Sentencia Civil 202/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 571/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en la que la que se interesa la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo menor de los litigantes. La demanda solicita la modificación del régimen de guarda y custodia compartida que se estableció en sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 19 de noviembre de 2020. El motivo fundamental por el que se interesa la modificación es la condena al demandado Sr. Saturnino como autor de un delito de maltrato del art.153.1 y 3 del Código penal, a la pena de 56 días de trabajo en beneficio de la comunidad, para el caso que preste consentimiento y, en caso contrario, la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, en aplicación de los arts. 57 y 48 del CP, se impuso al condenado la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 200 metros de Dª Luz, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, o donde esta se encuentre, todo ello, por el plazo de 1 año y 6 meses.

En la demanda se interesa el cambio a un régimen de guarda y custodia exclusiva a cargo de la madre, y un régimen de visitas respecto del padre. También se interesa el aumento del importe de la pensión de alimentos de 100 euros a 350 euros, si se accede a la modificación interesada.

La sentencia de instancia considera que ha existido una modificación sustancial de las circunstancias que influyen en el régimen de guarda y custodia. Estas circunstancias son:

1 que el demandado fue condenado como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, estando a día de hoy vigente la prohibición de aproximación y comunicación con Dª Luz.

2 que tanto la demandante como el hijo menor comenzaron a recibir asistencia psicológica en el centro DIRECCION000. El menor está recibiendo terapia psicológica a consecuencia de los hechos que dieron lugar a la condena penal, habiéndose producido una regresión en su desarrollo con episodios de miedos nocturnos y otros síntomas.

En función de esta valoración, la sentencia acuerda un régimen de guarda y custodia exclusiva a cargo de la demandante, con un régimen de visitas del menor en relación a su padre, así como el aumento de la pensión de alimentos a 200 euros mensuales a cargo del padre.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada, al que se oponen tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal.

El recurso se fundamenta en que lo mejor y más favorable para el menor es el régimen de guarda y custodia compartida que se viene desarrollando. Que el episodio de violencia que determinó la condena por un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 CP, fue ocasional, no ha vuelto a ocurrir nada similar desde el año 2021 en que se produjeron los hechos, y el menor no ha resultado afectado o perjudicado por estos, ya que se comporta con total normalidad tanto en casa como en el colegio, como en todas sus actividades, manteniendo un buen rendimiento escolar, sin afectación negativa alguna en cualquiera de sus ámbitos.

Concretamente el recurso se refiere a la errónea valoración de la prueba documental, testifical e interrogatorio de las partes, una aplicación incorrecta del art. 775.1 LEC y arts. 90 y 91 CC, así como una interpretación no acertada sobre el interés del menor, y normas sobre carga de la prueba.

SEGUNDO.- En relación con los hechos a tomar en consideración, es un hecho objetivo que el apelante fue condenado como autor de un delito de malos tratos del art. 153.1 y 5 CP, por una agresión a la demandante. Según los hechos probados de la sentencia, sobre las 21,30 horas del día 16 de agosto de 2021 el acusado, que mantuvo una relación afectiva con Luz desde el año 2013 hasta el año 2019, se dirigió a recoger a su hijo en la residencia de Luz, y mientras esta introducía la hijo que tienen en común en el vehículo del acusado, este, con la intención de menoscabar su integridad física, la golpeó en reiteradas ocasiones utilizando para ello el marco de la puerta trasera del vehículo, produciéndole lesiones consistentes en un hematoma en la cara externa del brazo derecho, invirtiendo dos días en su curación, sin secuelas.

El demandado en su interrogatorio refiere una situación del menor de total normalidad en el tiempo que tiene su custodia, tanto en el colegio, como en sus actividades extraescolares y deportivas, así como en casa, manteniendo una buena relación con su nueva pareja, la hija de esta y otro hermano respecto del que el demandado tiene régimen de visitas.

Situación totalmente diferente plantea la demandante en su interrogatorio relatando los problemas de relación del menor con su padre, refiriendo que el menor tiene miedo, angustia, y hasta terrores nocturnos. Por ello el niño, de forma constante, le dice que no quiere ir con su padre, así como que no le gusta la pareja de su padre ni la hija de esta.

También declaró en el acto de la vista la psicóloga Consuelo, que trabaja en el programa para mujeres maltratadas para dependientes y menores. La testigo hace alusión a que el programa solo permite 20 sesiones, que el menor sigue en terapia y le quedan unas 5 sesiones, aunque sería conveniente que siguiera. Considera que el menor está más estable. Aunque la misma manifiesta, a instancia de las partes, que el niño quiere ver a su padre, pero a veces se queja de que no quiere verlo, y de lo que cuenta el niño ella considera que puede ser mejor un cambio de la custodia. Sin embargo, la testigo ya había manifestado anteriormente que el programa del que forma parte no la permite evaluar, sino que su función es estabilizar. Y, posteriormente, también afirma que no tiene elementos valorativos, solo lo que cuenta el niño, por lo que no tiene elementos objetivos suficientes para hacer un juicio sobre cual es la mejor situación de custodia del menor como le pide el Ministerio Fiscal. Tal es así que el propio Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, pide que se mantenga la situación existente, es decir, la custodia compartida, pues no hay elementos objetivos que aconsejen el cambio. Es necesario dejar constancia de tal posición pues el Ministerio Fiscal, posteriormente, se opone al recurso, pero no por motivos de fondo, sino al entender que la valoración de la prueba corresponde a la Juez de instancia, sin mantener su propia valoración.

También consta en el proceso informes médicos en que se deja constancia del motivo de la consulta, así el fechado el 10 de diciembre de 2021 (integrado en el doc. 6 aportado con la demanda) en que se pone como motivo de la consulta que el niño cuando va con el padre no duerme de noche, con pesadillas, no quiera comer y presenta enuresis nocturna. Ciertamente no hay una evaluación médica y psicológica resultado de un estudio de la situación del menor. Sin embargo, no es menos cierto que también la psicóloga que atendió al menor en el programa para mujeres maltratadas para dependientes y menores, hace referencia, por manifestaciones del propio menor, a escapes de orina y miedo a dormir solo, lo que ha reiterado el menor en su exploración.

TERCERO.- En relación al cambio de circunstancias que justifiquen una modificación del régimen de guarda y custodia adoptado anteriormente, la STS de 13 abril 2016, acoge sin fisuras la conveniencia de cambiar al régimen de custodia compartida si, por cambio de circunstancias, se considera el más idóneo para satisfacer el interés superior del menor. La STS de 3 de mayo de 2016 está en la misma línea, admitiendo el cambio de régimen por cambio de circunstancias incluso aunque existiera anteriormente un sistema de custodia individual en convenio regulador.

El TS se pronunció sobre situaciones sustancialmente similares a la que nos ocupa en su sentencia núm. 36/2016, de 4 de febrero.

En el caso analizado en esta sentencia el Juzgado estimó sustancialmente la demanda de la actora atribuyendo a ésta la guarda y custodia de sus dos hijos. La Audiencia Provincial de Bizkaia revocó la sentencia y acordó la guarda y custodia compartida de los menores entre ambos progenitores por semanas alternas.

Sin embargo, tras dictarse la sentencia de apelación, el padre fue condenado por un delito de violencia de género contra la ahora demandante (amenazas en el ámbito familiar), y se le prohibió acercarse a ella a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses.

Ante esta situación, el TS consideró que « Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia compartida» (...) " Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo de fecha 9 de enero de 2005 , por un delito de violencia de género». Los hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar tienen una «evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.

Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos".

« El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

A la vista de los hechos, el TS asume la sentencia de instancia y mantiene la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado a cargo de la madre. En la misma línea, la STS de 26 de mayo de 2016, que se remite a la anteriormente citada, que en un concreto apartado razona:

(..) Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.

Estimando el recurso de casación, esta Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia,....

La STS núm. 729/2021, de 27 de octubre, con remisión a la STS núm. 215/2019, de 5 abril, mantiene que, la interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida. Entre las circunstancias a tomar en consideración, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida.

Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal en el asunto que examina, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC.

La sentencia reseñada hace referencia a pronunciamientos anteriores en los que, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida. Así en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

En el supuesto que se juzga, el padre fue condenado por sentencia del 17 de julio de 2019 por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP (al igual que en caso que ahora nos ocupa) cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de la víctima y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.

Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra, según el Tribunal Supremo, la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.

En el presente caso, el Tribunal Supremo considera que, no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. Es por ello por lo que casa la sentencia, y confirma lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre.

La STS núm. 372/2021, de 31 de mayo, deja sin efecto una custodia compartida tomando en consideración la previsión del art. 92.7 CC, ya que, como expresa la mencionada sentencia, en el supuesto enjuiciado en el que se ha continuado el procedimiento abreviado dado que la denuncia formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, no nos hallamos ante una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales. La demandante formula escrito de acusación contra el demandado, en el que postula contra él una condena por un delito del art. 153.1 del CP, con solicitud de imposición de una pena de prisión de un año y prohibición de comunicarse y acercarse a ella a una distancia de 500 metros durante 3 años. Igualmente, el Ministerio Fiscal, regido por los principios de imparcialidad y legalidad, solicitó la condena del demandado por dicho delito. En atención a las circunstancias expuestas, la comentada sentencia considera procedente dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero o 175/2021, de 29 de marzo), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de junio) generando un proceso penal abierto.

Un supuesto singular es el resuelto en la STS núm. 1645/2023, de 27 de noviembre, pues en el caso examinado, se establece una custodia compartida frente el régimen de custodia y guarda exclusiva de la madre, pese a que existió un episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, que se produjo por unos hechos acaecidos hacía cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y otras, fueron cumplidas de forma que, al momento de dictar la sentencia en casación, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza.

Tiene en cuenta determinadas circunstancias como que la custodia materna se fijó en 2010, cuando el hijo contaba con 10 meses de edad, y han transcurrido trece años. Las relaciones del padre con su hijo son buenas, como así resulta del informe psicosocial. El menor, incluso, exterioriza su deseo de ampliar los contactos con su progenitor. En dicho informe se considera que ambos litigantes son idóneos para ocuparse del hijo común, y se constata la intención real y seria del padre de participar en el cuidado y atención del niño. También toma en consideración que, las diferencias entre los padres no trascienden al menor. Y vienen constituidas, fundamentalmente, por episodios puntuales.

La Jurisprudencia insiste en la valoración de las circunstancias que concurren en cada caso concreto.

Pero también es de recordar que la doctrina y la jurisprudencia vienen a considerar la custodia compartida como un modelo de guarda y custodia en el que ambos progenitores se encargan de forma periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de sus hijos menores. Es un ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para mantener una adecuada relación con sus hijos menores, y entre ellos, en beneficio de los hijos, basada en el mutuo respeto y en la colaboración, pues forzosamente deberán decidir conjuntamente de forma habitual, todo lo relativo al cuidado y educación de sus hijos menores, especialmente en los supuestos de custodia compartida en que el reparto de tiempos de convivencia con uno y otro progenitor son breves.

La custodia compartida no es un mero reparto de tiempo entre los progenitores, sino que exige una mínima y correcta relación entre ellos, presidida por el mutuo respeto, que les permita adoptar, de común acuerdo, las decisiones relativas al bienestar de sus hijos.

CUARTO.- La aplicación de esta jurisprudencia permite concluir que la existencia de un proceso penal, máxime si existe una sentencia firme de condena por un delito de violencia de género, lleva a considerar, al menos con carácter general, la improcedencia de instaurar un régimen de custodia compartida.

Es así porque la jurisprudencia exige para el funcionamiento de esta modalidad de guarda y custodia, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que brilla por su ausencia en supuestos en que la conducta del padre alcanza extremos intolerables que son objeto de sanción por el derecho penal, bajo el que se examinan las conductas que socialmente, en un momento determinado, se consideran más reprobables. La custodia compartida requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.

Ciertamente, el interés superior del menor se ha erigido en el centro de toda decisión sobre la guarda y custodia. En cuanto concepto jurídico indeterminado carecemos de un concepto o definición del mismo que nos permita salir de la vaguedad o ambigüedad de su mera formulación, por lo que inevitablemente debe concretarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Pero sin duda es el punto de referencia de la decisión a adoptar.

El art. 92 CC alude al mismo en sus apartados 4 y 8. Y es evidente que este criterio debe regir todas las actuaciones relativas a los menores. Su plasmación en el derecho positivo va desde la Constitución española (el art. 39 garantiza la protección integral de los hijos), o la LO de Protección Jurídica del menor (LO 1/1996), hasta las normas internacionales como la Carta Europea de derechos del Niño de 21 de septiembre de 1992; la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, o la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989.

El problema surge al pretender dotar de contenido este principio rector de todas las decisiones en materia de menores que, concretamente en materia de guarda y custodia, debe ponerse en relación bienestar físico y emocional del menor, su estabilidad en sentido más amplio, que proporciona al menor un adecuado desarrollo de su personalidad en un ambiente adecuado a sus concretas circunstancias.

La STS, Sala 1ª, de 17 de marzo de 2016 concreta algo más al considerar que:

« El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»

El nuevo art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, viene a añadir algo de luz al principio del interés del menor al establecer los criterios y circunstancias que permiten fijar en cada caso el interés del menor. Norma a la que ya ha hecho referencia el Tribunal Supremo como canon hermenéutico ( STS, Sala 1ª, de 17 de marzo de 2016).

El mencionado art. 2.2 LO 1/1996, dice que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Norma que se completa con el apdo. 3 con lo que denomina elementos de ponderación de los criterios anteriores.

Como se ha destacado en negrita, uno de los criterios para valorar el interés del menor es la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia . No ocurre esto en los supuestos en que se han cometido por el padre delitos de violencia de género. Más en el presente caso en que el propio menor presenció los hechos objeto de condena.

La jurisprudencia, a pesar de la dicción del art. 92.7 CC, con variaciones de redacción desde la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha examinado cada situación en función de las circunstancias del caso, sin excluir de forma automática la custodia compartida en supuestos de manifestaciones de violencia de género. En este sentido, de forma expresa, señala la STS núm. 1645/2023, de 27 de noviembre, tras examinar, en función del interés del menor, la procedencia de un sistema de custodia compartida en que existía una condena penal por violencia de género, aunque la pena ya había sido cancelada cuando la Audiencia Provincial dicta su sentencia en apelación, que:

Lo expuesto no significa que la existencia de manifestaciones de violencia de género impidan la fijación de una custodia compartida (SSTS sentencias 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero ; 175/2021, de 29 de marzo , o 372/2021, de 31 de mayo , entre otras).

Ahora bien, del examen realizado de dicha jurisprudencia, cabe deducir que, solo en aquellos casos en que se acredite que, a pesar de esas manifestaciones de violencia de género, se ha recuperado una relación de respeto y colaboración entre los progenitores, elemento nuclear en el sistema de custodia compartida, cabría la posibilidad de adoptar este sistema si fuera el único, o el que mejor satisficiera el interés del menor. Lo que exigiría una prueba concluyente al respecto que no se da en el supuesto enjuiciado. El interés del menor está íntimamente relacionado con un entorno libre de violencia, directa o indirecta, y que enlaza con el sistema de custodia compartida en el que dicho interés solo se satisface si los progenitores pueden cumplir, en conjunta colaboración, con las obligaciones y funciones que conlleva este sistema.

Ello es así ante la improcedencia, con carácter general, de este sistema de custodia en estos supuestos de condena por determinados delitos ( art. 92.7 CC). El hecho de que familiares o amigos expongan que el niño se encuentra a gusto e incluso feliz cuando está con su padre, no es suficiente para considerar que el mejor sistema de guarda y custodia es la custodia compartida. La relación puede ser igual de positiva con otro sistema de guarda y custodia.

En el presente caso por la parte apelante, a través de la prueba testifical practicada en apelación y el interrogatorio del apelante en la vista celebrada en la instancia, pretende aislar el interés del menor del sistema de funcionamiento de un régimen de custodia compartida, lo que no es correcto. Pero además, dejando incluso a un lado la debilidad de los testimonios de los testigos propuestos por el apelante como amigos, que en realidad solo perciben ciertos signos exteriores en momentos puntuales, o de los testigos cuyo testimonio por razón de parentesco e incluso de relación de enemistad como ocurren con la testigo que es madre de la propia demandante, debe valorarse con precaución, la normalidad que tratan de presentar de la vida del menor cuando está con su padre es también cuestionable pues no explica los problemas que han surgido en el menor y que han dado lugar a la necesidad de acudir al médico en cuyo informe de atención plasma el miedo nocturno o la pérdida de orina por la noche, que no consta que se produjera con anterioridad a la situación que se inicia tras los hechos que fueron calificados como delito, y que igualmente plasma la psicóloga del programa para mujeres maltratadas y menores en sus informes y pone de manifiesto en la vista.

La continuación de la atención del menor por este servicio no puede considerarse baladí, pues aun cuando pudiera sugerirse que la madre lo utiliza de forma indebida, la normalidad de las cosas sugiere que si el menor sigue acudiendo es porque los profesionales que intervienen consideran necesaria la atención al menor en función de su situación que, en tal caso, no puede entenderse totalmente normalizada.

Lo que necesita acreditarse es que, a pesar de la condena por hechos reprobables penalmente, no ha resultado afectada, al menos en lo esencial, la relación entre los progenitores, pues, en principio, debe considerarse que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio del menor para el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Es por ello por lo que, la regla general, es la establecida en el art. 92.7 CC, según la que: No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tal y como manifestó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de apelación, las ocasiones en que el Tribunal Supremo ha realizado alguna valoración de la existencia de un proceso penal, parece poner el final del mismo, a estos efectos, con la cancelación de los antecedentes penales a que se refiere el art. 136 CP (así SSTS núm. 1645/2023, de 27 de noviembre y núm. 228/2022, de 28 de marzo). Tiempo que aún no ha llegado en el presente caso en que se está aún en periodo de ejecución de la condena, si bien finaliza en breves fechas.

Por todo ello, los motivos del recurso ejercitados con carácter principal deben ser desestimados.

QUINTO.- Con carácter subsidiario se interesa un diferente régimen de visitas al establecido en la sentencia de instancia. Concretamente que las semanas que el menor no esté con su padre el fin de semana, esté en su compañía de miércoles a viernes; que las vacaciones de Semana Santa se disfruten cada año íntegramente con un solo progenitor; que en las vacaciones de verano se incluya una semana más en función del periodo de disfrute, , y la obligación de ambos progenitores de comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con su hijo, dirección y teléfono, así como permitir y facilitar las comunicaciones telefónicas, telemáticas o por cualquier otro medio del otro progenitor con el menor. Los padres podrán viajar con su hijo a países de la UE durante los periodos que están con él, comunicando al otro el lugar o lugares a los que viajarán.

No cabe en este caso oponer obstáculos procesales como los alegados por la parte apelada para resolver las propuestas sobre el régimen de visitas que plantea la parte apelante. Claramente la fijación de un régimen de visitas es consecuencia necesaria del cambio de sistema de guarda y custodia que implica la necesidad de su fijación, lo que precisamente lleva a cabo la sentencia de instancia aunque el material probatorio no tenga relación directa con esta cuestión, dado que se centró en la procedencia o no de un régimen de custodia compartida.

Pero fijado un régimen de visitas en la sentencia, habilita a las partes a cuestionar en sede de apelación tal decisión. La demandante en su demanda propuso un régimen de visitas muy limitado. La sentencia lo amplia, y ahora la parte apelante, una vez que es el sistema que va a regir, pues es complementario de un régimen de custodia exclusiva por un progenitor con la fijación de un régimen de visitas con el progenitor no custodio que no se ha suspendido ni prohibido, interesa alguna modificación en relación al establecido en la resolución impugnada.

En esta situación, insistiendo en que no se ha practicado prueba al respecto, la sentencia de instancia establece un régimen de visitas razonable conforme a máximas de experiencia, lo que no es óbice a que pueda ser modificado si las propuestas tienen también un carácter razonable que es favorable al menor y, además, puede compatibilizarse con intereses secundarios de los progenitores.

Desde esta perspectiva, sin acercar el sistema a una custodia compartida encubierta, parece razonable, que la semana en que el padre no tiene al menor el fin de semana, a falta de acuerdo, la tarde del miércoles en periodo de cuatro horas es un periodo muy escaso para relacionarse a lo largo de una semana, por lo que resulta conveniente ampliarlo hasta el jueves por la mañana, de forma que el menor se quedará con el padre la noche del miércoles, y el padre llevará al menor el jueves al colegio. Si el jueves fuera festivo, lo reintegrará al domicilio materno antes de las 13,00 horas.

Igualmente se considera razonable que las vacaciones de semana santa se disfruten íntegramente cada año con un progenitor. Por su brevedad, partirlas no permite hacer determinados planes que exigen varios días continuados. Además, se considera que la acumulación de días permite una relación más intensa durante un tiempo más prolongado que beneficia la relación padre e hijo.

En cuando a las vacaciones de verano no consideramos necesarias las ampliaciones que se pretenden.

Finalmente, se considera beneficiosa para el buen desarrollo de la relación paterno filial y el disfrute del tiempo a compartir, que los padres puedan viajar con su hijo a países de la UE durante los periodos que están con él, comunicando al otro el lugar o lugares a los que viajarán.

De igual modo, es conveniente contemplar la obligación de ambos progenitores de comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con su hijo, dirección y teléfono, así como permitir y facilitar las comunicaciones telefónicas, telemáticas o por cualquier otro medio del otro progenitor con el menor.

Procede así estimar parcialmente la petición subsidiaria.

SEXTO.- No ha lugar a especial imposición de costas atendiendo a la naturaleza del objeto del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación