Sentencia Civil 166/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 952/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto de recurso la sentencia en virtud de la cual se desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas, presentada por D. Desiderio frente a su excónyuge Dña. Agustina, en la que interesaba que se le atribuyese la guarda y custodia del hijo menor común, manteniéndose para la demandada el mismo régimen de visitas que se viene desarrollando a favor del padre y fijándose una pensión de alimentos a su cargo de 250,00 € al mes, gastos extraordinarios por mitad, y, subsidiariamente, la ampliación del régimen de visitas fijado a favor del padre, en los términos solicitados, y que los gastos de desplazamiento y alojamiento derivados del cumplimiento del régimen de visitas durante los fines de semana sean asumidos por los progenitores a partes iguales, haciéndose cargo de ellos cada uno de los progenitores en meses alternativos.

2.- El debate en esta alzada, reproducción del habido en la instancia, se circunscribe a dilucidar si se ha acreditado una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia pronunciada el 19/07/2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vilagarcía de Arousa, en los autos núm. 413/2013 , y en virtud de la cual, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Desiderio y Dña. Agustina, en Sevilla, el día 05/09/2008, se atribuyó a Dña. Agustina la guarda y custodia del hijo menor, Lucas, nacido el NUM000/2009, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, de tal naturaleza que justifique el cambio de guarda y custodia del menor, en favor del padre, hoy demandante, o, en su caso, la ampliación del régimen de visitas y estancias señalado a favor del mismo.

3.- La sentencia impugnada, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para la modificación de medidas definitivas, analiza la prueba practicada, consistente en el interrogatorio de ambos progenitores, la declaración del testigo-perito D. Mauricio (psicólogo que elaboró a instancia del padre, previa exploración del mismo y del menor, el dictamen aportado con la demanda) y el informe del Equipo Psicosocial, a la luz de la cual desestima la pretensión deducida, al considerar que no se ha constatado una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al atribuir la guarda y custodia del menor a la madre. Más concretamente, la sentencia concluye:

" [...] la situación de la familia sigue siendo sustancialmente igual que la existente en el momento en que se estableció el régimen de guarda y visitas vigente, la actividad profesional y el lugar de residencia de los progenitores sigue siendo el mismo; el menor vive y se desarrolla adecuadamente en compañía de su madre y si bien lo ideal posiblemente sería una custodia compartida, en este caso resulta inviable debido a la distancia existente entre el lugar de residencia de ambos progenitores, no existiendo motivos para realizar un cambio de custodia dada la estabilidad actual del menor en su entorno, lo único que debe de cambiar es la conflictividad familiar que es lo único que está afectando negativamente al desarrollo del menor y está en manos de sus progenitores reconducir esta situación por el bienestar del menor.

Por lo expuesto, dado que no se han producido variaciones sustanciales en las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijó el régimen de guarda y custodia y visitas, no procede modificar las vigentes debiendo desestimar la demanda interpuesta."

4.- Disconforme con este pronunciamiento, el demandante D. Desiderio interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos, a saber,

1º Con carácter principal, insiste en la solicitud de cambio de guarda y custodia, argumentando que dicha petición responde, primero, al deseo del propio menor, y, segundo, que la progenitora custodia, que al tiempo de recaer la sentencia de divorcio trabajaba esporádicamente como enfermera interina y disponía de tiempo para ofrecer al niño, de 6 años de edad, una rutina adecuada y fijar pautas y límites, ahora lo hace con un contrato indefinido en un centro hospitalario de Sevilla, en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, de 12 horas, motivo que le impide dedicar al menor la atención que precisa y proporcionarle el marco de estabilidad necesario para su desarrollo, lo cual no solo provoca que " está de casa en casa, desayunando unos días en el colegio, otros en casa de sus tíos y otros en su propio domicilio, comiendo unos días en el colegio, otros en su casa, etc", sino que incide negativamente en su concentración y rendimiento escolar, sin que, por otra parte, en la sentencia se haga referencia alguna al resultado de la exploración del menor.

2º De forma subsidiaria, para el caso de no prosperar la petición principal, se argumenta que la prueba practicada acredita el vínculo y buena relación entre padre e hijo que, con la edad que ahora tiene, puede estar durante más tiempo alejado de su madre sin que esto le cause perjuicio alguno, por lo que, dado que en esas condiciones el reforzamiento del contacto entre ambos se considera beneficioso para el interés del menor, se solicita la ampliación del régimen de visitas, actualmente limitado a cuatro días al mes y la mitad de los períodos de Navidad, Semana Santa y verano. Asimismo, respecto de las visitas mensuales, para ahorrar costes y facilitar los desplazamientos y actividad que realiza con su hijo, el padre viaja en su propio automóvil hasta DIRECCION000 (Sevilla) los últimos viernes de cada mes y regresa a DIRECCION001 los martes, y, las cuatro noches que el menor está con su padre, ambos se alojan en un apartahotel en un pueblo cercano al del domicilio del menor, afrontando en exclusiva los peajes, combustible y gastos de alojamiento; en aplicación de la doctrina sentada en la STS nº 289/2014, de fecha 26 de mayo, postula que los gastos de desplazamiento y estancia en Sevilla para ver a su hijo, y que hasta ahora ha asumido en solitario, sean sufragados desde ahora por ambos progenitores a partes iguales.

3º Por último, se impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas, al existir razones que justificaron la presentación de la demanda de modificación de medidas y las concretas peticiones deducidas, que se apoyan en la voluntad del menor, ahora ya adolescente, y en el paso del tiempo y el menor perjuicio que ahora se le causaría ampliando el tiempo de vacaciones con su padre, lo que lleva a excepcionar el principio objetivo del vencimiento previsto en el art. 394.1 LEC.

5.- Por su parte, tanto la demandada como el Ministerio Fiscal sostienen la improcedencia de modificar el régimen de guarda y custodia inicialmente establecido a favor de la madre, así como la ampliación del régimen de visitas y la petición relativa a la distribución de los gastos de desplazamiento y alojamiento.

SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores.

6.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92, 103, 154, 158, 161 172 ter y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir") y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (" En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (" Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses" -DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

7.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

8.- Y el art. 38 de la Ley 3/2011, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, después de incluir, como principio rector de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia, entre otros, la primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera, establece:

" Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social".

9.- En esta línea, la STS nº 582/2014, de 27 de octubre, declaraba en relación con la relevancia del interés del menor como principio básico informante de cualquier resolución que le afectara:

" 8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores (...). Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor (...).

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad (...).

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social" (...). Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . (...)

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...»."

10.- La citada sentencia se hace eco de la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), que reza:

" El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

11.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013).

12.- En particular, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, no es ocioso recordar, aunque parezca obvio, primero, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS nº 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la STS nº 261/2012, de 27 de abril); segundo, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (cfr. los arts. 770.1.4º y 777.5 LEC, los arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, y, en el ámbito internacional, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, y la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño; asimismo, sobre el derecho de los menores a ser oídos, las SSTS nº 578/2017, de 25 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, y nº 413/2914, de 20 de octubre, y la STC de 6 de junio de 2005); tercero, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( STS nº 18/2018, de 15 de enero), para lo cual habrá de tenerse en cuenta la consistencia del razonamiento, los elementos objetivos en que se apoye y, sobre todo, su edad, ya que en la medida que vaya atravesando la adolescencia y aproximándose a la mayoría de edad, en particular a partir de la prevista en general para determinar la responsabilidad penal sui generis del menor (14 años) y, sobre todo, al alcanzar la edad para solicitar la emancipación, que el Juez podrá conceder a los mayores de 16 años que la pidieren, entre otros casos, si los padres estuvieren separados ( art. 320.2º CC), su voluntad decidida cobra cada vez mayor relevancia; y, cuarto, la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se ha considerado suficiente el cambio notable de la realidad social, unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS nº 242/2016, de 12 de abril, nº 576/2017, de 19 de octubre, y nº 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial en el supuesto sometido a enjuiciamiento.

13.- En el supuesto enjuiciado, como ya se expuso, D. Desiderio y Dña. Agustina contrajeron matrimonio en Sevilla el día 05/09/2008; apenas un año después, fruto de esta unión nació un hijo, Lucas, el NUM000/2009 (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento -doc. 4 y 5 de la demanda-).

14.- A raíz del progresivo deterioro de la relación, en septiembre de 2012, D. Desiderio formuló solicitud de medidas previas ante los Juzgados de Sevilla, y, poco más tarde, Dña. Agustina presentó demanda de divorcio ante los Juzgados de Primera Instancia de Vilagarcía de Arousa, incoándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 los autos de juicio verbal de divorcio contencioso núm. 413/2013, en los que, con fecha 19/07/2016, recayó sentencia en virtud de la cual se declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia del hijo menor, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en el último fin de semana del mes de viernes a martes, mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano y fiestas de Semana Santa por años alternos, y establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo menor por importe de 250€/mes, debiendo cada progenitor abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

15.- La atribución de la guarda y custodia del menor a la madre se fundamentó en el informe pericial elaborado por el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Sevilla, donde residía el menor con su madre desde 2012 y en el que, al igual que en el resto de la prueba (cfr. doc. 2),

" se viene a constatar un enquistado conflicto familiar derivado de una separación mal gestionada con un abuso claro del recurso a la denuncia y la conflictividad judicial, en detrimento de un intento de normalización de la comunicación que, a ojos de esta juzgadora, se presenta clave para el desarrollo con normalidad de la crianza del hijo común, y es que en efecto, tal conflictividad repercute sobre su hijo Lucas, que tiende a la creación de un mundo imaginario para alejarse de la realidad, en el que las relaciones de los miembros de su familia (incluso los integrantes, con un hermano imaginario) son ficticias, resultando una distorsión poco adecuada para el futuro.

[...] siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, asimismo en el pericial, considero conveniente que se mantenga la atribución de la guardia y custodia concedida a la madre en medidas provisionales, pues si bien ambos progenitores cuentan con capacidades necesarias para atender a los cuidados básicos que Lucas necesita, lo cierto es que el tipo de educación dispensado por la madre la hace más adecuada, en tanto en cuanto es la que establece límites, horarios y normas, en definitiva, rutina diaria adecuada a la frente al mundo de fantasía creado por padre, cargado de historias fantásticas y regalos, poco beneficiosos para su educación. "

16.- En cuanto al régimen de visitas, ante la falta de una propuesta detallada, tomando como referencia el mencionado informe, se consideró adecuado que el fin de semana al mes que el menor pasaba con su padre se extendiera del viernes, en que sería recogido por aquél en el colegio, hasta el martes, en que lo reintegraría directamente en el mismo, manteniendo en lo que concierne a los períodos vacaciones lo dispuesto en el auto de medidas previas y precisando el horario de comunicaciones.

17.- Ambos pronunciamientos fueron ratificados por la sentencia dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en fecha 30/03/2017 que, con ocasión de conocer el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio, declaró (la sentencia reduce la pensión alimenticia y complementa la de instancia, pero mantiene las decisiones adoptadas sobre la guarda y custodia y el régimen de visitas -cfr. doc. 3-):

" [...] deberá refrendarse la atribución de la guarda y custodia del menor Lucas, en la actualidad de añas de edad, a la madre, en fundamental ponderación del informe psicosocial judicial elaborado por entidad DIRECCION002 de fecha 28.9.2015, atendiendo al persistente y correcto cuidado dispensada al niño par la madre desde su nacimiento, en aplicación del art 93 CC , y acuerdo a lo informado en ambas instancias por el Ministerio Fiscal. Repárese que, aun sentando la concurrencia inicial de capacidad en ambos progenitores, recomienda la pericial la prevalencia del procedimiento educativo de la madre -fijador de límites, horarios y normas- sobre el estilo educativo desarrollada por el padre, basado en fantasías y regalos, alejados de obligaciones y rutinas de la realidad beneficiosa para el menor.

La ampliación de informe psicosocial realizado el 13.7.2016 por el Instituto Médico Legal de Sevilla, apartado por la apelada en la alzada, reafirma la marcada conflictividad entre los progenitores, ambos con deficiencias de comportamiento mutuo, aun sin presentar indicadores de trastorno mental grave, sin perjuicio de que Agustina venga recibiendo asesoramiento psicológico por sintomatología ansiosa reactiva, y de que Desiderio se muestre negativo y descalificador hacia Agustina, ajeno a todo tipo de autocrítica. "

18.- Y en lo que se refiere al régimen de visitas y comunicaciones paterno filiales, la sentencia señaló:

" Se ratifica, asimismo, el régimen de visitas establecido en sentencia, partiendo del material pericial valorado con respeto del art. 348 LEC , teniendo en especial consideración las concretas circunstancias concurrentes -trabajo de bombero con particulares períodos de descanso del padre, en DIRECCION003, edad del hijo, e importante distancia desde el lugar de residencia de éste en Sevilla-, en aplicación del art. 94 CC y en atención lo informado por el Ministerio Fiscal.

Procede mantener de viernes a martes la duración de la visita mensual de fin de semana, en criterio amplio recomendado por la pericial, con independencia de que en alguna ocasión no pueda desarrollarse por el progenitor, así como al reparto de vacaciones por mitad resuelto, y fijando relevantes comunicaciones telefónicas, entendiendo que dichos pronunciamientos cooperan al interés prevalente del hijo."

19.- Desde la ruptura y a lo largo de estos años se han sucedido numerosas denuncias cruzadas entre los progenitores, D. Desiderio contra Dña. Agustina por incumplimiento de deberes familiares (impedir la comunicación con su hijo), falsedad, calumnias e injurias, y de Dña. Agustina contra D. Desiderio por acoso/hostigamiento, calumnias e injurias, tramitándose otros tantos procedimientos penales que han finalizado en todos los casos con sentencia absolutoria o con auto de sobreseimiento (doc. 14 a 17 de la demanda y doc. 30 de la contestación).

20.- En la exploración, realizada el 02/11/2021, el menor afirmó mantener una buena relación tanto con su madre como con su padre, y, al ser preguntado si quería que las cosas continuaran como están o le gustaría algún cambio, tras indicar que " allí estoy bien" (en referencia a DIRECCION000, Sevilla), añadió que, no obstante, se encontraba más a gusto en DIRECCION003, puesto que, por un lado, ahí residía toda la familia paterna, mientras que la materna " muchos están en Sevilla, unos tíos en Madrid, aquí están todos cerca", y, por otro lado, " mi padre trabaja, no sé si son siete días al mes, y me puede echar más tiempo que de lo que me puede echar mi madre..., dado que mi madre trabaja, es enfermera, tiene turnos".

21.- Ahora bien, el dictamen elaborado por el Equipo o Gabinete Psicosocial, sobre la base de las entrevistas semiestructuradas y las pruebas psicológicas practicadas a ambos y la exploración del menor Lucas, debidamente ratificado en el juicio por sus autores, D. Eduardo (psicólogo) y Dña. Adelina (trabajadora social), introduce dudas sobre la verdadera voluntad del menor al concluir:

1º Respecto del demandante, que "D. Desiderio exhibe un fuerte temperamento y un gran autocentramiento que merma su capacidad para la empatía. Enérgico y resolutivo, su percepción del hijo y sus necesidades la observamos muy sesgada por los factores antes mencionados. Su bagaje de recursos y habilidades socio parentales impresiona como exiguo". Y en la prueba psicológica conocida como MACHOVER, se observan " indicadores que sugieren fuertes pulsiones agresivas reprimidas y otros que sugieren un elevado autocentramiento y un bajo control sobre los impulsos".

2º Por lo que se refiere a la demandada, que " Dña. Agustina muestra unos rasgos psicológicos normalizados y una percepción de su hijo y sus necesidades acorde a los intereses de éste. Muestra también un gran vínculo hacia él y unos intensos sentimientos de afiliación y pertenencia, así como su bagaje de recursos y habilidades es extenso y el propio a quien ejerce habitualmente el rol de cuidador principal ". Asimismo, la prueba psicológica 16PF-5 permite " inferir por el perfil obtenido que Dña. Agustina ejerce un importante grado de autocontrol sobre sus impulsos y se muestra como una persona independiente y vulnerable a los contenidos emocionales. Emocionalmente estable, exhibe una notable capacidad para manejarse ante las situaciones abstractas, asertiva, formal y cumplidora de sus acuerdos. Muy sensible y de una buena capacidad para organizar sus conductas "; y en la prueba psicológica MACHOVER se observan " indicadores propios a las personalidades bien estructuradas y muy extravertidas".

3º Con relación al menor, en el test del dibujo de una persona bajo la lluvia, (prueba proyectiva gráfica usaba en psicología para evaluar la imagen propia que presenta el individuo en condiciones desfavorables), Lucas expresa " expresa su turbación ante su conflictiva familiar, algo que le está provocando una enorme cantidad de estresores ante los que carece de las defensas cognitivas adecuadas. El menor se encuentra necesitado de apoyo. Muestra una mayor vinculación con la madre y se siente muy presionado por el padre."

22.- El recurrente cuestiona este dictamen aludiendo al escaso tiempo dedicado y mínimo conocimiento que tendrían los técnicos de la situación familiar. Sin embargo, las observaciones y conclusiones de los profesionales coinciden curiosamente con las de los autores de los informes psicosociales elaborados en fechas 28/09/2015 y 14/07/2016 (acontecimientos 130 y 131 del expediente digital), lo cual, teniendo en cuenta que en los tres casos se trata de profesionales distintos y todos ellos expertos en la materia y completamente independientes de las partes, lleva a otorgarles plena credibilidad.

23.- El ponderado análisis de la documentación aportada por demandante y demandada, la exploración del menor y del dictamen del Equipo Psicosocial, con las explicaciones ofrecidas en la vista, demuestra, primero, una situación de gran conflictividad en las relaciones entre ambos progenitores, que ha provocado reiterados desencuentros, no solo a nivel escolar, sino educacional, y, lo que es más grave, el cruce de denuncias y la apertura de causas penales finalmente resueltas con sentencias absolutorias y autos de sobreseimiento, poniendo de relieve la incapacidad de ambos de resolver las discrepancias por sí y su tendencia a judicializar el conflicto; segundo, que ese enfrentamiento prolongado se traslada y afecta negativamente al menor, incidiendo en su estabilidad y desarrollo personal en unos años clave para su formación integral; tercero, que si bien ambos progenitores acreditan, en principio, la capacidad para educar y proveer a las necesidades del menor en un entorno afectivo, sin que en ningún momento se hayan desentendido de los deberes materno y paterno filiales ni se aprecien elementos que, más allá de la problemática y enfrentamiento expuestos, hagan pensar a priori en la inidoneidad de uno y otro, el contenido de los dictámenes reconoce a la madre mayores habilidades a la hora de afrontar aquellas necesidades; y, cuarto, aunque mediatizada por el padre, la voluntad del menor, que ya tiene casi trece años y medio, es disfrutar de su compañía durante más tiempo.

24.- En estas condiciones, podemos concluir que, si bien no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio para atribuir la guarda y custodia a la madre, quien sigue apareciendo como la más indicada para asumir la educación y formación del adolescente, no ocurre lo mismo con relación a los elementos que determinaron la fijación del régimen de visitas, ya que, producida la ruptura en 2012 y recaída la sentencia de divorcio en 2016, Lucas apenas tenía dos y seis años, respectivamente, en tanto ahora ya ha cumplido trece años y ha expresado su voluntad clara de pasar más tiempo con su padre, lo cual sí que supone un factor relevante que no puede obviarse y debe traducirse en una ampliación de las visita y estancias.

25.- Llegado este punto, el problema radica en que la concreta pretensión de ampliación formulada por el padre se limita a los períodos de Navidad, Semana Santa y vacacionales escolares de verano. En este sentido, dada la naturaleza y razón de ser de los respectivos períodos, la petición de que el menor pase íntegramente con su padre todos los años las vacaciones de Navidad (actualmente se reparten por mitad) y de Semana Santa (actualmente se alternan por años), no puede ser acogida porque implicaría privar al menor de estar con su madre en unas fechas respectivamente señaladas (Navidad) o en que puede disfrutar con uno u otro progenitor, por años, de unos días de descanso en mitad del curso escolar; por el contrario, se considera ajustado ampliar las visitas fijadas en el período estival en 10 días, de forma que el menor podrá estar en compañía de su padre desde la finalización de las clases hasta el 10 de agosto, esto es, aproximadamente 50 días, y el mes restante hasta su incorporación al colegio con su madre.

26.- El recurrente solicita que los gastos de desplazamiento y alojamiento derivados del cumplimiento del régimen de visitas durante los fines de semana (uno al mes) sean asumidos por los progenitores a partes iguales, haciéndose cargo de ellos cada uno de los progenitores en meses alternativos. La pretensión ha de rechazarse por dos motivos, a saber, en primer lugar, porque el hecho de que tuviera que hacer frente a los gastos de desplazamiento y de alojamiento inherentes al régimen de visitas ya se tuvo en cuenta, tanto por la sentencia de instancia (" En cuanto a las medidas económicas, atendidas las circunstancias económicas..., así como que los gastos de desplazamiento en las visitas se están sufragando exclusivamente por el progenitor no custodio..."), como la de apelación (" ...considera relevante el Tribunal el esfuerzo económico que debe desarrollar el padre para ejercer su derecho de visitas, ofreciéndose más práctica la reducción mensual que la dificultosa sucesiva reclamación de gastos entre los enfrentados padres"), y, en segundo lugar, porque la edad del menor (hoy, trece años y medio) abre la posibilidad a otro tipo de fórmulas con un coste menos elevado, como el desplazamiento en avión, haría innecesario el alojamiento.

QUINTO.- Costas procesales.

27.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, junto con la particular naturaleza de la cuestión debatida, en la que ha de atenderse al superior interés del menor por encima de cualquier otro, comporta que cada parte deberá asumir las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,