PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.
1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Eufrasia una acción de desahucio por precario contra Dña. Flora, D. Bernabe y D. Benigno, con base en los siguientes hechos:
1º La demandante es propietaria de una vivienda unifamiliar situada en el lugar de DIRECCION000 NUM000, DIRECCION001, DIRECCION002 (Pontevedra).
2º En la citada vivienda, ha venido conviviendo con el núcleo familiar formado por su hijo, D. Romualdo, y la esposa y los hijos del matrimonio, Dña. Flora y Bernabe y Benigno.
3º En la actualidad, su hijo y su nuera se hallan en proceso de divorcio. La demandada ha presentado varias denuncias contra su hijo, instando en todas la adopción de una orden de alejamiento. En la última, el Juzgado acordó dicha orden, por la que se obligó a su hijo a residir fuera del domicilio y, en el apartado de medidas civiles, se atribuyó a la demandada el uso de la vivienda familiar.
4º En las semanas transcurridas desde entonces, la actora ha pasado a vivir con tensión en su propio domicilio. Su nuera, respaldada por sus nietos, ha adoptado una actitud no agresiva, pero sí de distanciamiento y aislamiento, que repercuten negativamente en su persona.
5º La atribución de la vivienda familiar, en unas medidas de naturaleza civil, vincula a las partes en conflicto, sin perjuicio de los derechos de terceros sobre el inmueble. En este caso, el matrimonio y los hijos residían en la vivienda a título de precario y por expresa tolerancia de la actora, que ha decidido poner fin a dicha situación, siendo su voluntad que su nuera y nietos abandonen la vivienda que han venido ocupando en precario, para poner fin a la conflictividad descrita.
2.- La codemandada Dña. Flora (los demandados D. Bernabe y D. Benigno no comparecieron en el plazo conferido, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía) se opone a la demanda por las siguientes razones:
1º La actora no aporta título de propiedad alguno que ampare su pretendida disposición sobre el bien litigioso, de forma que falta el presupuesto sobre el que se construye la pretensión ejercitada.
2º No estamos ante una situación de posesión en precario, antes al contrario, la cesión del uso y consiguiente acceso de la demandada a la posesión de la vivienda litigiosa fue en contraprestación a las cuantiosas inversiones realizadas en la misma: sustitución del tejado, colocación de nuevas ventanas, cambio de la puerta de entrada, reforma del baño en su integridad y construcción de un anexo a la vivienda para garaje.
3.- Centrado así el debate, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción de desahucio por precario, con el siguiente razonamiento:
" Resulta que la actora no ha aportado a las actuaciones prueba que permita justificar que tiene legitimación activa para el ejercicio de la presente acción.
No puede obviarse que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados ha puesto en conocimiento de este Juzgado que el procedimiento DCT 235/22 se encuentra pendiente de dictar sentencia , y con respecto al procedimiento penal DPA 96/22 fue objeto de transformación a delito leve, encontrándose pendiente de resolver recurso.
No consta en las presentes actuaciones que se hubiera dejado sin efecto la medida cautelar acordada consistente en atribuir a los demandados el uso de la vivienda objeto de litis, por lo cual, entre tanto no puede concluirse que proceda estimar la demanda presentada."
4.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, en el que impugna los dos motivos invocados en la sentencia para rechazar la pretensión:
- En primer lugar, respecto a la supuesta falta de título, argumenta que no solo la demandada admitió expresamente en la vista que se trataba de la casa de la suegra, limitándose a afirmar que había efectuado obras en ella y quería resarcirse, sino que la prueba practicada, constituida por el recibo del pago del IBI a nombre de la actora y el certificado de inscripción en el Catastro, con fecha de alteración de 31/12/1997, acreditan la titularidad de la casa y finca. Ello al margen de que la demandada tampoco habría podido negar que la actora es titular de la vivienda sin infringir la doctrina de los actos propios: desde que se casó, y se fue a vivir con su esposo a casa de la actora, no consta que hubiese puesto en duda que la actora, que ha venido abonando el pago de los tributos inherentes a la propiedad, fuese la propietaria.
- En segundo lugar, por lo que se refiere a la supuesta improcedencia del desahucio porque, en una denuncia por violencia de género interpuesta por la demandada frente al hijo de la actora, el juzgado, en el apartado de medidas civiles de la orden de protección, le haya otorgado cautelarmente a el uso de la vivienda familiar, es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que la atribución de la vivienda familiar en un procedimiento civil, o en medidas civiles en un procedimiento penal, surten efecto entre las partes, pero no priman sobre el propietario del inmueble ni le impiden acudir al desahucio por precario para reclamar la posesión del mismo.
5.- Por su parte, tanto la demandada como el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso, haciendo suyos los razonamientos de la sentencia.
SEGUNDO.- La existencia de título válido para desvirtuar la acción de precario.
6.- Como se expuso con anterioridad, la demandante fundamenta su pretensión en que es propietaria de la vivienda unifamiliar sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000, DIRECCION001, DIRECCION002 (Pontevedra). Y, en esta afirmada condición de propietaria de la vivienda de autos, Dña. Eufrasia solicita que se " acuerde el desahucio de Flora, Benigno, y Bernabe de la vivienda que ocupan a título de precario en Lugar de DIRECCION000, NUM000, DIRECCION001, DIRECCION002, señalando fecha para el lanzamiento... ".
7.- Para acreditar dicha titularidad aporta (i) recibo de pago del impuesto sobre bienes inmuebles de naturaleza urbana, expedido por el ORAL a nombre de Dña. Eufrasia y correspondiente al ejercicio 2019, respecto de la finca que se describe como " DIRECCION000- DIRECCION001 NUM000", con referencia catastral NUM001 y un valor catastral de 49.171,90 €, constando el sujeto pasivo como propietario del 100% (doc. 2 de la demanda); y (ii) certificación del Catastro del acuerdo recaído en fecha 18/05/2001 en el expediente de alteración física y económica de bienes inmuebles núm. NUM002, acuerdo que resuelve el alta catastral de la parcela NUM003, que se describe como " DIRECCION000, NUM004 DIRECCION002", figurando como titular Dña. Eufrasia, con domicilio en el mencionado lugar.
8.- De estos documentos podemos deducir, primero, que Dña. Eufrasia aparece ante la Administración como dueña exclusiva de la finca urbana desde al menos el año 2001, es decir, hace más de veinte años; y, segundo, que tiene su domicilio en la referida vivienda desde la referida fecha. Si a ello se añade, por una parte, que la propia demandada, tras apuntar que no se aporta título acreditativo del dominio, argumenta que " la cesión del uso de la vivienda fue a cambio de cuantiosas inversiones realizadas en la misma, de forma que se cambió el tejado de la casa, se colocaron nuevas ventanas, se sustituyó la puerta de entrada, se cambió y reformó el baño en su totalidad y se construyó un anexo a la vivienda para garaje", lo que implica que reconoce no solo que no es la propietaria de la vivienda, sino que quien le cedió el uso fue su suegra, hoy demandante, y, por otra parte, que no se ofrece otra explicación alternativa al hecho de que, desde al menos la celebración del matrimonio, en 2010, el núcleo familiar integrado por D. Romualdo, Dña. Flora y sus hijos Bernabe Benigno, resida en la mencionada vivienda, es decir, no se insinúa siquiera el pago de un alquiler o la existencia de terceros propietarios o titulares de derechos sobre el inmueble..., no cabe sino concluir que, a los efectos que nos ocupan, la demandante ha demostrado la propiedad de la finca y, por ende, un título válido y suficiente para ejercitar la acción enjuiciada.
9.- La demandada alega que la cesión de la posesión se produjo en contrapartida a las inversiones realizadas, a modo de un contrato de permuta o comodato. En relación con esta alegación, frecuente en supuestos como el analizado, la STS 386/2012, de 11 de junio, precisa:
" La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 [RC 86/2008 ] y 30 de abril de 2011 [RC 1336/2008 ]."
10.- En el caso enjuiciado no existe prueba alguna, ni aún de carácter indiciario, que permita inferir que la realidad de tales inversiones o la asunción del coste de las obras por parte del matrimonio, ni menos aún que se enmarcara en alguna clase de negocio con prestaciones recíprocas que obligasen a la actora a respetar la posesión. Más bien, la ausencia de soporte documental alguno, de testimonios, sea de la demandante, de otros parientes o de vecinos, o, en última instancia, de cualesquiera otros medio de prueba de los que se pudiera deducir que ésa fue la intención o voluntad de las partes, nos lleva a concluir que la ocupación de la vivienda se produjo por la mera tolerancia o liberalidad de la propiedad, y, por ende, que estamos ante una situación de precario. En última instancia, aun admitiendo a efectos dialécticos que Dña. Flora hubiese procedido al pago de los suministros o a la realización de obras de conservación o de mejora en la vivienda que disfrutaba en unión de su esposo e hijos, tampoco esta circunstancia enervaría la acción, máxime si tenemos en cuenta que ese uso y disfrute se prolonga desde hace bastantes años; se trataría, en un caso, de hacer frente a los costes derivados del hecho de utilizar la vivienda, y, en el otro, de llevar a cabo las labores necesarias para poder continuar en el disfrute de la misma o renovar, modernizar o enriquecer sus instalaciones, en beneficio e interés de los propios ocupantes, sin perjuicio de su derecho a reclamar la inversión efectuada.
TERCERO.- La atribución a uno de los cónyuges del uso y disfrute de la vivienda titularidad de un tercero.
11.- Como ya se expuso, además de la afirmada falta de prueba del título, la sentencia fundamenta el pronunciamiento desestimatorio en que no consta que se haya dejado sin efecto la medida cautelar de atribución del uso y disfrute de la vivienda a la esposa e hijos, adoptada en el proceso penal, que todavía está pendiente, al igual que el procedimiento de divorcio en que también se habría solicitado dicha medida. Asume así la tesis del Ministerio Fiscal y de la parte demandada, que sostienen la oponibilidad de las decisiones tomadas respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar, ya en el procedimiento penal, ya en los autos de divorcio, frente al titular de dicha vivienda, aunque sea un tercero. En este sentido, ya en fase de recurso, la demandada acompañó al escrito de impugnación copia de la sentencia dictada en fecha 12/12/2022, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, en el procedimiento de divorcio núm. 235/2022, y posterior auto de aclaración, en los que, estimando parcialmente la demanda, se acordó entre otras medidas la atribución del uso y disfrute de la vivienda a la madre, al ser con quien los hijos conviven.
12.- La actora cuestiona esta interpretación, por entender que la atribución de la vivienda familiar en un procedimiento civil, o en medidas civiles en un procedimiento penal, no vincula al tercero titular de la vivienda.
13.- El motivo debe ser acogido, de conformidad a la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial recaída en relación con la cuestión planteada. Así, en un supuesto similar al que nos ocupa, la STS 1022/2005, de 26 de diciembre, ya declaró:
" CUARTO. El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:
1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992 , esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal «uso preciso y determinado» lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda". Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.
2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 señala que "siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso". Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la ley 30/1981, que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario [...]", de modo que según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario". Y aunque el caso resuelto en esta sentencia afectaba a una viuda, esta decisión puede ser considerada como un precedente para la resolución del presente recurso.
De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista."
14.- Y acto seguido, la misma sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre, analiza si la demandada ostentaba un título que le permitiera seguir poseyendo el inmueble propiedad del padre de su marido, una vez producida de la crisis matrimonial y determinados sus efectos:
" [...] nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer el inmueble aquí reivindicado.
A esta conclusión opuso la Sra. Leonor el argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia. Este argumento es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio ).
Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. Carlos Miguel, tal como indica la sentencia recaída en el litigio en la 1ª Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro. "
15.- Poco después, la STS 910/2008, de 2 de octubre, vuelve a examinar la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario:
" Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005 , que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia. A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. "
16.- La STS de Pleno 859/2009, de 14 de enero de 2010, reitera esta interpretación y precisa la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por sentencia, especialmente cuando se produce la reclamación por un tercero:
" A) El uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.
La jurisprudencia de esta Sala, no obstante, ha experimentado vacilaciones en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por sentencia y en cuanto a los efectos del mismo. En algunos casos se ha calificado a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros ( SSTS 13 de diciembre de 1991, RC n.º 2987/1991 , 18 de octubre de 1994, RC n.º 1817/1991 ), y se ha afirmado que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso. De esta suerte, se ha estimado en alguna ocasión que en el supuesto de pertenencia de la vivienda como bien privativo a uno de los cónyuges, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad en régimen de comunidad en favor de ambos cónyuges, la reclamación de un tercero, aunque haya adquirido la finca en pública subasta a raíz de la división de la comunidad, no determina la extinción del derecho de uso, consecuencia de una situación jurídica tutelada legalmente ( SSTS 11 de noviembre de 1992 , 14 de julio de 1994 , 22 de abril de 2004 , 6 de junio de 2007 y 27 de noviembre de 2007, RC n.º 4615/2000 ) y que en las situaciones en las cuales existe una relación contractual que justifica la posesión por parte de uno de los cónyuges, deben aplicarse, frente a la reclamación del tercero, los efectos que el CC atribuya al expresado contrato, que puede ser el de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado ( SSTS 2 de octubre de 2008 y 30 de octubre de 2008, RC n.º 2771/04 ).
El expresado panorama jurisprudencial exige que, con fines de unificación de doctrina, se pronuncie el Pleno de esta Sala acerca de la naturaleza y de los efectos del derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial al amparo del artículo 96 CC ...
B) El artículo 96 I CC establece que «[e]n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.» El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular «siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.»
El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos: «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.»
De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda...
La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias en aquellos casos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de comodato...
Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. De esto se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista. En este punto, la doctrina que se fija en esta sentencia no comporta variación sustancial de la que viene manteniendo esta Sala (SSTS de 30 de noviembre de 1964 , 13 de diciembre de 1991 , RC n.º 2987/1991 , 26 de diciembre de 2005 ), con arreglo a la cual la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial..."
17.- La STS de Pleno 861/2009, de 18 de enero de 2010, insiste en esta doctrina con ocasión de conocer un supuesto en que uno de los cónyuges era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio:
" El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.
Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio."
18.- A continuación, después de recordar resumidamente la naturaleza del derecho de uso, la mencionada sentencia 861/2009 distingue los distintos supuestos en que puede encontrarse la vivienda frente a terceros que acrediten algún derecho sobre la misma:
" 1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges...
2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial...
3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ).
La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento."
19.- En la misma línea, la STS 443/2010, de 14 de julio, dictada en un caso en que el hijo de la demandante había venido a ser copropietario de la vivienda cuyo uso se había atribuido en la sentencia de separación a su esposa, señaló:
" Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia.
[...] Así, la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , entre las más recientes), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 ), "Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios". Sigue diciendo la sentencia, como ya se avanzó, que "esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ". Esta jurisprudencia ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, esta vez de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000 ).
[...] En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda."
20.- La STS 695/2011, de 10 de octubre, ante un caso de demandas acumuladas de separación y divorcio presentadas cuando el matrimonio y su hija vivían en un piso del que eran propietarios en un 67% los padres del marido y en un 33% el propio marido, habiéndose probado que los padres habían cedido al hijo la vivienda en precario, razonó:
" En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las 447/2009, de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre .
Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , "B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios".
De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma."
21.- Esta doctrina se reproduce en las SSTS 548/2014, de 14 de octubre, 596/2015, de 30 de octubre, 279/2016, de 28 de abril, y 65/2018, de 6 de febrero, entre otras, y conduce a estimar el recurso y, por consiguiente, la pretensión formulada, dado que, al no acreditarse que la cesión de uso de la vivienda obedeciese a una relación contractual, debemos entender que se produjo a título de mera liberalidad de la actora, quien no se halla vinculada por la medida que hubiere podido decretarse en un procedimiento penal o de familia seguido entre su hijo y nuera, por lo que está legitimada para poner fin a la posesión tolerada y reclamar la vivienda para sí, a través de la acción de desahucio por precario que ejercita.
22.- Ello sin perjuicio de que, en la medida que estamos ante un hecho nuevo que conlleva un incremento de las necesidades de los hijos y de la ex esposa, pueda justificar la presentación de la oportuna demanda de modificación de medidas en orden a adecuar las pensiones de alimentos y compensatoria a la situación resultante.
CUARTO.- Costas procesales.
23.- En materia de costas, no obstante la estimación de la demanda de desahucio por precario, las particulares circunstancias concurrentes en el caso aconsejan excepcionar el principio objetivo del vencimiento, de manera que cada parte deberá asumir las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
