Sentencia Civil 346/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 110/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta el Sr. Juan Carlos contra QUARTZ CAPITAL FUND, al considerar que esta ha vulnerado el derecho al honor de aquél, mediante una intromisión ilegítima, al haber propiciado y mantenido sus datos registrados en el fichero de "morosos" ASNEF EQUIFAX, por una deuda relativa a servicios telefónicos contratados, de 1.172,69 euros.

La sentencia considera que la actuación de la demandada constituyó intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, al haberse informado sobre una deuda cierta, liquida y exigible, pero sin cumplir con el requisito de la notificación previa de dicha deuda al deudor, conforme exigía la legislación vigente, citando al efecto reiterada Jurisprudencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada argumentando que ha acreditado que remitió al demandante una misiva en fecha 30 de diciembre de 2020 (documento 5 adjunto a la contestación de la demanda), en la que se le comunica el cambio de acreedor de la deuda, pasando a ser QUARTZ CAPITAL FUND la nueva acreedora, así como se le recuerda la existencia de la deuda facilitándole distintas formas para realizar el pago y se le advierte sobre la posibilidad de que, en caso de que persista el impago, los datos serán cedidos al fichero de solvencia patrimonial.

Continúa señalando que lo anterior lo lleva a cabo en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del RD de Protección de Datos. Y no cabe duda de que la demandante ha recibido dichas misivas puesto que fue REMITIDA A LA MISMA DIRECCION QUE INDICO EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACION CON ORANGE / JAZZTEL Y COINCIDENTE CON LA ACTUAL, sito en CALLE000, NUM000 NUM001, C.P. 36004 (Pontevedra) y tal como se observa en el certificado de SERVINFORM (documento 13 aportado junto al escrito de contestación) se desprende que la misma fue entregada a su destinatario en tanto que no consta incidencia alguna. Cita en su defensa la Jurisprudencia que considera aplicable.

Sostiene la parte apelante que, la Sentencia, no hace siquiera una pequeña valoración sobre la carta de comunicación de deuda e inclusión en Asnef aportadas por esa parte en su contestación como CARTA ENVIADA EN 2020 (ya vigente la Ley Orgánica 3/2018) , ni se ha tomado como cierto ni veraz su respectivo justificante aportado, con asignación de referencia interna así como tratamiento y depósito EN LA OFICINA ESTATAL DE CORREOS , justificante emitido por la entidad SERVIFORM, S.A. utilizada por la ASNEF/EQUIFAX, envío que si bien tiene por enviados con normalidad, no así su correcta recepción por el demandante, aunque no haya variado su dirección postal , simplemente porque el actor haya negado haber recibido dicho requerimiento, esto es, por el simple hecho de esa negativa cualquier documento aportado deja de tener validez generando un completo desequilibro y por supuesto, indefensión.

Tanto el demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Ciertamente la sentencia, aunque no examina en profundidad la existencia de una deuda cierta, da por existente la misma. Valoración que es cuestionada por la parte apelada. Sin embargo, hemos de examinar primero lo que ha sido objeto de especial debate y fundamento de la decisión, que puede aparecer como requisito previo, como es valorar si ha existido o no el requerimiento previo exigido por la normativa sobre protección de datos para la inclusión en ficheros de información crediticia.

El Tribunal Supremo ha destacado en diversas sentencias la importancia de este requisito. No se trata de una simple exigencia formal, cuya inobservancia pueda dar lugar a una sanción administrativa, sino que responde a la finalidad del fichero negativo, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.

Con dicho requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS, Sala 1ª, de 11 de diciembre de 2020, 14 de julio de 2020, 25 de abril de 2019).

La STS, Sala 1ª, 23 de octubre de 2019, o 22 diciembre de 2015, insisten en que el fundamento y finalidad del requisito es evitar que la incorporación al fichero, aun siendo cierta e indiscutible la deuda, no se produzca de forma sorpresiva, de modo que no accedan al sistema de información crediticia supuestos que no son de verdadera insolvencia.

Ese fundamento y finalidad es un sólido argumento para seguir sustentando, con carácter general, la necesidad de requerimiento bajo la normativa actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre que, en su art. 20, para presumir la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, exige, entre otros requisitos: c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

Dicho esto, tampoco es controvertido que el requerimiento previo de pago tiene un carácter recepticio, como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia. La cuestión está en los matices. La parte apelante sostiene que haber remitido una carta por una empresa independiente de la propia demandada, que afirma que no ha sido devuelta la carta, y que la misma se ha remitido a la dirección que figuraba en el contrato como domicilio del demandante.

El Tribunal Supremo ha matizado su Jurisprudencia, admitiendo la utilización de presunciones para considerar recibido el requerimiento previo.

La STS, de Pleno Sala 1ª, núm. 960/2022, de 21 de diciembre, señala sobre el particular:

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre y 672/2020, de 11 de diciembre , que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

Pero esas dos sentencias citadas si tratan supuestos similares al nuestro, en que se trata de remisión del requerimiento por carta, sin que conste de forma fehaciente su recepción. Así la STS núm. 854/2021, de 10 de diciembre, con remisión a la núm. 672/2020, de 11 de diciembre, establece:

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago , por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago , previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En el presente caso, a pesar de que la demandada hace alusión a que el demandante tenía conocimiento de la deuda, ninguna prueba se ha practicado por lo que se le haya comunicado la mismo y requerido su pago. También se hace alusión en la contestación a la demanda al envío de varias cartas al demandante comunicándole el cambio de deudor y reclamando el pago de la deuda, apercibiéndole de su inclusión en ficheros de información crediticia. Pero, en realidad, esa pluralidad de requerimientos se resume en un solo requerimiento, cuando ya se había inscrito el demandante en el fichero ASNEF EQUIFAX, aunque se retrasara su publicitación a varios días después, y tal requerimiento mediante carta no certificada, que no ha sido devuelta, sin embargo, tampoco consta que haya sido recepcionada por el demandante.

En estas circunstancias, la prueba practicada es insuficiente para acreditar la recepción efectiva del requerimiento y los apercibimientos al demandante. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo. En el supuesto examinado no existen otros elementos indiciarios que permitan deducir, sin margen a la duda, esa efectiva recepción. No debe perderse de vista que estamos fijando requisitos que sirven de defensa a los derechos fundamentales de las personas, por lo que su interpretación debe ser rigurosa, no flexible.

TERCERO.- La parte apelante considera que, aunque no se haya llevado a cabo el requerimiento con todas las garantías, la certeza de la deuda líquida y exigible determina la inexistencia de vulneración del derecho al honor, así como la inexistencia de daños.

Considera la parte apelante que, al no haberse producido injerencia alguna en el derecho al honor de D. Juan Carlos, no corresponde indemnización de ningún tipo, y mucho menos por la cuantía condenada en la Sentencia recurrida que es la misma que la inicialmente solicitada.

No pueden compartirse los argumentos de la parte apelante. Es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 CE. La atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así se ha venido estableciendo desde la STS, Sala 1ª , de pleno, núm. 284/2009, de 24 de abril.

Esta misma Jurisprudencia ha venido exigiendo la observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas en relación a la inclusión de deudores en ficheros de información crediticia, pues guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que " no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido en tal precepto se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

De igual forma, la STS núm. 245/2019, de 25 de abril, proclama que:

" No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas".

Incumplido en el caso tratado un requisito esencial y afectado así el derecho fundamental al honor, la jurisprudencia también es constante en el efecto dañoso y la procedencia de indemnizar al perjudicado. Dice la STS núm. 854/2021, de 10 de diciembre, que:

En cualquier caso, la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario). La circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , 12/2014, de 22 de enero ; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre , entre otras muchas).

Es decir, existe vulneración del derecho al honor que ha causado un daño, cuando menos, moral. La parte apelante cuestiona también la cuantía, que se ha fijado en 3.000 euros, sin ofrecer al efecto argumentación alguna.

La STS núm. 237/2019, de 23 de abril, con remisión a la sentencia núm. 261/2017, de 26 de abril, a la que remite a su vez la sentencia núm. 604/2018, de 6 de noviembre, hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia:

(i) En relación al art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, señala que contiene una presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, acreditada la intromisión ilegítima. Pero además razona que: (..) el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia núm. 512/2017, de 21 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso: " No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.".

También ha señalado el Alto Tribunal que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos. Así como que tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Como razona la meritada sentencia: (..) Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Partiendo pues de tales consideraciones, en el supuesto que nos ocupa, al menos reconoce la apelante su responsabilidad durante algo más de un año, en un solo registro y que ha sido consultado en una ocasión.

Hemos de partir de que no proceden indemnizaciones simbólicas, así que la intromisión ilegítima siempre produce un daño moral. Por otro lado, es razonable la valoración de la juez de instancia que, como máxima de experiencia generalizada, permite considerar que una situación como la examinada genera en el común de las personas situaciones de desasosiego, ansiedad, impotencia y vergüenza. Lo que produce una afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo.

Es evidente que la juzgadora ha utilizado correctamente los criterios de prudente arbitrio a que se remite el Tribunal Supremo para fijar la cuantía de la indemnización. El cual, no puede ser sustituido por el criterio subjetivo y parcial de los litigantes.

Tal es así que, en supuestos similares, las cuantías han variado sin que ello suponga infracción alguna de valoración. Así el Tribunal Supremo en la STS nº 237/2019, de 23 de abril, valida una indemnización de 3000 euros, pero en la STS nº 245/2019, de 25 de abril, admite una indemnización por daño moral de 10.000 euros, o la STS de 21 de junio de 2018, la indemnización se fija en 6.000 euros.

Así, la cantidad objeto de condena se considera proporcionada a las circunstancias del caso.

CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación