Sentencia Civil 523/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 87/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Jacinto, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1125/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, sobre intromisión ilegítima en el derecho al honor por inclusión en fichero Asnef - Equifax, desde el 7 de marzo de 2019, que finalmente resultó desestimada

2. La sentencia de instancia

Tras haber examinado los presupuestos para la viabilidad de la acción, desestimó su concurrencia en el caso de autos. Resulta probado que el demandante suscribió con la demanda en octubre de 2018 un contrato de crédito, siendo el capital financiado 500 euros;

desde el primer mes se produjeron reiterados incumplimientos según refleja el extracto de movimientos aportado y que según figura se facilitó al Sr. Jacinto, siendo el último cierre contable en enero de 2022 y el importe impagado de 635,59 euros. Se aportan también reiterados requerimientos de pago y comunicación de la deuda, en diciembre de 2018, enero 2019 y posteriores; en febrero de 2019 se comunica el traspaso del expediente al servicio previo de asesoría jurídica debido al incumplimiento de sus obligaciones; en marzo de 2019 le informan del cumplimiento del plazo máximo legal de demora en el pago así como que se han visto obligados tal y como le habían informado, a inscribir sus datos en los ficheros Asnef entre otros. Estima así mismo acreditada la entrega de los requerimientos. No se ha acreditado el pago, así como tampoco nada se ha probado sobre la falta de liquidez y exigibilidad de la deuda.

3. El recurso de apelación

Aduce el apelante que yerra la resolución a quo a la hora de desestimar la demanda toda vez que la deuda no está vencida, no es líquida ni es exigible. Se reclaman cantidades diferentes, la inscripción de ASNEF también lo es. También aduce que no se ha realizado el requerimiento adecuadamente en los términos exigidos por la reciente jurisprudencia del TS en SS de 2 de febrero de 2022, esto es no se acredita la recepción ni se ha incluido correctamente en el contrato la posibilidad de ser incluido en el fichero. Solicita la estimación de la demanda y la indemnización solicitada toda vez que ha estado inscrito en el fichero Asnef indebidamente, durante dos años y medio.

4. Oposición al Recurso de apelación

Cofidis SA se opone al recurso alegando que se dan los presupuestos para mantener la sentencia de instancia puesto que se han cumplido los requisitos para la inclusión en el fichero, la divergencia apreciada entre la cantidad objeto de requerimiento y la de la inclusión en el fichero se debe a nuevos vencimientos. La notificación en el domicilio se hizo de la forma correcta. Está probada la existencia de la deuda vencida, líquida y exigible, así como la suscripción del contrato a través del sistema de firma digital Logalty. También está probado el adecuado requerimiento de pago al deudor en su domicilio de conformidad con la jurisprudencia que regula la materia a través de un tercero cual es Serviform.

5. El Ministerio fiscal comparte la motivación de la sentencia y la valoración de la prueba, en relación a los efectos debatidos en este pleito solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- 6. Cumplimiento de requisitos para la viabilidad de la acción: requerimiento previo

La jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, es abundante, pero interesa destacar particularmente la STS de 17 de febrero de 2022, señala, porque recoge la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).

7. Ha de partirse de la protección que confiere la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo primero establece que: 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. Y su artículo 2. 2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Obviamente que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere, para ello se precisa que la inclusión constituya una "intromisión ilegítima" (art.1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH), lo que tendrá lugar cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.

8. Así el acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43. 1 y 2). Además, el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD.

9. En el caso presente se inscribió por la demandada una deuda de 590,59 €, que según los datos del propio fichero ASNEF-EQUIFAX deriva de una "tarjeta de crédito", que tiene lugar el 7 de marzo de 2019 ante un impago de diciembre de 2018. La demandada niega tener conocimiento del origen de esta deuda, así como haber sido requerida para el pago de la misma con apercibimiento de poder ser incluida en un fichero de responsabilidad patrimonial.

10. La STS núm. 609/2022, de 19/09/2022 (Rec.nº 5683/2021) sobre el requerimiento previo en relación con un deudor incluido en el fichero, al que no se le había efectuado el dicho requerimiento previo de pago, dice:

" Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.

En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.

La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre).

11. El apelante entiende que no puede considerarse que hubo previo requerimiento de pago, en supuestos en los que lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario, sin que el hecho de no constar devuelta la carta pruebe la recepción, y efectivamente cabe pensar que la apelada en este caso disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares.

12. Debe tenerse presente, no obstante, que la postura del Tribunal Supremo, en relación con este sistema de envió masivo de notificaciones, no es una postura maximalista, que le niegue en todo caso eficacia al mismo. Y así, ya el TS en ss. 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

13. En esta línea, las últimas sentencias del TS, tras una posición más rígida anterior como en la SS de 81/22 de 2 de febrero , inciden en que no es necesario que el requerimiento sea fehaciente, así como señala la STS 946/2022, de 20 de diciembre es " evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba. Pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente", y particularmente la STS 959/2022, de 21 de diciembre, referida a un supuesto en el que la Audiencia había considerado probado el requerimiento previo de pago que se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta, concluye que ".. nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos". " Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

14. Es por ello que en nuestro caso procede la confirmación de la resolución a quo y estimar acreditado por medio de los indicios que concurría la notificación, el actor no era desconocedor de la deuda, lo único que alegó, sin prueba alguna de la realidad de lo afirmado, era el carácter controvertido de la deuda, o la disparidad de su importe en las reclamaciones (por otra parte perfectamente comprensibles a medida que aumentaban lo impagos según el paso de tiempo), por lo que el requerimiento previo de pago se nos presenta incluso como secundario si atendemos a las SSTS de nº 563/2019, de fecha 23 de octubre, y nº 422/2020, de 14 de julio, al señalar que cuando el deudor no se ve sorprendido por la inclusión en ficheros porque conoce su deuda y se muestra pasivo respecto a ella, la finalidad del requerimiento decae. El alta al Sr. Jacinto en ASNEF -EQUIFAX tiene lugar el día 7 de marzo de 2019, procediendo a la baja del mismo en fecha 15 de octubre de 2021, tras haber alcanzado un acuerdo entre los litigantes por el que Cofidis le condonó la deuda que mantenía en ese momento, tal como se puede ver en el DOCUMENTO Nº 2 (acontecimiento 34 del Exp. Digital). Ítem más, la necesidad del requerimiento, según lo que llevamos dicho hasta aquí se relativiza si es que el actor había firmado el crédito de 500 € revolving y sabía que habría de devolverlo a razón de 45 € en 13 mensualidades.

15. Por tanto, todos los antecedentes llevan a concluir que tales requerimientos fueron recibidos por la demandante. Es cierto que no existe una constancia fehaciente de la recepción de las cartas y requerimientos, pero lo lógico es concluir que así aconteció, si no hay un motivo razonable que explicase el porqué, pese al interés de la demandada en realizar tales notificaciones, estas no se produjeran. Precisamente a raíz de ello fue cuando al actor solicitó de Asnef información sobre la inclusión en el fichero, lo que revela que tuvo conocimiento de ello. A mayores, y como hace notar la juzgadora a quo el domicilio al que se enviaron Y es que mediante el documento nº 4 (acontecimiento 2) acredita Equifax que envió comunicación escrita a el contenido de este DOCUMENTO Nº 4 es el siguiente: ·Certificación emitida por la entidad tercera Serviform por medio de la cual se acredita el envío efectivo del requerimiento. ·Contenido del referido requerimiento en el cual, de forma expresa y meridiana, se apercibe a la actora de que, en caso de no cumplir con su obligación de pago, sus datos serán incluidos en un fichero de solvencia patrimonial, especificándose los datos del mismo.· Albarán de entrega expedido por Correos, que acredita que el requerimiento referido fue entregado para su envío por el correo postal. ·Certificado de entrega emitido por la entidad Equifax, que acredita la entrega del referido requerimiento a su destinatario.

TERCERO.- 16. La certeza y exigibilidad de la deuda

En cuanto a la certeza de la deuda, que se invoca también como motivo de recurso a la desestimación de la demanda, consideramos que a los efectos de la acción ejercitada (que no es precisamente la reclamación de la deuda por el acreedor) no cabe exigir una total exactitud, ni una declaración judicial previa que la inamovible. Obviamente, no es este el proceso ni la acción por la que se ha de determinar la cuantía exacta de la deuda dineraria, sino que este elemento se examina aquí únicamente en cuanto justificador de la inclusión en el fichero.

17. La STS de 20 de diciembre de 2.022 así lo avala y declara que " por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda". Por otra parte, también en la STS de 25 de abril de 2019, al invocar el principio de calidad de datos, se ocupa de matizar la exigencia, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos, de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión por el principio de calidad de los datos que inspira la normativa de protección de los datos de carácter personal:

" 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

11.Por su parte, la STS de 23 de marzo de 2018 subraya que " Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza". En la STS de 10 de diciembre de 2.021 se afirma que " La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman". Y en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre , y 671/2021, de 5 de octubre , en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, se sostiene que, " si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor".

12. En el caso de autos, puesta en duda la certeza de la deuda por la demandante y el origen de la misma, hemos de estar de acuerdo con la fundamentación de la resolución recurrida, que de forma pormenorizada ha hecho una valoración de la prueba practicada. Así, negada la existencia de la deuda y su origen, la entidad demandada aporta un contrato de "tarjeta revolving" suscrito en noviembre de 2018 que preveía que en caso de impago podría ser solicitada su inclusión en un registro como el que ahora nos ocupa. Se ofertó un saldo de 500€

13. Según los documentos aportados por el demandado, tanto el extracto de movimientos supuestamente referido a este contrato, el contrato en sí mismo de 3 de octubre de 2018, como acompañado del extracto de la cuenta en la que consta el abono del préstamo y los sucesivos impagos, sin que hubiera un período de carencia desde el pago de la cantidad prestada y sí constancia de que no se abonaron ninguna de las cuotas a las que se había comprometido, avala que entendamos debidamente justificada la apariencia de la existencia y liquidez de la deuda, lo que conlleva la desestimación del recurso también en este motivo.

CUARTO.- 18. Costas

La estimación íntegra de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia ex art. 394 LEC.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey