplicación indebida del artículo 1523 del Código Civil o de la jurisprudencia. Coincidimos con la parte apelante en que la norma y su interpretación no exigen que el retrayente tenga la condición de agricultor.

2. La sentencia apelada no basa su decisión en que el apelante no tenga la condición de agricultor. Tampoco la sentencia que ahora dictamos en segunda instancia. Lo único que se dice en ambas resoluciones es que la condición de jubilado y no de agricultor es un hecho probado, uno más, que sirve para presumir que el destino principal de la finca no es la exploración agrícola. Requisito, éste último, que sí se exige para que prospere el retracto y cumpla su finalidad."

Alega la apelante que no se ha tenido en cuenta la Ley 11/2021, de 14 de mayo, de recuperación de la tierra agraria de Galicia, para apoyar la actividad agrícola, entre cuyos objetivos está el "Prevenir y luchar contra el abandono de las tierras agroforestales, estableciendo medidas de recuperación, agrupación, redimensionamiento, mejora estructural y de infraestructuras que faciliten su movilización para uso agroforestal y prestando atención especial al fomento de la constitución de iniciativas de gestión y aprovechamiento conjunto de las tierras recuperadas", y que en este caso caso el interés general que hay que proteger no es el de instalar un camping en zona rústica, sino la plantación de viñedo como proyecto agrario o la continuación de la plantación de maíz dada la necesidad de cereales que existe actualmente.

Se trata de alegaciones novedosas no introducidas en la instancia y que, por ello, no pueden ser analizadas en la alzada. En todo caso, son ajenas al ámbito de la jurisdicción civil y a la institución del retracto de colindantes cuya finalidad, ámbito y requisitos hemos examinado, ello sin perjuicio de las decisiones que las autoridades administrativas puedan adoptar respecto a las concesiones o denegaciones de licencias o autorizaciones en relación con las actividades que se pretendan realizar en las parcelas de una y otra parte. Por ello, carecen de relevancia el artículo de prensa de la Voz de Galicia relativo a la denuncia del Alcalde de O Grove sobre la proliferación de campamentos de turismo en suelo rústico, abogando por la protección del rural o el DVD que registra el Pleno de 26 abril de 2021 tratando la problemática instalación de campamentos turísticos en suelo rústico.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación examinado.

CUARTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación