Última revisión
07/07/2023
Sentencia Civil 274/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 281/2023 de 31 de mayo del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Mayo de 2023
Tribunal: AP Pontevedra
Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER
Nº de sentencia: 274/2023
Núm. Cendoj: 36038370012023100214
Núm. Ecli: ES:APPO:2023:853
Núm. Roj: SAP PO 853:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Equipo/usuario: MA
Recurrente: Margarita
Procurador: MARIA MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ
Abogado: ESTELA AVILA MEIRIÑO
Recurrido: Joaquín
Procurador: MARIA SANJUAN CARRIL
Abogado: MANUEL FRANCO ARGIBAY
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
S E N T E N C I A Nº 274/2023
En Pontevedra, a treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés.
Visto el rollo de apelación núm. 281/2023, tramitado con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio y medidas paterno-filiales seguido con el núm. 493/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño, siendo apelante la demandante
Antecedentes
"Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda contenciosa de divorcio interpuesta por Dª Margarita contra D. Joaquín:
4. No se fija pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad, Rafael.
Fundamentos
1.- Es objeto de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Margarita contra D. Joaquín, se declaró la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 16/02/2011, y se denegó la atribución a la demandante del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común mayor de edad, Rafael, y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la actora, a la que, como consecuencia del rechazo de las mencionadas medidas paterno filiales, se impusieron las costas del procedimiento.
2.- La sentencia comienza por abordar la pretensión relativa a la pensión compensatoria que la actora interesa se establezca a su favor, dado el desequilibrio ocasionado por la ruptura del matrimonio, por importe de 200 €/mes. Tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y función reequilibradora de la pensión y los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para su reconocimiento y extensión temporal y cuantitativa, la sentencia considera que, en el presente caso, no procede porque no concurre el requisito principal de que se haya causado un desequilibrio económico a la demandante que implique un empeoramiento de su situación respecto a la de su esposo como consecuencia del divorcio, puesto que:
"
Así lo demuestra, por un lado, la declaración de la propia demandante, que acredita que tiene ingresos superiores a los del demandado, pues ingresa más de 1.000 euros al mes, mientras el demandado ingresaba unos 600 euros al mes, aunque ahora sería una cantidad inferior, pues le han quitado la pensión que percibía de Suiza al ingresar en prisión, parte de la cual le es abonada directamente a su hijo Rafael."
3.- A continuación, la sentencia examina la solicitud realizada por la actora de atribución del uso de la vivienda familiar, situada en DIRECCION000 nº NUM000, DIRECCION001 (O Porriño), que pertenece a la madre del demandado. Pretensión que rechaza al considerar que Dña. Margarita no representa el interés más necesitado de protección, requisito al que el art. 96.3º del Código Civil condiciona la asignación del uso y disfrute cuando los hijos son mayores de edad, dado que, conforme a las declaraciones testificales de los hijos de ambos y el propio interrogatorio de la parte demandante, queda acreditado que la demandante tendría a su disposición otros tres inmuebles; una casa en Monforte de Lemos, una vivienda en Torneiros por la que percibe un alquiler, y un piso en Vigo con tres habitaciones donde vive la hija de ambos, Belinda, mientras que el demandado no tendría a su disposición ningún otro inmueble diferente del domicilio conyugal para ir a vivir cuando finalice el cumplimiento de su condena de prisión. Ello al margen de que la vivienda pertenece a un tercero.
4.- Asimismo, la sentencia descarta que, a la vista de la doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación y aplicación de los arts. 142 y ss. del Código Civil, y atendida la respectiva situación y capacidad económica de alimentante y alimentista, se cumplan las exigencias legales para el establecimiento de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad. Más concretamente, razona:
"
5.- Finalmente, la sentencia impone a la demandante el pago de las costas procesales porque la ruptura del vínculo matrimonial por el divorcio es un pronunciamiento legal obligatorio en este tipo de procedimientos y han sido desestimadas todas las demás pretensiones formuladas en la demanda, las cuales "
6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos, a saber, (i) con carácter principal, argumenta que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, toda vez que la practicada en autos acreditaría la concurrencia de los requisitos exigidos para la adopción de las medidas solicitadas respecto al uso y disfrute del domicilio, la pensión compensatoria y la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, en la medida que evidencian que, contra lo que se afirma, la recurrente carece de ingresos al haber finalizado la ayuda que recibía y el curso de formación que realizaba, al igual que el hijo Rafael, cuyos ingresos se limitan a 90 €/mes y a las becas concedidas en razón de sus estudios, que están a punto de finalizar, sin que tampoco sea cierta la referencia a la disponibilidad de los inmuebles, porque uno está alquilado, en el otro reside su hija desde 2013 y el tercero no es de su propiedad, sino de sus padres; y (ii) en segundo lugar, denuncia la infracción del art. 394 LEC, porque no existe ni ha existido temeridad alguna por parte de la demandante, y, en todo caso, tampoco podría haber condena en costas, en tanto la demandante tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por su condición de víctima de violencia de género.
7.- La revisión de la prueba practicada, consistente en la documental aportada, el interrogatorio de parte y la testifical de los hijos comunes, Belinda y Rafael, revela:
1º D. Joaquín, nacido el NUM001/1961, y Dña. Margarita, nacida el NUM002/1966, que mantenían una relación more uxorio desde al menos el año 1989, contrajeron matrimonio el 16/02/2011 en O Porriño; fruto de esta relación habían tenido tres hijos, Belinda, Carolina y Rafael, nacidos el NUM003/1989, el NUM004/1992 y el NUM005/2000, respectivamente (cfr. los certificados de matrimonio y de nacimiento -doc. 2 a 5 de la demanda-, además de no ser hecho controvertido).
2º Desde fecha no precisada, anterior al año 2000, la unidad familiar reside en una vivienda unifamiliar sita el lugar de DIRECCION000 nº NUM000, DIRECCION001, O Porriño, y perteneciente a Dña. Eugenia, madre del esposo (extremo no discutido; nótese, respecto de la fecha, que la referida dirección ya figura como domicilio de los progenitores en la certificación de nacimiento de Rafael).
3º A lo largo de estos treinta años y hasta que se produjeron los hechos a que luego se hará mención, en el año 2020, la única fuente de ingresos de la familia consistió en los rendimientos que percibía D. Joaquín, inicialmente por su trabajo por cuenta ajena para distintas empresas, desde 2009 como beneficiario de una renta activa de inversión de larga duración y, a partir del 21/03/2013, en concepto de prestación por incapacidad permanente total, cuya cuantía en el año 2022 ascendía a 644,65 € en 14 pagas, es decir, 9.025,10 € anuales o 752,09 €/mes (cfr. la información proporcionada por el PNJ en fecha 09/12/2021, en relación con el extracto de últimos movimientos aportado por el propio demandado - acontecimiento digital 99-).
4º Por su parte, Dña. Margarita, quien prestó servicio por cuenta ajena a tiempo parcial 4 días en 1987 y 24 días en 1988, no volvió a desempeñar actividad laboral retribuida de ninguna clase durante el período de convivencia, a salvo el cuidado esporádico de un niño, dedicándose a la atención de la familia y del hogar (cfr. el informe de vida laboral de la demandante, en relación con la resolución de concesión de ayuda como víctima de violencia de género de 24/04/2020 -doc. 9 y 10 de la demanda- y el contrato de formación suscrito el 29/10/2021 y nóminas abonadas -acontecimiento digital 79, doc. 3 a 6-; la referencia al cuidado de un niño fue introducida por la testigo Dña. Belinda).
5º En cuanto a los hijos del matrimonio, Belinda y Carolina viven de forma independiente. El más joven, Rafael, inició en septiembre de 2018 el grado en Bellas Artes en la universidad de Vigo, campus de Pontevedra, compuesto por cuatro cursos anuales, que finalizó al tiempo de recaer sentencia en primera instancia, en junio de 2022, teniendo pendiente el estudio del máster y sin que conste que haya realizado actividad retribuida alguna; percibe por parte de las instituciones suizas, mientras estudie, la suma de 95 €/mes en concepto de renta de invalidez ligada a la renta del padre por parte, así como una beca de estudios del Ministerio que, para pagar la matrícula, vivienda y gastos del curso 2021/22, ascendió a unos 2.800 € (cfr. el justificante de pago de la matrícula del curso 2020/21 y el extracto del expediente académico -doc. 6 y 7 de la demanda-, en relación con la carta remitida por las autoridades suizas y la declaración prestada por el referido testigo en la vista).
7º Asimismo, la documental aportada acredita los siguientes hechos de interés en orden a las circunstancias en las que se produjo la ruptura:
1º Entre la 01:00 y las 03:00 horas del día 29/01/2020, mientras Dña. Margarita dormía en una de las habitaciones del domicilio conyugal, D. Joaquín, aprovechando tal circunstancia, se colocó encima de la víctima y le puso un cuchillo de cocina de 15 cm de filo al cuello, con la intención de acabar con su vida, lo que no consiguió debido a la reacción de aquélla que se despertó y logró apartarle, iniciándose a continuación un forcejeo en el transcurso del cual el esposo, con idéntica intención, trató de apuñalarla reiteradamente en la zona torácica, a la vez que repetía "me las vas a pagar", lo que evitó la demandante, colocando las manos delante para parar los golpes y agarrando con ellas el cuchillo, que logró arrebatarle una primera vez arrojándolo bajo la cama, en donde lo cogió de nuevo el acusado, y una segunda, junto al cabecero. que ya no pudo coger, lo que permitió que Dña. Margarita pudiese salir de la habitación (hechos declarados probados en la sentencia dictada en fecha 09/11/2021, por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el sumario núm. 31/2021).
2º A raíz de los mencionados hechos se procedió a la detención de D. Joaquín, incoándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de O Porriño las Diligencias Previas núm. 24/2020, en las que se acordó la prisión preventiva del investigado. Por auto de 21/05/2020, se acordó la continuación del procedimiento por las normas del procedimiento sumario, concluso el cual se remitieron las actuaciones a la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial que, con fecha 09/11/2021, previa celebración del juicio oral, dictó sentencia por la que condenó a D. Joaquín como autor de un delito de tentativa de asesinato, concurriendo la eximente incompleta de alteración síquica y la agravante de parentesco, a la pena de seis años de prisión y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, así como la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de ocho años superior a la pena de prisión impuesta. En concepto de responsabilidad civil, se condenó al acusado a indemnizar a Dña. Margarita en la cantidad de 34.917,51 € (cfr. la sentencia pronunciada en fecha 09/11/2021, por la Sección 4ª).
3º Mediante resolución de fecha 24/04/2020, la Secretaría de Igualdad de la Xunta de Galicia concedió a Dña. Margarita una prestación periódica para mujeres víctima de violencia de género, en cuantía de 600 € mensuales, correspondientes al período de abril de 2020 a marzo de 2021 (cfr. la copia de la resolución -doc. 10 de la demanda-).
4º Entre el 29/10/2021 y el 28/07/2021, Dña. Margarita, que tiene un nivel formativo de primera etapa de formación secundaria, prestó servicio para el Concello de O Porriño, al amparo de un contrato de trabajo/formación y aprendizaje, con un salario de 1.076 €/mes, netos (cfr. la copia del contrato y las nóminas aportadas).
8.- Finalmente, de la documental aportada (contrato de arrendamiento y las declaraciones prestadas por la demandante y por los hijos comunes, se colige que los padres de Dña. Margarita eran propietarios de sendos pisos en Vigo, uno en DIRECCION002 Fase NUM006, portal NUM006, NUM007, que se halla alquilado a una tercera persona, y otro en la TRAVESIA000 (Teis), en el que reside la hija mayor, Belinda, así como de una casa en Monforte de Lemos, lugar de DIRECCION003, sin que consten las características de esta última ni los términos de la sucesión tras el fallecimiento del padre. Respecto a D. Joaquín, actualmente en prisión, sus padres eran titulares de un piso en el centro de O Porriño, en el que hoy radica su hermana y del que constituyera el domicilio familiar, en DIRECCION000 nº NUM000, DIRECCION001, en el que cuando tuvo lugar la agresión antes descrita convivían el matrimonio, su hijo Rafael fuera del período de clases y los fines de semana y los hijos de Belinda.
9.- El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión:
"
10.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS nº 434/2011, de 22 de junio de 2011, que recuerda:
"
11.- Esta doctrina se reitera en las SSTS nº 720/2011, de 19 de octubre, nº 856/2011, de 24 de noviembre, nº 710/2012, de 16 de noviembre, y nº 749, de 4 de diciembre, que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos:
"..
12.- En análogo sentido, las SSTS nº 355/2013, de 17 de mayo, y nº 499/2013, de 16 de julio, que insiste:
"
13.- La STS nº 741/2013, de 20 de noviembre, se mantiene en esta línea y la posterior STS nº 106/2014, de 18 de marzo, abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que "
14.- Por otra parte, la STS nº 616/2015, de 3 de noviembre, repasa la doctrina sentada hasta ese momento:
"
15.- La STS nº 713/2015, de 16 de diciembre, trae a colación, como elemento a ponderar para el reconocimiento del derecho a la pensión y, en su caso, cuantía y duración, los antecedentes previos al matrimonio:
"
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.
16.- Más recientemente, podemos citar las SSTS nº 84/2018, de 14 de febrero, y nº 236/2018, de 23 de abril, que insiste en la doctrina sentada en relación con esta cuestión:
"
17.- La STS nº 692/2018, de 11 de diciembre, con cita de la STS nº 304/2017, de 11 de mayo, después de afirmar que la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal es, en la actualidad, una cuestión pacífica, resume la doctrina jurisprudencial sobre los elementos a tener en cuenta a tales efectos:
"
18.- Y la aplicación de dichos criterios conduce a la Sala a estimar el recurso de casación en el concreto caso examinado, con el siguiente argumento:
"
19.- Las STS nº 598/2019, de 7 de noviembre, y nº 644/2020, de 30 de noviembre, vuelven a incidir en la necesidad de garantizar que, con la fijación de un límite temporal no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, atendiendo a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.
20.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a la Sala a entender que procede reconocer el derecho a la pensión compensatoria a favor de Dña. Margarita, dado que la practicada demuestra que, en el caso concreto, la ruptura entraña un desequilibrio respecto de la posición anterior en el matrimonio.
21.- En efecto, según se razonó anteriormente, la prueba practicada evidencia que (i) Dña. Margarita, nacida el NUM002/1967, tiene un nivel formativo de primera etapa de formación secundaria (así se desprende del contrato de formación al que luego se hará referencia); (ii) con anterioridad a convivir con D. Joaquín, únicamente trabajó treinta días, en los años 1987 y 1988, a tiempo parcial; (iii) a finales de 1988, con 21 años de edad, quedó embarazada, iniciando la convivencia con D. Joaquín; (iv) a lo largo de los más de treinta años transcurridos, Dña. Margarita se dedicó al cuidado de la familia y del hogar, sin perjuicio de atender esporádicamente a otro niño por una cantidad no precisada; (v) durante todo este tiempo, la única fuente de ingresos de la unidad familiar consistió en los que percibía el padre, inicialmente por su trabajo y, a partir de 2013, por la prestación reconocida al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial, que en 2022 ascendió a 644,65 €/mes en 14 pagas, es decir, 9.025,10 € anuales; (vi) con motivo de la agresión relatada, se reconoció a Dña. Margarita una ayuda para víctimas de violencia de género por importe de 600 €/mes, para el período de abril de 2020 a marzo de 2021, no prorrogable; y (vii) en virtud de un contrato de trabajo/formación para personas no cualificadas, Dña. Margarita prestó servicio para el Concello de O Porriño entre el 29/10/2021 y el 28/07/2022, con un salario de 1.076 €/mes, sin que conste que con posterioridad volviera desempeñar actividad laboral ni perciba ayuda o prestación de ninguna clase.
22.- En estas condiciones, cabe afirmar que la ruptura colocó a ambos cónyuges en una situación notablemente dispar: el esposo cobraba, aun hallándose en prisión, una prestación mensual de 752/mes (644,65 € en 14 pagas), en tanto la esposa, que dispuso de una prestación ya extinguida como víctima de violencia de género y fue contratada por el Concello de O Porriño en virtud de un contrato específico de trabajo/formación, por tiempo de nueve meses, también finalizado, sin que por su edad, nivel de estudios y falta de experiencia laboral, sea previsible que en corto plazo pueda encontrar empleo.
23.- Concurren, pues, los presupuestos legalmente establecidos para el nacimiento de la pensión compensatoria, puesto que, aunque dicha pensión no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la separación o el divorcio, de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, precisamente por esta razón, la Sala no puede obviar que, primero, la convivencia ha durado más de treinta años; segundo, que hasta que se produjo el incidente descrito, la esposa se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia (tres hijos y esposo) y del hogar; tercero, que, aunque el 29/10/2021 se incorporó al mercado de trabajo, lo hizo en el marco de un programa público de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, dirigidos al aprendizaje, formación, recualificación o reciclaje profesional y de formación en alternancia con la actividad laboral, que permita al beneficiario adquirir competencias o mejorar su experiencia profesional, para mejorar su cualificación y facilitar su inserción laboral, ex art. 10.4 b) Ley de Empleo), sin que conste que haya vuelto a trabajar desde su finalización; cuarto, que, actualmente, Dña. Margarita la esposa ha cumplido 56 años y, como se ha dicho, carece de formación y cualificación susceptible de favorecer su reincorporación al mercado laboral a corto plazo; y, quinto, que carece de otros ingresos que las ayudas ya indicadas.
24.- La ruptura ocasionó a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del demandado; desequilibrio que implicaba un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, ya que pasó de participar en los ingresos de la unidad familiar que, a lo largo de la práctica totalidad del tiempo de convivencia, provenían de los ingresos del esposo, a encontrarse en una situación incierta, sujeta a condicionantes ajenos que pueden afectar su futuro de forma sensible, máxime si atendemos a su falta de formación y edad.
25.- Si lo que se pretende con la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable concluir la procedencia de fijar una pensión compensatoria que permita compensar esa pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado del hogar.
26.- Sobre esta base, si tenemos en cuenta la capacidad económica de ambos cónyuges tras la ruptura y asumiendo las dificultades de incorporación a un puesto de trabajo de una persona de 56 años y escasa formación, podemos concluir, primero, que procede establecer una pensión compensatoria; segundo, que, ponderando la situación económica inmediatamente anterior a la presentación de la demanda, marcada por la reducción de los ingresos de la unidad familiar a la prestación del esposo, las necesidades de manutención y cuidado de ambos (el esposo, una vez salga de prisión), así como la posibilidad de la actora de solicitar una Renta Activa de Inserción por tiempo máximo de tres años, en su condición de víctima de violencia de género y cumpliendo los demás requisitos legalmente exigidos, cabe fijar dicha pensión en 150 €/mes; y, tercero, que dicha pensión, visto que la demandante ya ha podido conseguir cierta formación y experiencia profesional a través del contrato/curso realizado, debe tener carácter temporal, estimándose razonable a tales efectos el plazo de dos años como período suficiente para lograr subsanar la situación de desequilibrio producida por la ruptura.
27.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante gira en torno al uso y disfrute de la vivienda que fue residencia familiar, radicada en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000, DIRECCION001, perteneciente a su ex suegra y en el que la actora ha continuado residiendo con su hijo pequeño tras la agresión y posterior ingreso en prisión de su esposo, en enero de 2020.
28.- Recordemos que, en relación con la atribución el uso de la vivienda familiar en general, el art. 96 del Código Civil establece:
"
29.- La norma ha planteado cierta discusión, ya superada, a la hora de precisar su aplicación cuando existen hijos mayores de edad. Más concretamente, el párrafo 1º del art. 96 CC ha sido objeto de debate en la doctrina y la jurisprudencia menor en relación con la mención a los "hijos" y, más concretamente, a los efectos de dilucidar si dicha mención comprende únicamente a los hijos menores o también a los mayores que, por cualquier motivo, pudieran residir con los padres, o, en otras palabras, si la protección que dicho párrafo dispensa a los hijos menores, como expresión del deber que el art. 39.3 CE impone a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.
30.- A favor del criterio favorable a extender la protección al hijo mayor de edad se cita el tenor literal del párrafo 1º del art. 96 CC, que no distingue entre hijos mayores y menores de edad, así como los arts. 142 y ss. del Código Civil, que no restringen las obligaciones alimenticias al menor de edad y admiten la posibilidad de que dicha obligación pueda cumplirse mediante la asistencia en la propia vivienda del alimentante.
31.- La posición contraria a ampliar la protección que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que el menor alcance la mayoría de edad encuentra su fundamento en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.
32.- En esta misma línea se añade que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, ya que, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil, que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
33.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 624/2011, de 5 de septiembre, abordó el problema y optó por la segunda interpretación, en los siguientes términos:
"
34.- Al amparo de esta doctrina, la Sala Primera estimó el recurso y casó la sentencia al considerar que "
35.- La STS nº 426/2013, de 17 de junio, se hace eco de esta doctrina, si bien introduce dos factores que eliminan el rigor de la norma:
"
36.- Esta línea jurisprudencial se ha reiterado en la STS nº 707/2013, de 11 de noviembre, que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco de referencia que constituye el derecho de alimentos de los hijos mayores:
"
37.- La STS nº 73/2014, de 12 de febrero, retoma la cuestión y apunta a la situación económica de los cónyuges como pauta a tener en cuenta para valorar el interés más necesitado de protección, con independencia del hecho de la convivencia con el o los hijos mayores de edad:
"
38.- Las SSTS nº 315/2015, de 29 de mayo, nº 176/2016, de 17 de marzo, y nº 34/2017, de 19 de enero, insisten en que "
39.- Se hacen eco de esta doctrina, entre otras, las posteriores SSTS nº 351/2020, de 24 de junio, y nº 861/2021, de 13 de diciembre.
40.- En suma, la jurisprudencia asimila el supuesto de que existan hijos mayores de edad a la inexistencia de hijos, estimando aplicable el párrafo 3º del art. 96 CC, conforme al cual la regla general será la ausencia de pronunciamiento sobre el uso -y, por ende, la atribución tácita al cónyuge titular, si lo hubiere-, salvo que, por excepción, se considere que las circunstancias aconsejan atribuir el disfrute al cónyuge no titular por entender que representa el interés más necesitado de protección, en cuyo caso podrá adjudicársele el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije.
41.- En el supuesto enjuiciado, la prueba practicada revela (i) la vivienda radicada en DIRECCION000 nº NUM000, DIRECCION001, ha constituido la residencia de la unidad familiar durante más de veinte años; (ii) en la actualidad, Dña. Margarita y el hijo común continúan viviendo en dicho domicilio, en el que también lo hacen los nietos de la primera, en tanto que D. Joaquín permanece ingresado en el centro penitenciario cumpliendo la pena privativa de libertad impuesta; (iii) Dña. Margarita tiene la posibilidad de disponer a corto/medio plazo de una solución habitacional en Vigo, sea compartiendo con su hija Dña. Belinda el piso de tres habitaciones ubicado en TRAVESIA000 (Teis), sea través del ejercicio de una acción de resolución del contrato de arrendamiento del piso de DIRECCION002, viviendas sobre las que todo apunta a que la demandante ostenta título, en cuanto heredera forzosa de su padre, siquiera sea el de nuda propiedad (adviértase que incumbía a la actora aclarar tales circunstancias, por lo que la ausencia de prueba al respecto solo a ella es reprochable); (iv) no consta que Dña. Margarita y su hijo desempeñen actividad retribuida ni perciban prestación o ayuda de ninguna clase; (v) sin perjuicio de posibles progresiones de grado o concesión de libertad condicional o permisos, D. Joaquín extingue la pena impuesta en enero de 2026 (seis años de prisión) y tiene reconocida una prestación por incapacidad permanente total de 751 €/mes; y (vi) la vivienda es propiedad de la madre de D. Joaquín.
42.- A la luz de estos datos, la Sala considera que el núcleo formado por Dña. Margarita y su hijo D. Rafael, dada su situación económica, representan un interés más necesitado de protección, que justifica la atribución del uso de la vivienda en la que residen por un plazo máximo de un año, que se estima suficiente para buscar una solución habitacional en los términos expuestos. Ello sin perjuicio del derecho de la propietaria a ejercitar las acciones oportunas, en tanto que la presente sentencia no afecta a su derecho.
43.- La obligación de alimentos, fundada en los deberes de solidaridad familiar y constitucionalizada en el art. 39.3 CE y, por remisión de este precepto, en los arts. 93, 142 y ss. y 154 del Código Civil, se articula de diversa manera en función del marco en el que se produzca el presupuesto que determina el nacimiento del deber, es decir, con carácter general y mientras los hijos son menores, como emanación de la patria potestad, y además, por la vía del art. 93 CC, en el caso de que provenga de la ruptura de la convivencia como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio del matrimonio de los padres, o por la vía de los arts. 142 y ss. del mismo cuerpo legal, cuando la situación que genera la obligación se produce
44.- Como ya se ha apuntado, de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
45.- En efecto, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS nº 991/2008, de 5 de noviembre). Pero es obvio que el nivel de exigencia para apreciar el presupuesto determinante de la obligación alimenticia y, en su caso, la determinación de su cuantía, no es el mismo en uno y otro caso, incrementándose los requisitos para apreciar la existencia de la obligación y, paralelamente, la relevancia del principio de proporcionalidad, conforme aumenta la edad del alimentista ( STS nº 395/2015, de 15 de julio).
46.- De este modo, si en los arts. 110 y 154 CC se regula la obligación de alimentos de los padres para con los hijos menores, sometidos o no a la patria potestad, los arts. 143 y ss. CC se refieren tanto a los hijos menores como a los que han alcanzado la mayoría de edad o se han emancipado, por más que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor, como deber comprendido en la patria potestad, presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la relación paterno-filial ( art. 110 CC), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada a los hijos mayores de edad o emancipados ( STS de 5 de octubre de 1993).
47.- Una de las diferencias que suele establecerse entre uno y otro régimen es que en la obligación de alimentos entre parientes se requiere, para que nazca la obligación, que el alimentante tenga cubiertas sus necesidades básicas, mientras que la obligación que nace de la relación paterno-filial este límite se reduce a márgenes de mera subsistencia. Otra diferencia radica en que la obligación de alimentos entre parientes sólo nace cuando el alimentista no puede cumplir por sí mismo sus necesidades vitales, mientras que la que surge de la relación paterno-filial es totalmente independiente del patrimonio del menor y nace a cargo de los padres, sin importar que el menor, por su propia fortuna, pudiera sufragarse los gastos.
48.- Tratándose, pues, de alimentos para los hijos mayores de edad resulta de aplicación la normativa de alimentos entre parientes, contemplada en los arts. 142 y ss. del Código Civil y sujeta a lo dispuesto tanto en los arts. 146 y 147 CC - según los cuales la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe-, como en el art. 152 CC, que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recoge la posibilidad del alimentista de cubrir sus propias necesidades (art. 152.3º) y la mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista (art. 152.5º).
49.- Más concretamente, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto tanto en el art. 142 párrafo 2º ("
50.- Evidentemente, si el alimentista puede atender o cubrir por sí mismo sus necesidades, desaparece una de las premisas para dar lugar al nacimiento de la obligación. Pero esa posibilidad no se circunscribe al supuesto de que el alimentista haya mejorado de fortuna, sino que incluye el que pueda llevar a cabo una actividad que pueda reportarle determinada remuneración, siempre que tal posibilidad sea real y cierta, sin que baste, en principio, con que potencialmente esté capacitado para ello, lo que obliga a analizar caso por caso, teniendo en cuenta el momento y lugar, para determinar si efectivamente puede desempeñar esa actividad y no lo hace por propia voluntad o es que
51.- Adviértase que, hoy en día, la prolongación del período de formación más allá de los 18 años no puede ser considerada como una situación anómala, sino como la norma general en una sociedad en la que la preparación académica es una exigencia para la difícil incorporación al mundo laboral. El hecho de que el mayor de edad prosiga con su etapa formativa no es una circunstancia excepcional que le pueda ser imputada, antes al contrario, el que el período de formación no finalice con la mayoría de edad obedece a motivos coyunturales, ajenos a la voluntad del alimentista y totalmente previsibles, como es la circunstancia de que el comienzo de los estudios superiores se haga coincidir precisamente con la mayoría de edad. Cuestión distinta es que el período de formación se prolongue por la actitud diletante del alimentista o que, pudiendo desempeñar una actividad retribuida, demore su incorporación al mercado laboral por motivos espurios, como recuerda la STS nº 184/2001, de 1 de marzo, que, después de señalar que la obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda, proclama:
"
52.- En el supuesto enjuiciado, el examen de la prueba documental y del soporte videográfico permite constatar que (i) el hijo más joven, Rafael, tenía 20 años de edad al tiempo de presentación de la demanda, en tanto que nacido el NUM005/2000; (ii) al terminar el bachillerato, Rafael inició estudios universitarios, y, más concretamente, un grado en bellas artes, en la Universidad de Vigo, campus de Pontevedra, superando holgadamente los cuatro cursos (2018/19, 2019/20, 2020/21 y 2021/22), que finalizó al tiempo de recaer sentencia en primera instancia, en junio de 2022, teniendo pendiente el estudio del máster; (iii) en el desarrollo de sus estudios y atendida su situación económica y calificaciones académicas, Rafael ha disfrutado de becas públicas, la última de las cuales, para el curso 2021/22, ascendió a 2.800 €, de los que 1.600 € corresponden a la cuantía fija, 1.000 € a la cuantía variable y 200 € a una extraordinaria, con los que hizo frente a la matrícula, gastos del curso y alquiler de vivienda en Pontevedra; (iv) durante el período no lectivo, y de forma permanente al finalizar sus estudios de grado, Rafael ha residido en la que constituyera vivienda familiar en compañía de su madre; (v) mientras continúa con sus estudios, Rafael percibe una prestación de 95 €/mes, como parte de la pensión reconocida a su padre en Suiza; y (vi) no se ha acreditado que Rafael se haya incorporado al mercado laboral ni que realice actividad retribuida de ninguna clase.
53.- La ponderada valoración de los antecedentes fácticos que resultan de la prueba practicada, conducen a estimar en parte la pretensión deducida. Cuando se presentó la demanda (noviembre de 2020), Rafael todavía se encontraba cursando estudios universitarios, con un rendimiento plausible que motivó la concesión de becas, todo lo cual demuestra no solo un notable rendimiento académico, sino, sobre todo, un evidente interés en formarse y adquirir un mínimo bagaje que le permitiera orientar su vida por sí misma, transmutando los esfuerzos económicos de su familia en una preparación avanzada en un sector competitivo y con el objetivo de incorporarse al mercado laboral, estando pendiente de la preparación y superación del máster. Concurren, pues, los presupuestos para el nacimiento de la obligación de alimentos, al no haber concluido Rafael su formación por causas que no le son imputables.
54.- Afirmada la procedencia de los alimentos, la discusión se traslada a determinar su importe, con relación al cual, ponderando las necesidades previstas de Rafael y la situación económica de ambos progenitores, la Sala considera ajustada la cifra de 150 €/mes (el demandado ofrecía la suma de 125 €/mes), próxima al mínimo vital, por tiempo que procede limitar a un año desde la presente resolución, atendida la edad del alimentista y el tiempo transcurrido desde la finalización del grado (aproximadamente un año, cuando el máster suele oscilar entre el año y medio y los daños), que se estima suficiente para posibilitar el acceso al mercado laboral.
55.- La naturaleza de la cuestión debatida aconseja no hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas, debiendo cada parte asumir las costas causadas por su intervención en ambos recursos ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Margarita, representada por la procuradora Sra. De Miguel González, contra la sentencia pronunciada el 20 de junio de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de O Porriño, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Margarita, frente a D. Joaquín, representado por la procuradora Sra. Sanjuan Carril, debemos:
1º Mantener el pronunciamiento de disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por las partes el 16 de febrero de 2011.
2º Atribuir a Dña. Margarita y al hijo Rafael el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000, DIRECCION001 (O Porriño), por el plazo máximo de un año a contar desde la presente resolución. Ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a Dña. Eugenia, en su condición de propietaria del referido inmueble.
3º Fijar a favor del hijo común Rafael y a cargo de D. Joaquín una pensión de alimentos por importe de 150,00 €/mes, pagadera en la cuenta corriente designada al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, por tiempo de un año a contar desde la presente resolución.
4º Establecer a favor de Dña. Margarita una `pensión compensatoria por importe de 150,00 €/mes, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada al efecto, por plazo de dos años a contar desde la presente resolución y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo competente.
Cada parte deberá asumir las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias.
Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.
