/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051/2022, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA ,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192/2023,en los que aparece como parte apelante, WIZINK BANK SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS, asistido por la Abogada Dª. AITANA BERMUDEZ BERMUDEZ, y como parte apelada, D. Diego, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE BARTOLOME DOBARRO, asistido por el Abogado D. FERNANDO RENEDO ARENAL, sobre nulidad contractual, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª BIBIANA MAGALLANES OLIVEIRA.
PRIMERO.- Objeto del litigio
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando la acción ejercitada de forma principal en la demanda presentada por D. Diego, contra la entidad Wizink Bank, S.A., se declaró la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación, así como la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas al resultar nula por abusiva, del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 19/06/2019, entre el demandante y la entidad Wizink Bank, S.A., y se condenó a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a la parte actora en aplicación de las cláusulas indicadas, lo que se determinará en ejecución de sentencia partiendo de las cantidades admitidas y recogidas en el doc 3 aportado con la contestación a la demanda (extractos), más los intereses legales de estas cantidades hasta su completo pago.
La sentencia de instancia, tras exponer las posiciones de las partes y precisar la naturaleza del contrato controvertido, aborda en primer lugar la acción de nulidad ejercitada de modo principal, fundada en el supuesto carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios y de comisiones por reclamación de cuota impagada al considerar que las mismas no superan el doble control de transparencia. Acción que estima en aplicación de la doctrina señalada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 10 de marzo de 2020, y SAP de Asturias (sección 4ª) de 14 de octubre de 2020, concluyendo que el cliente no ha tenido la oportunidad de conocer ni comprender los intereses ni las comisiones que se le van a aplicar a consecuencia de la contratación de la tarjeta, por entender que la cláusula de intereses remuneratorios no supera el control de transparencia o de comprensibilidad real ni el de incorporación al contrato, con la consecuente obligación de restitución a cargo de la entidad de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula que se declara nula.
Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno al siguiente motivo: denuncia que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU. Lo argumenta en que el Reglamento de la tarjeta de crédito objeto de esta litis supera el doble control de transparencia, tanto en sentido formal (control de inclusión o de incorporación) como material, como así lo han apreciado la Audiencia Provincial de Barcelona en sus Sentencia 904/22 de 30 de mayo y 12/22 de 13 de enero, o la Audiencia Provincial de Huelva 13/22 de 14 de enero; por todo, solicita la revocación de la resolución recurrida, desestimándose la pretensión de nulidad por falta de transparencia ejercitada en la demanda.
El apelado se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia, y a su vez, impugna la resolución recurrida, a los exclusivos efectos de estimación del recurso de adverso, subsidiariamente se proceda al análisis de oficio de la acción subsidiaria de la demanda: la apreciación del carácter usurario de los intereses remuneratorios.
SEGUNDO.- Sobre la abusividad de los intereses remuneratorios
La cláusula que establece los intereses remuneratorios se refiere a las principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afecta a elementos esenciales del préstamo, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y un consumidor, también están sujetas al denominado control de transparencia.
En este sentido, la SAP de Pontevedra (S. 6ª) de 25 de septiembre de 2020 señala:
"19 En todo caso, el examen o control de transparencia de las cláusulas en las que se fijan los intereses remuneratorios de cada uno de los contratos de préstamo exige que comprobemos el cumplimiento de los requisitos de inclusión y de comprensibilidad real.
20 El requisito de inclusión exige que la cláusula esté incorporada al contrato y esté redactada en términos claros, tal y como se disponen los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ,lo que en el caso se cumple en las cláusulas insertas en ambos contratos de préstamo que aparecen suscritos en fechas de 27 de octubre de 28 y de 31 de mayo de 2010, pues las cláusulas 9 y 10 recogen la cuantía numérica tanto del tipo interés remuneratorio como de la T.A.E.
21 Respecto de la transparencia material o comprensibilidad real habrá de recordarse, con la s. T.J.U.E. de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/2016 ), que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
En definitiva, no cabe un control de abusividad directo o de contenido de la cláusula de intereses remuneratorios, en tanto en cuanto se trata de un elemento esencial del contrato, el precio del servicio, esto es, la facilitación del dinero objeto de la operación financiera de que se trate. Por tanto, únicamente es posible el control de transparencia formal o indirecto que alcanza al control de incorporación o inclusión, relativo tanto al plano gramatical, de redacción clara y comprensibilidad, en términos de los Arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ,como al control de transparencia informativa, en el sentido de que sus cláusulas expresen, clara e inequívocamente, los términos y condiciones de la financiación de las cantidades dispuestas, así como su coste total, además del interés anual nominal y el TAE, garantizando que el consumidor obtenga, antes de la suscripción del contrato, la información necesaria para tomar una decisión fundada y pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, derivados de los términos de esa información, la carga jurídica y económica onerosa que le pueda suponer la operación, pudiendo compararla con otras ofertas.
Pues bien, sentado lo anterior, reproducimos lo razonado en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 7 de junio de 2023 que, en un supuesto muy similar al presente, en el que el demandante contrató la tarjeta tras ser abordado en un recinto comercial por un agente o comercial en el marco de una campaña comercial, el que se afirma proporcionó una información escueta que se limitaba al límite máximo de las disposiciones, con aplazamiento en cómodas cuotas, asequibles y con muchas comodidades y facilidades, pudiéndose beneficiar de múltiples descuentos en distintos establecimientos, extremos estos que son admitidos tácitamente en la contestación a la demanda, al no ser negados de forma expresa. Se decía en la referida resolución, con razonamientos que hacemos nuestros, lo siguiente:
"No hemos de perder de vista, como ha señalado la parte actora, y no ha resultado contradicho ni cuestionado por la parte demandada, que a al demandante le ofrecieron la contratación de la tarjeta. La parte demandada al menos reconoce que, en aquel momento, la forma de contratar era que, el cliente se interesaba por la Tarjeta a través del canal físico. En ese momento Citibank de manera presencial, informaba al cliente sobre las características de la Tarjeta. Luego procedía a realizar la solicitud firmándola bajo la modalidad digital. Es decir, la contratación y las informaciones se llevaban a cabo a través del canal físico, es decir, en alguna oficina o a través de algún comercial.
Al margen de las valoraciones subjetivas que subyacen en las afirmaciones, es relevante que se trata de una tarjeta ofrecida por un comercial que, sin que el demandante pretendiera adquirir dicho producto, se le presenta como una oportunidad, sin que podamos saber cuál fue la información que fue dada en dicho momento.
La STS, Pleno, núm. 608/2017, de 15 de noviembre ,con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.
Señala la STS núm. 564/2020, de 27 de octubre ,que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18 , desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)
Igualmente, concreta la antes citada STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo ,lo siguiente:
" La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.".
En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4", núm. 405/2021, de 28 de junio ,indica:
"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).
La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo , ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada.
En el anverso de la solicitud se dice que, la Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. En el reverso, ya en la cláusula 9, de difícil lectura, incluso con la posibilidad de ampliación del documento, dado el sistema comprimido de texto, consta que puede ser modalidad de pago total, o de pago aplazado, en este segundo caso con pago de una cantidad fija o de un porcentaje del crédito dispuesto, y como se llevan a cabo las operaciones en caso de pago aplazado.
Es decir, con el sistema de pago aplazado, se trata de una tarjeta revolving, que tampoco ha sido cuestionado por la parte demandada. El sistema de pago y cobro, concretamente del pago aplazado, como se ha señalado, se determina especialmente en el apartado 9 de las condiciones generales, que recoge las modalidades de pago.
Como hemos señalado en otras ocasiones, lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización. No olvidemos que en este caso el contrato se lleva a cabo a través de un comercial de la entidad que ofreció al demandante la contratación de este tipo de tarjeta, tras lo cual, y en base a una supuesta breve explicación de una serie de ventajas que ofrecía dicha tarjeta, se concierta el contrato.
Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014,asunto C-26/13 ).
Volviendo a lo anterior, lo relevante no es el tipo de interés remuneratorio que puede aparecer en el TIN o integrar la TAE, y que no se aprecia siquiera en el contrato firmado en este caso, sino la operativa de amortización. Es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.
La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.
Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.
La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas."
En definitiva, no podemos considerar que el contrato haya superado el "control de transparencia", dada la propia dinámica y complejidad del sistema de financiación que comporta la tarjeta litigiosa, tipo revolving, con una carga económica transcendente significativa, que requiere una información adicional para lograr una adecuada comprensión del contrato antes de prestar el consentimiento, exigencias estas que no pueden entenderse cumplimentadas con la redacción de las estipulaciones del Reglamento incorporado a la solicitud.
Por otro lado, la entidad bancaria no ha acreditado haber proporcionado a la parte actora información personalizada sobre las condiciones contenidas en el contrato, ni consta entregado un modelo "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo", ni que se facilitase información de forma previa a la contratación de cualquier otro modo.
No se explica ni detalla en el Reglamento cómo tiene lugar la devolución del crédito, en el caso de pago aplazado, mediante el abono de mensualidades de diferentes cuantías y cómo ello puede repercutir en ello el devengo de intereses y otros gastos, de manera que la parte demandante pudiera formarse una idea de que las obligaciones a que se comprometía al suscribir el contrato, cómo tendría que devolver el crédito, durante cuánto tiempo, y a qué coste.
Y si no se puede tener por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido a la parte demandante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, especialmente, y tratándose de una línea de crédito permanente, cuyas disposiciones se reintegraban mediante cuotas mensuales, del alcance que tendría dicha obligación si a la devolución del crédito se sumaba el pago de intereses y otros gastos o comisiones, tampoco cabe entender que pudiera alcanzarse esa comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podría suponer el contrato únicamente con su lectura.
En definitiva, no se supera el control de transparencia y ha de apreciarse abusividad por el desequilibrio económico ante el beneficio desproporcionado que obtiene la entidad financiera.
En este sentido, razonábamos así en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2023 :
"SEPTIMO.- Establecido lo anterior hemos de coincidir con la decisión de falta de transparencia alcanzada en la instancia toda vez que, más allá del control de incorporación, en el que se sostiene de modo principal el recurso de la entidad financiera, y de su defensa sobre la comprensibilidad del "Reglamento" que contiene el Contrato de litis, advertimos que solo se dan apreciaciones subjetivas, dentro del legítimo ejercicio de su derecho de defensa, que no alcanzan a suponer una acreditación de los extremos y exigencias antes relacionados.
Así las cosas, no se prueba la facilitación de información precisa directa, personalizada y en términos comprensibles, no siendo de recibo la remisión a una cláusula contractual prerredactada por la entidad ofertante de la tarjeta, ni el propio contrato contiene una explicación transparente del funcionamiento del mecanismo revolvente que establece permitiendo conocer las vinculaciones y repercusiones económicas que conlleva, claramente significativas cuando la cuota es reducida y el interés alto por la sujeción y riesgo de sobreendeudamiento que supone. Y no lo salva el escueto ejemplo de financiación que relaciona, haciéndose más que exigible una mas completa y amplia contemplación y consecuente explicación adicional de supuestos y escenarios múltiples. Por otra parte, tampoco se documenta el análisis y estudio de la operación en relación a la capacidad económica del contratista, siendo que la dinámica "revolving" y especial onerosidad que conlleva, no se pueden considerar conocidos y aceptada por el solo hecho de la remisión de extractos mensuales dado su contenido, máxime, siendo sabido que no tienen incidencia estos en el ámbito precontractual informativo que se ha de analizar.
Incluso cabe apuntar que esta línea de transparencia y exigencia informativa se viene a promover y busca implementar en el ámbito financiero en el Proyecto de Guía de Supervisión del Banco De España sobre Transparencia y Revolving, ahora en trámite de información de las entidades, en aplicación y desarrollo de la Ley 16/11, la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012, de 27 de Junio, del mismo B. de España, sobre Transparencia de los Servicios Bancarios y Responsabilidad en la concesión de préstamos, y muchas otras sobre servicios de pagos, publicidad, medios digitales de contratación ... como recoge en su Preámbulo.
OCTAVO.- En definitiva, hemos de mantener la declaración de nulidad por falta de transparencia, aun tomada en base a la alegación subsidiaria de la demanda, toda vez que no disponía el actor al contratar de la información precontractual precisa ni del asesoramiento y estudio ejemplificado e individualizado adecuado y exigible al objeto de que pudiera evaluar en forma y con conocimiento la carga jurídica y económica del contrato que se le proponía. Hemos de destacar que no estamos ante un contrato solo de préstamo sencillo, sino frente a un tipo especial de crédito a medio de tarjeta de duración indefinida en la modalidad de revolving, con cuantía y cuotas prefijadas porcentuales, flexibles o cambiantes, en base a disposiciones y pagos mínimos correlacionados no desglosándose ni explicándose su alcance y repercusión en el coste de la deuda que se fuera generando, y sin que, por otro lado, se acreditara tampoco el que se estudiase la capacidad económica del prestatario, en suma propiciando una falta de información y carencia de transparencia que, por la carga económica que supone, conlleva el desequilibrio determinante de la abusividad que lleva a la nulidad contractual inicial y de modo principal perdida, por estarse a la consecuencia prevista en el Art. 9.2 (Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) en relación al Art. 10, de tal modo que no pudiendo sobrevivir el contrato por afectarse a una cláusula esencial (intereses remuneratorios) se hace preciso el mantener el pronunciamiento de nulidad de la instancia."
TERCERO.- Costas procesales y depósito para recurrir
De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición de las costas de la alzada a la apelante ( Art. 398 LEC/00), acordando la pérdida y destino del depósito realizado para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
