Sentencia Civil 349/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 787/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita una acción para la fijación de la guarda y custodia de los hijos comunes Plácido y Jacinta, nacidos respectivamente el NUM000 de 2011 y NUM001 de 2015, y consecuente fijación de alimentos y régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, así como atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

La sentencia estima parcialmente la demanda acordando que los hijos Plácido y Jacinta quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y del deber del padre de mantener informado al progenitor no custodio de cuantas cuestiones afecten de manera trascendente a los menores. Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas y estancias.

También se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 a los menores y a la madre en cuya compañía quedan debiéndose hacerse cargo esta de los gastos de suministro.

En concepto de pensión de alimentos se establece que, el padre deberá seguir haciéndose cargo en exclusiva de los gastos de los menores del colegio DIRECCION000 que incluirá la cuota al mes más los gastos de uniforme, equipamiento, libros, excursiones, o cualquier otro gasto de colegio incluido el transporte y comedor. Por otro lado, deberá además abonar la cantidad de 1400 euros en concepto de pensión de alimentos por sus dos hijos (700 euros por cada uno de ellos) en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará al alza con arreglo al IPC anual. Los gastos extraordinarios serán al 80% asumidos por el padre y el 20% por la madre entendiéndose en todo caso los gastos médicos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante se declare la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, por inadmisión de la prueba anticipada solicitada y prueba documental interesada y reiterada en el acto de la vista, subsidiariamente con práctica de la prueba solicitada en esta instancia y, en su caso, se revoque la Sentencia impugnada, por falta de motivación y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia a la madre debiendo mantenerse la custodia compartida establecida en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 16 de septiembre de 2020, la cesación de la atribución como domicilio familiar de la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 de esta ciudad y la fijación del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE001 Nº NUM004 - NUM002 de DIRECCION001, así como la reducción de la pensión alimenticia complementaria a los 350€ para cada uno de los hijos.

Al recurso se opone tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Admitida en segunda instancia la prueba que se consideró indebidamente denegada en primera instancia, decae la pretensión de nulidad por falta de admisión de prueba. En relación a la prueba admitida porque queda sin objeto la queja, y respecto de la no admitida porque al considerase correctamente inadmitida en primera instancia, no puede considerarse vulnerado derecho alguno, pues no existe un derecho omnímodo a la admisión y práctica de toda prueba propuesta, sino únicamente a aquella que el Tribunal considere útil y pertinente atendiendo a los criterios legalmente establecidos en los arts. 281 y ss LEC.

Entrando así en el fondo de las cuestiones planteadas, la primera cuestión objeto de controversia es si procede mantener el sistema de guarda y custodia establecido en la sentencia de instancia, o procede su modificación, como propone la parte apelante, estableciendo un sistema de custodia compartida.

La parte apelante atribuye a la sentencia un defecto de falta de motivación y otro de errónea valoración de la prueba.

El TC insiste en la importancia de la motivación, contenido del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, como acierta el recurrente. No obstante, la motivación, concepto polisémico, presenta matices propios, como destaca el Alto Tribunal, que han de valorarse en cada caso. "La motivación ( STC 11.2.97, f.j. 2º) de las resoluciones judiciales constituye, en efecto, una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución. No obstante, en relación con lo que deba considerarse por motivación suficiente, también hemos advertido en reiteradas ocasiones (cita las SSTC 66/96 y 169/96) que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión...la motivación no está reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/87, 75/88, 184/88, 14/91, 154/95, 106/96)" Lo que reitera la sentencia de 12 de diciembre de 2005.

La sentencia sí razona y motiva su decisión, por lo que no puede entenderse que exista el vicio denunciado. Valora que el padre suele delegar en terceros la atención de sus hijos, valora las conclusiones del informe del equipo psicosocial y la mala relación entre los progenitores, para excluir la custodia compartida y establecer un sistema de atribución de la custodia ordinaria a la madre con un régimen de visitas y estancias con el padre.

La parte apelante cuestiona el informe del equipo psicosocial al ser emitido únicamente por una trabajadora social, sin intervención de psicólogo, y sostiene que el interés de los menores es pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, no siendo determinante para excluir la custodia compartida la mala relación entre los progenitores.

Si bien el informe emitido en el proceso hubiera resultado más completo con la intervención de psicólogo, sin embargo, que haya sido realizado únicamente por un trabajador social no le priva de todo valor probatorio, sino que este se reduce a las cuestiones en que el trabajador social puede aportar conocimientos especializados. Entre ellos están valorar una determinada situación socio familiar, pues tiene capacidad para valorar de manera conjunta las necesidades y circunstancias de las personas que son objeto de atención.

Ha sido objeto de discusión las habilidades del padre para el cuidado de los hijos, acudiendo al auxilio de terceras personas. En la vista celebrada en segunda instancia han sido claramente contradictorios los testimonios prestados por la hija mayor de la demandada y por la empleada de hogar del demandante. La primera daba a entender que el apelante delegaba constantemente el cuidado de sus hijos en terceras personas, su actual pareja o la propia testigo, mientras que la segunda atribuía al apelante una atención y dedicación directa a sus hijos cuando estaban en su compañía.

Ambas testigos, por sus relaciones con las partes, no aseguran la objetividad de sus manifestaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que el proceso se instaura al inicio de la pandemia provocada por el COVID-19, en mayo de 2020, y que la hija menor tenía 5 años en aquel momento, el apelante reconoce en su entrevista a la trabajadora social que necesitaba ayuda cuando tuvo que hacerse cargo de sus hijos y la madre de estos tuvo que irse a Madrid para atender a su madre enferma. De lo que cabe deducir que, al menos hasta ese momento, las necesidades primarias de sus hijos no las atendía él, constando en el informe manifestaciones que evidenciaban ciertas carencias prácticas del padre para atender determinadas necesidades de sus hijos menores.

Ciertamente, con posterioridad, ha existido una custodia compartida durante un tiempo, si bien no ha quedado suficientemente claro las ayudas de terceros que ha necesitado el apelante, especialmente su actual pareja.

De todas formas, no es esta una cuestión determinante, pues las habilidades en el cuidado de los hijos pueden adquirirse, y las ayudas de terceros, para mejorar aquellas, no deben ser un obstáculo para la fijación de un sistema de guarda y custodia.

Las malas relaciones entre cónyuges, que no son controvertidas, tampoco deber ser por sí mismas, salvo supuestos excepcionales, un impedimento para la fijación de un sistema de custodia compartida, como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia.

Ahora bien, existen dos hechos que el tribunal considera de relevancia trascendental para la decisión a adoptar. Por un lado, la decisión del padre de no mantener ningún tipo de relación con sus hijos menores desde hace más de un año, desde marzo de 2022 aproximadamente. El argumento justificativo de tal ruptura del contacto nos lo aporte la parte apelante por boca de la testigo que es empleada de hogar, a la que manifestó, según ella, que el motivo era no estar dispuesto a sufrir denuncias por malos tratos a los menores, si se hacían algún tipo de herida, por ejemplo jugando en la finca de la casa en que vive en DIRECCION002. Argumento que no convence al Tribunal porque entra en contradicción con el sistema de custodia compartida, y en realidad con cualquier otro, pues la madre de los menores siempre que estén con el apelante puede después atribuirse algún hecho de agresión a los menores y, especialmente, porque la ausencia de presencia física podría cuando menos mitigarse con mantener una relación a través de medios no presenciales como el teléfono u otros sistemas de interconexión con posibilidad de añadir imagen visual.

Por otro lado, la propia exploración del hijo menor Plácido, con 12 años cumplidos, en la que insistió la parte apelante, que ni siquiera conoce los motivos por los que su padre ha roto la relación. Y dado el tiempo transcurrido, la pérdida de relación y de la confianza en la relación paterno filial, desaconsejan la instauración de un sistema de custodia compartida que el propio menor explorado no contempla como positiva, si bien desea volver a relacionarse con su padre mediante un sistema de visitas y estancias.

El art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, viene a añadir algo de luz al principio del interés del menor al establecer los criterios y circunstancias que permiten fijar en cada caso el interés del menor. Norma a la que ya ha hecho referencia el Tribunal Supremo como canon hermenéutico ( STS, Sala 1ª, de 17 de marzo de 2016).

El mencionado art. 2.2 LO 1/1996, dice que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Norma que se completa con el apdo. 3 con lo que denomina elementos de ponderación de los criterios anteriores:

a ) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Termina la norma con un criterio de ponderación de interés cuando dice que: Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara. Es decir, si bien el interés del menor es el interés superior, la necesidad de atender a la realidad exige la búsqueda de un equilibrio de otros derechos que puedan estar también en juego, especialmente de sus progenitores.

Criterios que habrá que conciliar con los que ha venido proclamando el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones de forma reiterativa desde su sentencia de 8 de octubre de 2009, y declarada como doctrina jurisprudencial en su sentencia de 29 de abril de 2013, como los siguientes:

(..) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

-los deseos manifestados por los menores competentes;

-el número de hijos;

-el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

-el resultado de los informes exigidos legalmente,

-y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( STS, Sala 1ª, de 3 de junio de 2016).

Atendiendo a estos criterios, en función de las circunstancias concurrentes en el presente caso, no resulta procedente, al menos en estos momentos, el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

TERCERO.- La segunda cuestión relevante objeto de controversia se centra en la atribución como domicilio familiar de los menores y de la madre en cuya compañía quedan, del piso sito en la CALLE000 NUM002, Pontevedra, titularidad de Estudios Energéticos de Galicia S.L..

La parte apelante sostiene que dicho piso nunca fue domicilio familiar de ambos menores, que ha existido un consumo excesivo de electricidad, así como que el piso tiene riesgo de incendio y no reúne todas las comunidades, ofreciendo la parte apelante que madre e hijos puedan disfrutar de otra vivienda en mejores condiciones en el municipio de DIRECCION001, más cercano al colegio de los menores.

Ni los supuestos riesgos que se dicen de incendio por problemas de instalación eléctrica (que de existir en manos de las partes está su solución), ni los consumos excesivos de electricidad a que alude la parte apelante y que quedan en cuestión cuando se han individualizado contadores, son elementos que influyan en los criterios que rigen la decisión sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Lógicamente, el tipo de vivienda y sus comodidades son muy variadas a lo largo de la geografía española, sin que ello tenga relevancia para la atribución del uso y disfrute conforme al art. 96 CC que únicamente establece que: En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad (..)

En aplicación de este, una vez establecido en el presente caso que los menores quedan en compañía de la madre, a ellos debe atribuirse el uso del domicilio familiar.

Ha sido objeto de cuestionamiento que el domicilio existente en la CALLE000 NUM002, NUM003 (Pontevedra), no ha sido el domicilio familiar de ambos menores. De las alegaciones de las partes y la prueba practicada, puede considerarse acreditado que el mencionado domicilio fue vivienda familiar antes del nacimiento de la hija menor. Tras su nacimiento y la construcción de una vivienda en la localidad de DIRECCION002, allí se trasladó la familia. Será tras la llegada de la pandemia provocada por el COVID 19 y la crisis de la pareja cuando la apelada se traslada con los hijos menores al mencionado domicilio nuevamente, entendiéndose que tal uso se lleva a cabo con el consentimiento y acuerdo del apelante, pues de otra manera no podría haberse llevado a cabo dentro de la legalidad.

Atendiendo a la finalidad que se persigue mediante la atribución judicial del derecho a su uso, la vivienda familiar vendría a ser el lugar donde habitualmente la familia convivía y desarrollaba su vida diaria.

Tratando de concretar el concepto a los efectos del art. 96 C.C, la STS de 31 de mayo de 2012, y con relación al concepto de vivienda familiar a los efectos de atribución de su uso en los procesos matrimoniales previsto en el Art. 96 C.C, señala que " en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar", y define la vivienda familiar a estos efectos de la siguiente manera: "La aplicación del Art. 96 C.C exige que (...) constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 C.C , en relación al domicilio de los cónyuges".

La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de las facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras, la de fijar un nuevo domicilio y, como consecuencia, el domicilio de los hijos. Tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 566/2017, de 19 de octubre, la elección del domicilio para los menores después de una ruptura matrimonial es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro y solo, en defecto de este acuerdo, corresponde al juez resolver lo que proceda, previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

La STS núm. 356/2021, de 24 de mayo, esquemáticamente señala que: (..) es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil , vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero y 517/2017, de 22 de septiembre ).

Atendiendo a un concepto estricto de domicilio familiar a los efectos del art. 96 CC, este sería el de DIRECCION002. Pero la parte apelante no pretende, ni quiere, que su uso se atribuya a los hijos menores y a la madre, sino que pretende otro domicilio diferente. Desde luego, la decisión de este Tribunal, a falta de acuerdo de las partes, no puede abarcar este tercer domicilio propuesto por la parte apelante porque, en modo alguno, puede tener la consideración de domicilio familiar a los efectos del art. 96 CC.

El domicilio que viene siendo de los hijos y la madre desde marzo de 2020, es el que ahora pretende el apelante que abandonen, privándoles de su uso y disfrute. En sentido estricto, no constituía el domicilio familiar al momento de la ruptura. En ese momento, se reitera, era domicilio familiar el sito en DIRECCION002, que el apelante interesa que no se atribuya a los menores y la esposa. En estas concretas circunstancias, y además así se desarrolló un régimen de custodia compartida provisional durante dos años, de común acuerdo, el domicilio de los menores y la madre era el sito en CALLE000. Con carácter previo a instaurarse las medidas provisionales, como se ha señalado, los hijos y la madre pasaron a utilizar dicho domicilio por un acuerdo con el apelante, pues no se entiende de otro modo que pudieran acceder al mismo. Es por ello que, tal acuerdo no puede deshacerse posteriormente de forma unilateral por uno de los que lo consintieron, dada la relevancia de la fijación de un domicilio para los menores, de la forma más estable posible, en los supuestos de crisis matrimonial.

Tal acuerdo debe mantenerse en el presente caso, dadas además las peculiaridades señaladas, resultando vinculante a los efectos del art. 96.1 CC.

CUARTO.- El tercer y último pronunciamiento recurrido es el relativa a los alimentos establecidos a cargo del apelante.

Admitida la prueba propuesta en segunda instancia, en los sustancial, queda sin objeto, como ya se ha indicado en fundamentos anteriores, la denuncia de vicios provocadores de una situación de indefensión.

A través de la prueba del testimonio y grabaciones de la detective privado y otra prueba documental, la parte apelante sostiene que la madre de los menores ha ocultado ingresos económicos. Visionadas las grabaciones no queda duda que, en el momento en que la detective realiza las mismas en tres días de noviembre del año 2020, la apelada realizaba una actividad laborar en un despacho de abogados, no pudiendo concretarse ni tal relación ni los ingresos procedentes de la misma. Relación laboral que la apelada, efectivamente, ha ocultado. Por otro lado, los apuntes contables de una cuenta titularidad de la apelada solo pone en evidencia los exiguos ingresos que se producen en la misma, con un saldo a 1 de julio de 2022 de 20,73 euros.

Sin embargo, la sentencia ya había valorado esta situación económica pues, partiendo de que lo acreditado documentalmente era la situación de ERTE y la posterior situación de desempleo de la apelada, ya se considera que la misma ha trabajado y alternado periodos de altas y bajas, como se desprende de su vida laboral de la que se desprende más de diez años trabajados. Pero que, sus ingresos han venido rondando el salario mínimo, en ningún caso superior a 1500 euros, y por tanto su capacidad económica es infinitamente inferior que la del apelante.

La prueba practicada en esta alzada no acredita otra cosa, ni ingresos estables que permitan reconsiderar el claro desequilibrio en relación a los ingresos del apelante.

Por otro lado, la situación de baja alegada por el apelante, su reducción de ingresos, que vienen a coincidir con el inicio del proceso judicial, no tienen la relevancia que se pretende. No ya lo increíble de los ingresos mensuales de 2200 euros mensuales que en modo alguno se pueden corresponde con los gastos que asume el apelante, empezando por el gasto del colegio privado de sus hijos, o los derivados de su vivienda sita en DIRECCION002 que él mismo califica como vivienda de lujo, sino que, únicamente observando los 15 inmuebles urbanos que hace constar en el impuesto de la renta de las personas físicas del ejercicio 2022, de su titularidad, evidencian un importante patrimonio que justifica sobradamente la adecuación y proporción de los alimentos fijados en la sentencia de instancia.

Por otro lado, el aumento de 700 euros mensuales establecidos en medidas provisionales, a 1400 euros mensuales, además de lo ya expuesto, tiene una justificación autónoma en el argumento invocado por la parte apelada de que la primera cantidad se fija tomando en consideración un sistema de custodia compartida en que el padre pasaba la mitad del tiempo con sus hijos, y la madre la otra mitad, asumiendo aquel los gastos de ese tiempo, mientras que en la sentencia recurrida se fija tomando ya en consideración que se atribuye la guarda y custodia ordinara a la madre, por lo que ésta se hace cargo de los menores la mayor parte del tiempo, debiendo el padre atender también a las necesidades alimenticias de los hijos durante ese tiempo que ya no están con él.

En conclusión, el recurso debe ser desestimado en su integridad, sin especial imposición de costas en atención al objeto del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación