Sentencia Civil 523/2022 del Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1175/2021 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia en este juicio ordinario, precedido de reclamación monitoria, estimó íntegramente la demanda formulada por la entidad Eos Spain, S.L.U., en base a un contrato de préstamo personal intervenido notarialmente que por importe de 12.000 euros había suscrito el demandado en fecha 9 de julio 2007 con la entidad Caja de Ahorros de Galicia y vencimiento al 1 de agosto 2015, préstamo cuyo impago determinó el cierre de la cuenta el 13 de junio 2016. Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la representación del demandado, Don Pedro Francisco, quien bajo el motivo impugnatorio de error en la valoración de la prueba reitera, en síntesis: (i) la prescripción de los intereses remuneratorios; (ii) abusividad en la determinación de los intereses remuneratorios, tanto en la determinación del interés como en la formula del cálculo de intereses de años de 360 días; (iii) nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora; (iv) nulidad por abusividad de las cláusulas 4ª y 5ª sobre comisiones y costes del crédito; (v) vencimiento anticipado y, (vi) seguro protección pagos. Se opone la parte apelada interesando la conformación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Prescripción de los intereses remuneratorios.

Incuestionado que el plazo de prescripción de los intereses remuneratorios es el de las acciones personales del art. 1964.2 CC -con la modificación operada por la Ley 42/2015 es de cinco años-, pues así se infiere de la conocida STS de 23 de septiembre de 2010, el motivo debe decaer dado que, encontrándonos ante un contrato de tracto sucesivo, el díes a quo para el computo de la prescripción no es la fecha que se produce el impago de las cuotas del préstamo, sino cuando se produce el último vencimiento pactado, ya sea por vencimiento natural o anticipado, de manera que encontrándonos ante un préstamo suscrito el 9 de julio 2007, con vencimiento el 1 de agosto de 2015 y respecto al cual se procedió por el prestamista al cierre de la cuenta con emisión de certificado del saldo deudor el 13 de junio 2016, es manifiesto que la acción para reclamar los intereses remuneratorios no estaba prescrita, dado que la demanda de juicio monitorio se presentó en septiembre de 2019.

TERCERO: Abusividad en la determinación de los intereses remuneratorios y en la fórmula de cálculo de los mismos.

En principio hemos de reseñar que no cabe la apreciación del carácter abusivo respecto del contenido de cláusulas que se refieren a un elemento esencial del contrato, que es lo que ocurre con los intereses remuneratorios, ya que estos forman parte del precio. Si se acredita que los intereses remuneratorios son excesivos se pueden declarar usurarios, pero no abusivos, a diferencia de los moratorios que sólo pueden ser abusivos al no regir respecto de ellos la Ley de la Usura por no ostentar la naturaleza jurídica de auténticos intereses sino de sanción por retraso en el pago.

Al hilo de lo dicho, aunque los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión. En el caso de autos, en el contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 9 de julio 2007, se pactó como importe del préstamo la suma de 12.000 euros, a pagar en ocho años en cuotas mensuales de 171,17 euros, fijándose un interés nominal de 8,25% y como tasa anual equivalente el 8,87% (TAE). Pues bien, de la lectura de las cláusulas indicadas y demás que conforman el préstamo, resulta que están redactadas de forma clara y comprensible, cumpliendo las exigencias de transparencia requeridas no sólo para su incorporación al contrato, sino también el control propiamente de transparencia que tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que va a realizar a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo, de ahí que por esta vía no podrían considerarse abusivos.

En todo caso, la posible usura también habría de rechazarse, dado que, los intereses aplicados en el contrato no superan el interés legal en la fecha de suscribirse el préstamo (julio 2007), así en los Boletines Estadísticos del Banco de España, apartado 18.3 "Tipos de interés (TAE y TEDR) de nuevas operaciones. Préstamos y créditos a hogares e ISFLSH. Entidades de crédito"; se comprueba que en julio de 2007 el Tipo Efectivo Definición Restringida del crédito al consumo se situaba en el 9,64% y la TAE al consumo en el 9,01% (tipo medio ponderado), 9,73 (hasta 1 año), 8,37 (de 1 a 5 años) 8,49 (más de 5 años), datos que en modo alguno permiten considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

En lo que se refiere al cálculo de los intereses por años de 360 días, cumple decir que la cláusula referida a los mismos que contiene la fórmula financiera para el cálculo de intereses del préstamo considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y periodos de 90 y 180 días, es válida, por cuanto en palabras de la STS de 2 de noviembre 2021 la utilización del llamado año comercial (360 días) solo causa un perjuicio económico cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360). En este caso en la cláusula definitoria del cálculo del interés el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula, percibiendo el Banco intereses anuales por 360 días y no por 365, siendo la fórmula de cálculo 360/360 y no 365/360, de ahí que aunque no se ajuste estrictamente a la normativa, que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo, por lo que la cláusula no es abusiva.

CUARTO: Abusividad de los intereses de demora.

Aunque en principio asiste razón a la parte apelante, porque según declaró la STS de Pleno de fecha 3 de junio de 2016 es abusiva la cláusula que en préstamos personales destinados al consumo establece un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal y en el caso el recargo pactado es de 6% puntos, lo cierto es que limitándose la reclamación a la cantidad debida por principal (6.353,21 euros) así como a los interés remuneratorios correspondientes (1.005,98 euros), y no habiéndose reclamado interés moratorio alguno (3.365,85 euros + 17,31 euros + 25,16 euros), tal y como resulta del extracto de movimientos del contrato de préstamo, se ha de desestimar el motivo, tal y como ya se estableció en la sentencia apelada.

QUINTO: Nulidad de las cláusulas 4ª y 5ª sobre comisiones y costes del crédito.

A lo largo de este último motivo se refiere el apelante a una serie de cláusulas (comisión por reclamación posiciones deudoras, comisión de apertura, gastos de elevación a público del contrato, vencimiento anticipado y seguro de protección de pagos) que, según manifiesta, no fueron estudiadas en la sentencia apelada, pero que revisten el carácter de abusivas. Son las siguientes:

1. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La STS de 25 de octubre de 2019 respecto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras declara lo siguiente: " 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU [...]".

En el caso la comisión por reclamación de posiciones deudores se encuentra recogida en la cláusula 4ª y dice así "por reclamación de posiciones deudoras vencidas (amortizaciones, intereses, comisiones) una comisión del importe especificado en el recuadro 31 (18,03 euros), por cada situación referenciada, liquidable y pagadera a su cancelación, además de cualquier gasto externo que pudiera existir". En principio la cláusula adolece de falta de transparencia, no obstante, la misma no ha determinado el saldo deudor que se ciñe al principal impagado e intereses ordinarios, por tanto, no cabe declarar la nulidad de la misma dado que la posibilidad de su nulidad pasa por formular previamente demanda reconvencional, pues como es sabido solo cabe oponerse a ellas por vía de excepción en cuanto incidan en la fijación del saldo deudor.

2. Comisión de apertura.

La STS de Pleno de 23 de enero 2019, dictada con ocasión de un préstamo hipotecario, pero aplicable también a los personales, declara que " La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios [...]La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean "inherentes" a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo (RCL 2009, 697).

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo [...].

No puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE (LCEur 2014, 313)). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo [...].

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido y que tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "Justo equilibrio de las contraprestaciones" por "Desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2.014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2.015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei [...].

La comisión de apertura constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los principales pagos que el prestatario ha de abonar por la concesión y disfrute del préstamo [...].

Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato [...]".

Así pues, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues no es procedente que el juez realice un control de precios. Y, en cuanto al control de inclusión y transparencia, nada hay que objetar por cuanto, en el caso, la cláusula referente a la comisión de apertura consta destacada en un recuadro, claramente perceptible y referenciado a la misma, en el que figura el porcentaje (1%) y el importe (120 euros).

3. Gastos de elevación a público del contrato.

Como es sabido los gastos de otorgamiento de la escritura de préstamo deben repartirse por mitad (por todas STS 26 0ctubre 2020), no obstante, al igual que ocurre con la cláusula referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, no cabe declarar su abusividad por cuanto no han sido reclamados y la apelante, que tampoco los acreditó, no formuló reconvención.

4. Vencimiento anticipado.

Por lo que concierne al vencimiento anticipado, lo cierto es que el vencimiento ordinario del préstamo, concertado el 9 de julio 2007, se pactó para el 1 de agosto de 2015, habiendo certificado la prestamista el saldo vivo a fecha 13 de junio 2016, es decir, cuando ya había transcurrido toda la vida del préstamo, por lo que tampoco se ha hecho efectiva la cláusula de vencimiento o resolución anticipada.

Por consiguiente, no procede entrar a analizar su abusividad.

5. Seguro protección de pagos.

Alega la apelante que dicho seguro, con un coste de 490,58 euros no pudo ser revisado porque se firmó en la misma fecha que el contrato de préstamo, resultado que el mismo es inaplicable porque cubre trabajadores por cuenta ajena con carácter indefinido y, sin embargo, en la actividad profesional de su representada figura trabajador por cuenta ajena temporal.

Como resulta de la propia documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda, el demandado Sr. Pedro Francisco contrató dos pólizas con Caixa Galicia, una de vida, con una prima de 243,13 euros que garantizaba el fallecimiento e invalidez absoluta y permanente y otra con la misma entidad, con una prima de 247,45 euros que garantizaba los pagos protegidos en caso de desempleo e incapacidad temporal, es cierto que en el riesgo asegurado consta como actividad profesional: trabajador por cuenta ajena, pero en la protección de pagos no es cierto que únicamente figuren, como se dice en el recurso, trabajadores por cuenta ajena con carácter indefinido, pues de acuerdo con lo que se hace constar en la misma en el recuadro datos del seguro, al menos en lo que se refiere a la incapacidad temporal, aparecen incluidos los autónomos, funcionarios y por cuenta ajena temporales en indefinidos, por lo tanto, el alegado de que la póliza es totalmente inaplicable no parece corresponderse con lo que figura en la misma, ello sin perjuicio de que si entiende que el seguro no se formalizó correctamente el tomador pueda dirigirse contra la aseguradora.

SEXTO: La integra desestimación del recurso conlleva que las costas procesales de esta instancia se impongan al apelante por imperativo del art. 398 LEC.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.