Sentencia Civil 457/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 478/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas en materia de familia, presentada por Dña. Raimunda, frente a su ex cónyuge D. Jacobo, respecto del hijo común menor de edad, Rafael, se modificaron las adoptadas en la sentencia dictada en fecha 11/11/2019. en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el núm. 436/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de O Porriño, y se acordó

- el ejercicio compartido de la patria potestad sobre el menor por ambos progenitores;

- la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre en exclusiva;

- la fijación de un régimen de visitas consistente en un fin de semana cada dos meses y mitad de vacaciones de verano y Navidad, siendo los gastos de viaje del menor de cargo del padre;

- la asignación al hijo y la madre del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000- NUM001, DIRECCION000 (Pontevedra), debiendo el padre continuar asumiendo el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble; y,

- la obligación del padre de abonar, en concepto de alimentos para para el hijo menor, la cantidad de 430 €/mes, a pagar dentro de los 7 primeros días de cada mes y actualizable conforme a las variaciones del IPC, repartiendo la contribución al pago de los gastos extraordinarios en un 70% para el padre y un 30% para la madre mientras persista la situación de inactividad laboral de ésta, y por mitad cuando acceda a un trabajo remunerado o perciba ingresos equivalentes al SMI.

2.- Recordemos, para mayor claridad, que, en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 11/11/2019, las partes habían pactado inicialmente el ejercicio conjunto de la patria potestad y la guarda y custodia compartida del hijo menor por ambos progenitores, por períodos alternativo de una semana, alternándose en el uso de la vivienda en los períodos en los que tenga que entrar a residir el otro progenitor con el menor, así como que ambos se harían cargo íntegramente de todos los gastos del hijo menor (alimento y vestido) en los periodos en los que les correspondiera tenerlo en su compañía, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad.

3.- Más concretamente, el debate en esta alzada, al no cuestionarse los pronunciamientos relativos al ejercicio conjunto de la patria potestad, la asunción de la guarda y custodia en exclusiva del hijo menor por la madre, el régimen de visitas y comunicaciones para el padre, y la asignación del uso y disfrute de la vivienda al menor y a la madre encargada de su guarda, se centra en los siguientes puntos:

1º El importe de la cantidad que el progenitor no custodio, D. Jacobo, debe abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, y la contribución de cada progenitor en los gastos extraordinarios.

2º La distribución entre los progenitores de los gastos de desplazamiento del menor para el cumplimiento del régimen de visitas.

3º La participación de cada parte en el abono de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial.

4.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada y, tras valorar que (i) el menor tiene los gastos propios de su edad (16 años) y entorno socio-económico en el que se desenvuelve, (ii) la Sra. Raimunda se encuentra en una situación económica delicada, pues figura inscrita como demandante de empleo, y no es beneficiaria de una prestación/subsidio por desempleo ni percibe pensión del sistema de Seguridad Social ni otra pensión pública, habiendo sido los hermanos y padres de la demandante quienes, mediante transferencias bancarias, le han proporcionado los recursos necesarios para atender sus necesidades y las de su hijo, y (iii) el Sr. Jacobo es profesor titular de la Universidad DIRECCION001 y tiene ingresos netos mensuales superiores a los 2.700,00 €, con los que debe atender el importe del alquiler (630,00 €/mes) y la cuota del préstamo hipotecario, cuantifica en 430 €/mes, frente a los 500 €/mes solicitados por la actora en el juicio y los 120 €/mes ofrecidos por el demandado, la cantidad a abonar por el actor en concepto de alimentos (cfr. FD 6º).

5.- Respecto al reparto de los gastos extraordinarios, a la vista de la diferente situación económica de uno y otro progenitor, la sentencia entiende que no puede hacerse por mitad, sino que debe ser proporcional, al menos mientras persista la situación de inactividad laboral de la demandante, por lo que atribuye al demandado el 70% de los mismos y a la demandante el 30%, precisando que se abonarán por mitad cuando la demandante acceda a un trabajo remunerado o perciba ingresos mensuales equivalentes al salario mínimo interprofesional.

6.- Con relación al pago de las cuotas del préstamo, la sentencia rechaza la petición del actor sobre distribución al 50% con la actora, primero, porque no se acredita que en la sentencia de 11/11/2019 se hubiera hecho previsión alguna al respecto, más que la mera mención a la existencia de una cuenta bancaria común " destinada a gastos del menor y otro tipo de gastos como seguro de hogar, etc."; y, segundo, la demandante reconoce que es el demandado quien paga la hipoteca, pero la diferencia de ingresos entre uno u otro, hace que se estime adecuado mantener la obligación de D. Jacobo de abonar la hipoteca que grava la vivienda en tanto de ese modo se atiende una de las necesidades básicas del hijo menor, que necesita la vivienda.

7.- Finalmente, en cuanto al pago de los desplazamientos del menor para el desarrollo del régimen de visitas, la sentencia razona que ha sido el padre quien, por los motivos que fuere, " ha ejercitado su legítimo derecho de trasladarse del domicilio pero con ello ha provocado una mayor dificultad, dada la distancia entre los lugares de residencia, para el ejercicio del derecho de visitas, más que la que resultaría si el lugar de residencia fuera en la misma localidad o cercana, circunstancia por la que se estima improcedente eximirle del pago de tales gastos, incluso se estima improcedente eximirle del pago de una parte de tales gastos de viaje considerando la notable diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor como posteriormente se expondrá".

8.- Disconforme con estos concretos pronunciamientos, el demandado D. Jacobo interpone recurso de apelación, que articula sobre tres motivos:

1º En primer lugar, alega que la sentencia incurre en error al aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la obligación del pago del préstamo hipotecario por los cónyuges que lo concertaron estando casados en régimen de gananciales, doctrina de la que se desprende que tanto si partimos de su consideración como carga del matrimonio, como sí no, de modo que se atienda simplemente al título constitutivo, debe atribuirse el pago de la cuota mensual a ambas partes hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2º En segundo lugar, denuncia que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, puesto que, por un lado, tras afirmar que no ha quedado acreditado que el menor, de 16 años, " tenga cuantiosos gastos", fija una pensión muy superior a la propuesta ab initio por la propia demandante; por otro lado, esa cuantía se obtiene sin descontar las cargas que se atienden con el salario del demandado ni el hecho de que, con la atribución de la vivienda, se está cubriendo una necesidad básica del menor, ni, en última instancia, con la cuantía de los ingresos del demandado que, en 2021, percibió de 15.018,56 €. Propone que se fijen en la cuantía de 321 €/mes.

3º Como tercer y último motivo, impugna el reparto de los gastos extraordinarios y de los gastos de desplazamiento del menor, el primero porque " fai recaer a desigualdade do reparto na vontade da demandante e non na proporcionalidade dos gastos, xa que logo, a situación de inactividade laboral podería persistir o tempo que ela quixera, ou quedar condicionada á comunicación do efectivo cambio nesa situación persoal"; y el segundo, porque no estamos ante un reparto equitativo, ya que, si bien es cierto que D. Jacobo reside en otra Comunidad Autónoma, no es menos cierto que Dña. Raimunda no se encuentra en la situación económica delicada que se recoge en la sentencia, por lo que el coste de esos gastos debe repartirse por mitad.

9.- Tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del divorcio, como fundamento para fijar la pensión de alimentos y variar la fórmula de contribución a los gastos extraordinarios.

10.- Tanto el art. 90 penúltimo párrafo (" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"), como el art. 91 del Código Civil (" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"), contemplan la posibilidad de modificar las medidas inicialmente adoptadas, bien de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador, bien en su defecto mediante sentencia, siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias.

11.- Como destacan dichos preceptos, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones "sustanciales", expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

12.- La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC.

13.- Por lo que concierne a los alimentos, es evidente que las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia.

14.- En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada progenitor, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC).

15.- Como se acaba de exponer, el recurrente no niega que, efectivamente, se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que justificaron las medidas adoptadas de común acuerdo en la sentencia de divorcio, al haber traslado su domicilio a DIRECCION002 con vocación de permanencia y haber iniciado una relación sentimental y contraído matrimonio con otra pareja, sino que se opone a las concretas modificaciones objeto de controversia, comenzando por la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia y al reparto de los gastos extraordinarios.

16.- Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de diversos elementos que confieren base argumental suficiente para rechazar la pretensión y confirmar el pronunciamiento objeto de recurso:

1º D. Jacobo, nacido el NUM003/1968, y Dña. Raimunda, nacida el NUM004/1984, contrajeron matrimonio el 17/03/2006, en la ciudad de Madrid; fruto de esta unión tuvieron un hijo en común, Rafael, nacido el NUM005/2006 (cfr. la certificación de nacimiento del menor -doc. 1 de la demanda-).

2º Al tiempo de ratificar la propuesta de convenio regulador y de pronunciarse la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo (11/11/2019), la situación era la siguiente:

- El hijo común, Rafael, tenía 13 años y las necesidades propias de su edad, cursando estudios en el IES DIRECCION003 de DIRECCION000.

- La unidad familiar residía en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000- NUM001, DIRECCION000, gravada con una hipoteca constituida en garantía del préstamo solicitado para su adquisición (extremo no discutido).

- Dña. Raimunda, arquitecta, trabajaba en la entidad DIRECCION004. Agencia de Seguros, donde había comenzado a prestar servicios el 09/10/2018 (cfr. el informe de vida laboral de la TGSS de 11/03/2023).

- D. Jacobo, licenciado en derecho y doctor, desde el 06/10/1999 y hasta la actualidad, es Profesor Titular Area de Conocimiento "Derecho Internacional Privado" en la Universidad DIRECCION001 de Madrid.

3º Con estos antecedentes, las partes estipularon un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor, por semanas alternas, de forma que irían rotando en el uso y disfrute de la vivienda familiar para facilitar la estabilidad del menor, haciéndose cargo cada progenitor de todos los gastos del hijo menor (alimento y vestido) en los periodos en los que les correspondiera tenerlo en su compañía, así como del 50% de los gastos extraordinarios, para lo cual decidieron mantener la cuenta bancaria en común en la que ambas partes venían realizando ingresos mensualmente, cuenta destinada a gastos del menor y otro tipo de gastos comunes.

17.- Transcurridos dos años, se produjo un cambio sustancial en los siguientes términos:

1º Hacia el mes de agosto de 2021, D. Jacobo inició una nueva relación sentimental y se trasladó a vivir Madrid, asumiendo Dña. Raimunda la guarda y custodia exclusiva del hijo menor, así como los gastos inherentes a su alimentación y cuidado y algunos comunes de la vivienda, si bien D. Jacobo continuó abonando la cuota mensual del préstamo hipotecario.

2º Esta situación persistía en el momento en que se presentó la demanda de modificación (29/06/2022) y a lo largo del período transcurrido hasta que recayó la sentencia de instancia (21/03/2023). Concretamente, las circunstancias actuales son:

- El menor, Rafael, cumplió 16 años el NUM005/2022 (hoy 17 años), y ha finalizado el 1º Curso de Bachillerato en el IES " DIRECCION003", de DIRECCION000 (cfr. la certificación del Instituto -doc. 10 aportado en el juicio-); juega en el equipo juvenil "B" del DIRECCION005., que participa en la categoría de Primera Autonómica (cfr. la certificación deportiva, a la que se adjunta la licencia del juzgador y el calendario de la Competición -doc. 9 aportado en el juicio-). Expresa su deseo de cursar un grado de letras, si puede ser, fuera de Galicia. No consta que tenga gastos o necesidades distintas a las propias del entorno socio-económico en el que está integrado.

- Dña. Raimunda, que continúa residiendo con su hijo en la vivienda familiar de DIRECCION000, quedó en situación de desempleo el 01/12/2020; en fecha 01/06/2022 comenzó a trabajar para la empresa Mejoras, Asesoramiento y Soluciones de Construcciones MSD, S.L., cesando el 22/07/2022, fecha desde la cual se encuentra de alta como demandante de empleo (cfr. el informe de vida laboral de la TGSS y la tarjeta como demandante de empleo - doc. 4 aportado en el juicio-). En el ejercicio 2021 percibió 15.018,56 €, de los que 10.018,56 € correspondían a la prestación por desempleo -agotada el 01/12/2021- y 4.600,00 € a la indemnización por despido/cese (cfr. los informes de averiguación patrimonial de la AEAT y de SEPE), sin que en el ejercicio 2022 conste la existencia de ningún tipo de ingresos o prestaciones (cfr. los cfr. los informes de averiguación patrimonial y de vida laboral, en relación con las certificaciones de no de prestaciones de SEPE y TGSS -doc. 2 y 3 aportados en el juicio-), habiendo hecho frente a los gastos de suministros y necesidades de alimentación, vestido y cuidado propias y del hijo menor gracias a las ayudas de familiares (cfr. el certificado de las trasferencias recibidas entre el 01/01/2022 y el 21/02/2023 en la cuenta de ING -doc. 6 aportado en el juicio-).

- D. Jacobo reside en una vivienda, sita en el municipio de DIRECCION002 y en la que figura empadronado con efectos del 01/04/2022, en régimen de alquiler, por el que abona una renta de 630 €/mes (cfr. el volante de empadronamiento y el contrato de arrendamiento -doc. 1 y 2 de la contestación-). En el curso 2022/2023 impartió la asignatura de "Derecho Internacional Privado: parte general", en el Grado de Derecho y en el Doble Grado de Derecho y Economía de la Universidad DIRECCION001), forma parte del grupo de trabajo creado en el seno del proyecto de Investigación I+D titulado Objetivos de desarrollo sostenible, derechos humanos y derecho internacional (Instituto Universitario de Estudios Internacionales y Europea " DIRECCION006", DIRECCION001), así como del del Instituto de Derecho Público Comparado de la DIRECCION001, en el que se encarga de coordinar su contribución a la Conferencia sobre el Futuro de Europa, e interviene habitualmente en diversas actividades docentes y académicas relacionadas con la materia (cfr. las certificaciones aportadas -bloque documental 5 de la contestación-). En el ejercicio fiscal 2021 percibió ingresos por importe de 57.260,10 €/brutos (43.479,72 €/netos), de los que 51.982,86 € correspondían al sueldo como profesor y 5.407,33 € a cursos y seminarios (cfr. el informe de averiguación patrimonial de la AEAT); en el ejercicio 2022 cobró un salario por su trabajo como profesor en torno a 4.200 €/mes brutos en 14 pagas (sobre 2.750 €/mes netos en 14 pagas), sin que conste lo que pudiera haber percibido por otros conceptos (cfr. las nóminas que se adjuntan -doc. 6 de la contestación-). Con estos ingresos ha venido atendiendo al pago de renta (630 €/mes), la cuota del préstamo hipotecario (462 €/mes) del piso y a los gastos de suministros y necesidades propias.

18.- En síntesis, actualmente, el menor Rafael acude a un centro escolar público y tiene las necesidades de manutención, formación, actividades escolares y extraescolares y de relación social características de su edad postadolescente, sin que se haya alegado ni acreditado que padezca enfermedad, trastorno o patología alguna o presente carencias que impliquen otros gastos adicionales; Dña. Raimunda carece de ingresos más allá de las ayudas que le proporcionan sus familiares; y D. Jacobo percibe unos ingresos aproximados de 3.210 €/mes netos (2.750 €/mes en 14 pagas), que se incrementan con los rendimientos por las actividades académicas en que participa, sin que sea cierto, como se afirma en el recurso, que en el ejercicio 2021 ascendieran únicamente a 15.018,56 € (basta la simple lectura de la información proporcionada por la AEAT).

19.- En estas condiciones, consideramos que la decisión adoptada por la Juzgadora a quo, a partir de lo admitido por las partes y lo que resulta de la documentación disponible, es la más acorde con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC, puesto que, sobre la base de unos ingresos mínimos, procedentes del salario, que se cifran en 3.208 €/mes netos, aun teniendo en cuenta el alquiler y la cuota del préstamo, resta una disponibilidad de 2.584 €/mes netos, respecto de la que la pensión de alimentos apenas supone el 16,64%, y que, una vez satisfechos éstos, excede de los 2.100 €/mes netos (2.154 €), más que suficiente para atender el resto de necesidades que pudieran surgir en circunstancias de normalidad.

20.- Y lo mismo cabe decir respecto de la distribución del pago de los gastos extraordinarios. En la situación actual, la exagerada diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor, en relación con la capacidad económica acreditada del padre y el principio de protección del interés del menor, que exige atender a los gastos extraordinarios que pudieran producirse si económicamente está al alcance del obligado, justifica el diferente trato en orden al pago de tales gastos extraordinarios, en la proporción fijada en la sentencia de instancia de 70% y 30%, máxime si se valora que, primero, la diferenciación no tiene carácter definitivo, sino que expresamente se indica que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad cuando Dña. Raimunda " acceda a un trabajo remunerado o perciba ingresos mensuales equivalentes al salario mínimo interprofesional. os progenitores", y, segundo, salvo los gastos urgentes o que se identifican como extraordinarios en la propia sentencia, los demás exigen el previo acuerdo de ambas partes, lo que impide que, como se aduce en el recurso, queden a la voluntad de la demandante.

TERCERO.- La asunción de los gastos de desplazamiento del menor en cumplimiento del régimen de visitas.

21.- El recurrente impugna la decisión en virtud de la cual se le atribuye en exclusiva el pago de los gastos que genere el desplazamiento del menor a Madrid con motivo del régimen de visitas establecido en la sentencia (en defecto de acuerdo, el ultimo fin de semana de mes cada dos meses y al menos 20 días en las vacaciones estivales), al entender que tales gastos deben repartirse equitativamente entre ambos progenitores, según tiene declarado la jurisprudencia.

22.- En relación con el reparto de los costes de desplazamiento derivados de las visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio, la STS nº 289/2014, de 26 de mayo, fijó la siguiente doctrina:

" [...] esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial."

23.- Esta doctrina se reitera en las SSTS nº 685/2014, de 19 de noviembre, nº 664/2015, de 29 de noviembre, nº 565/2016, de 27 de septiembre, nº 5/2017, de 12 de enero, nº 301/2017, de 16 de mayo, nº 676/2017, de 17 de diciembre, nº 158/2018, de 21 de marzo, nº 482/2018, de 23 de julio, y nº 403/2022, de 18 de mayo, que recuerda:

" En condiciones de armonía familiar, la relación jurídica paternofilial se construye sobre la convivencia de los hijos con sus progenitores. En un contexto de tal clase las responsabilidades parentales se ejercen, de una forma natural y espontánea, a través de recíprocos pactos informales para atender al cuidado y crianza de los hijos comunes, con la obligación de actuar en interés de la familia ( art. 67 CC ). No obstante, la fractura de la pareja pone fin a la convivencia, produciéndose lo que se ha denominado disgregación del ejercicio de las facultades propias de la patria potestad, que precisa una reconfiguración adaptativa a la nueva situación.

Surge, entonces, necesariamente, un nuevo modus vivendi, que si no es cuidadosamente regulado constituye un potencial traumatizador para los hijos. A un menor, no se le puede privar del contacto con sus progenitores, máxime cuando el padre y la madre desempeñan un decisivo rol en el ulterior desarrollo de la personalidad de sus hijos, en tanto en cuanto participan en su formación integral cara a la futura incorporación al mundo de los adultos.

Es más, la comunicación y estancia con sus progenitores se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

A través de este derecho busca el Legislador que la ruptura de la pareja no acarree la desvinculación con los hijos, porque es bueno para éstos, para su desarrollo integral y afianzamiento de su identidad, el mantenimiento de la relación personal con su padre y con su madre, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia.

[...] no se le puede privar de la relación con su progenitor, ya que ello iría radicalmente en contra de sus intereses, al ser indiscutibles los beneficios que tal comunicación suponen, puesto que el mantenimiento de esos vínculos de relación operan como mecanismo de apoyo y ayuda constante y futura.

Lo razonado es trascendente, y guarda indiscutible conexión con el objeto del recurso, toda vez que facilitar el contacto padre e hijo, al constituir el interés y beneficio del menor, conforma obligación de ambos progenitores. Es cierto que, como personas adultas y conscientes de sus responsabilidades, los litigantes desde el primer momento no han cuestionado dicha relación. Viven por decisión propia y avatares de la vida en localidades distantes y países diferentes, en un mundo cada vez más globalizado. El padre en Madrid y la madre, con el pequeño [...], al prestar sus servicios como profesora en la Universidad de [...] (Reino Unido). Es evidente, que tal circunstancia dificulta, que no impide, los contactos padre e hijo, que se vienen desarrollando mediante desplazamientos periódicos del demandado al lugar de residencia del menor.

Esta Sala ha declarado, ya desde las sentencias 289/2014, de 26 de mayo ; 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre que:

<[...] debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.>

En este sentido, la sentencia 482/2018, de 23 de julio señala que: "[...] en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencias 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor"."

24.- Como se deduce de su tenor literal y corrobora la sentencia parcialmente transcrita, la expresión "reparto equitativo" significa una distribución del gasto proporcionada a la capacidad económica de los obligados, lo que, en el caso de ingresos similares, comporta un prorrateo al 50% o por mitad, pero cuando no es así, dicho prorrateo habrá de adecuarse a la proporción entre aquellos para garantizar el equilibrio. Por tanto, si comparamos los ingresos de la demandante (inexistentes) con los del demandado, fácilmente se concluye la corrección del reparto fijado en la sentencia de instancia.

CUARTO.- El pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

25.- Por último, la parte demandada recurre el pronunciamiento que le impone el pago de la totalidad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, alegando que, según pacífica jurisprudencia, no es una carga del matrimonio, y, en todo caso, habría que atender al título constitutivo, de tal suerte que, habiendo sido concertado por ambos cónyuges, casados en régimen de gananciales, deben hacer frente al mismo por mitad.

26.- El motivo debe ser estimado. Aun prescindiendo de que no estamos ante una modificación de las medidas definitivas adoptadas en un procedimiento anterior, sino ante una medida cuya adopción se pretende ex novo, toda vez que la cuestión relativa al pago de las cuotas del préstamo no se recoge en la propuesta de convenio regulador ni, lógicamente, en la sentencia que, una vez ratificado, aprobó el mismo, lo cierto es que reiterada jurisprudencia niega que estemos ante una carga del matrimonio en los términos a que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil

27.- Así, la STS nº 188/2011, de 28 de marzo, con cita de la anterior STS nº 991/2008, de 5 de noviembre, ya declaró:

" Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada."

28.- La STS nº 516/2016, de 21 de julio, insiste en la misma línea y repasa la jurisprudencia recaída hasta ese momento:

" Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto «cargas del matrimonio».

En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006 [...], este Tribunal declaró que «La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales."

En la sentencia de 28 de marzo de 2011 [...] esta Sala formuló la siguiente doctrina: «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362,2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ».

Igualmente en la sentencia de 26-11-2012 [...] que: «La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales».

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 [...]: «Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes».

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014 [...], del siguiente tenor: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos."

29.- En idéntico sentido se pronuncia la STS nº 246/2018, de 24 de abril, al afirmar, con remisión a las sentencias antes apuntadas, que:

" [...] esta sala se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de «cargas matrimoniales» los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios."

30.- La sentencia recurrida, con la legítima intención, en favor del hijo menor, de que el padre contribuya a facilitar vivienda al mismo, le impone la obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo contraído para la adquisición de la vivienda conyugal. Pero dicho préstamo no constituye una carga del matrimonio, por lo que la responsabilidad de su abono no puede ser objeto de la sentencia de modificación de medidas.

31.- Cuestión distinta es que la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor del menor se ha fijado partiendo del hecho de que el padre satisface el total importe de la cuota del préstamo. En consecuencia, si no fuera así, la reducción de los gastos que supondría, con el correlativo incremento de la disponibilidad económica del padre, podría constituir una alteración de las circunstancias que tendría probablemente su repercusión en aquella pensión. Por otra parte, dado que la madre carece actualmente de ingresos, el impago de la cuota y eventual ejecución hipotecaria implicaría la pérdida de la vivienda, y, correlativamente, el deber de atender a la necesidad de alojamiento del hijo menor, lo cual repercutiría igualmente en la cantidad a abonar por el padre en concepto de alimentos.

QUINTO.- Costas procesales.

32.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta que cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,