Sentencia Civil 220/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 957/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes fácticos admitidos por ambas partes, de interés para la mejor comprensión de la cuestión debatida y la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada los siguientes:

1º En fecha 15 de marzo de 2003, previo examen de capacidad para contratar y demás requisitos exigidos por la legislación suiza, D. David, residente en Birmendoorf (Zurich, Suiza), suscribió con la entidad Banque Cantonale un contrato de préstamo, bajo el número NUM000, por importe de 30.000,00 francos suizos (CFH), a devolver en un plazo de 5 años, mediante 60 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, calculados al tipo del 8,88%, más otro 1% por gastos.

2º Cumplimentadas las formalidades necesarias, con fecha 26 de marzo de 2003, la entidad financiera ingresó el principal del préstamo, modificando el número de contrato, que pasó a identificarse K-5061.04.19, lo que así se comunicó al prestatario.

3º D. David abonó puntualmente las cuotas mensuales del préstamo hasta el mes de enero de 2007, en dejó de hacer frente a los pagos, ante lo cual la entidad bancaria procedió a vencer anticipadamente el contrato y al cierre de la cuenta que, a fecha 6 de junio de 2007, arrojaba un saldo pendiente de 9.132,95 CHF.

4º Tras diversos intentos infructuosos, la actora remitió en fecha 13 de junio de 2007 una carta al deudor, informándole de la situación de impago, del traslado del expediente al departamento contencioso y de que, a la suma pendiente de pago, se añadiría la reclamación de unos intereses iguales al 8,88% por ciento, así como los gastos, al tipo del 1%.

5º La demandante no volvió a tener noticias del prestatario hasta que encontró en una plataforma web una esquela en la que se informaba del fallecimiento de D. Emilio en fecha 7 de septiembre de 2015, lo que le permitió recabar los datos de su esposa e hijos, Dña. Rosa y D. Andrés, Dña. Penélope y Dña. Gabriela, respectivamente; información con la cual presentó ante los Juzgados de Ponteareas una solicitud de Diligencias Preliminares, con el objeto de averiguar cuándo y de qué forma se había desarrollado la sucesión patrimonial del fallecido.

6º La referida solicitud dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas de las Diligencias Preliminares 253/2017, en las que, previa admisión a trámite, en fecha 27 de julio de 2017 comparecieron la actora y D. Andrés, que facilitó copia del acta notarial de declaración de herederos ab intestato otorgada en fecha 8 de enero de 2016 por el notario con residencia en Ponteareas, Sr. Lorenzo-Fariñas Domínguez, así como los datos de los demás coherederos, Dña. Rosa y Dña. Penélope y Dña. Gabriela, indicando que era la primera noticia que tenían de la expresada deuda y que no recibieron nunca requerimiento alguno de la entidad.

7º Mediante transferencia bancaria realizada el 1 de septiembre de 2017, D. Andrés consignó la cantidad 8.378,14 €, correspondiente al saldo adeudado en concepto de principal, al cambio en euros, para su entrega a la demandante, lo que se verificó el 22 del mismo mes.

2.- Con base en los hechos que se dejan expuestos, en el presente procedimiento, la entidad Banque Cantonale Vaudoise ejercita acción por incumplimiento contractual, en reclamación de 7.978,12 € (9.282,93 CHF al cambio a fecha 26 de enero de 2018), por los intereses de demora devengados en el período que va del 7 de junio de 2007 al 1 de septiembre de 2017, calculados al tipo del 9,88%, contra Dña. Rosa y D. Andrés, Dña. Penélope y Dña. Gabriela, en su calidad de herederos del fallecido D. David.

3.- Los demandados se oponen a la demanda por razones sustancialmente coincidentes. Así, después de insistir en que no tuvieron conocimiento del préstamo concertado en el año 2003 por su esposo y padre, D. David, hasta que, a finales de julio 2017, D. Andrés recibió la citación acordada en las Diligencias Preliminares, así como que, a raíz de esta circunstancia, alcanzaron un acuerdo para dar por saldada la deuda con el pago del principal reclamado, más otros 1.200 € en concepto de honorarios del Letrado por determinar, alegan (i) la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato que prevén el vencimiento anticipado y los gastosa un tipo de 1%, junto con los demás accesorios, sin conocerlos, ni explicarlos con anterioridad y dando por deudor al prestatario sin que se diera el caso de serlo, y, (ii) la prescripción de la acción ejercitada, al haber transcurrido con exceso el plazo de cinco años a contar desde el vencimiento del préstamo, previsto en el art. 1966.3º CC, prescripción que igualmente sería apreciable en el caso de considerar que la ley aplicable al contrato de préstamo es la ley suiza, por cuanto conforme al art. 128 del Código de Obligaciones suizo, prescriben a los cinco años los " intereses de los capitales".

4.- Centrado así el debate, la sentencia analiza en primer lugar las cláusulas contractuales que se califican de abusivas y con relación a las cuales (i) descarta la nulidad de la relativa al vencimiento anticipado, al considerar que la acción deducida no se fundamenta en dicha cláusula en la medida que, a fecha de interposición de la demanda, el contrato ya había vencido naturalmente, y (ii) declara la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos al no haberse acreditado por la demandante que responda a ningún servicio efectivamente prestado, y, en particular, que, para el cobro de la deuda, tuviera que realizar el banco alguna gestión o desembolsar la cantidad que ahora reclama.

5.- A continuación, la sentencia pasa a examinar la acción principal, comenzando por la excepción de prescripción invocada por los demandados. Tras afirmar que, al haberse interpuesto la demanda en un estado miembro de la UE, resulta aplicable el Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), cuyo art. 3 establece que el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, que en este caso es la ley suiza, según se hace constar en el contrato de préstamo, sin que obste a esta conclusión el que los aquí demandados no intervinieran en la operación, ya que se hayan subrogado en la posición contractual del prestatario, concluye que la acción no puede estimarse prescrita porque el plazo de cinco años, al que se refiere el art. 128 del Código de Obligaciones suizo, no es de aplicación ya que dicho precepto se refiere a los "intereses del capital", y no a los "intereses de demora", que son los que así se reclaman. Más concretamente, razona:

" [...] conviene señalar que los intereses de demora no son intereses derivados del capital sino una sanción por incumplimiento contractual, de forma y manera que no cabría incluirlos en ese precepto, siendo buen ejemplo de ello que, en el derecho español, la jurisprudencia incardina tanto la reclamación del principal como de los intereses de demora en el plazo general del artículo 1964 del Código Civil y la reclamación de intereses de demora en el número 3 del artículo 1966 del mismo texto. Asimismo, señalar que no se ha alegado ni mucho menos probado otro precepto de derecho suizo, como sería el equivalente al artículo 1964 del Código Civil anteriormente citado, donde se establezca el plazo general de prescripción de cualquier tipo de acciones no sometidas a plazo especial y, concretamente, el plazo de prescripción de la acción para reclamar intereses de demora, lo que determina que no se haya acreditado que esta acción, que es la que ejercita la parte actora, pueda considerase prescrita."

6.- Con estas premisas, al no cuestionarse la realidad y cuantía de las cuotas impagadas, ni los cálculos realizados, la sentencia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a satisfacer la cantidad reclamada, con detracción de la que se liquida en concepto de gastos, esto es, 7.936,01 € (7.978,12 € menos 42,11 €).

7.- Disconforme con esta resolución, la codemandada Dña. Gabriela interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos motivos, a saber, (i) infracción del art. 3.1 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), dado que Suiza no es un Estado miembro de la UE, los demandados no han intervenido en ningún momento en la contratación de dicho préstamo, ni existe ningún punto de conexión con la ley nacional de ese país que disponga que la ley que debe regir las relaciones entre las partes aquí implicadas es la Ley suiza, por cuanto ni los demandados se han sometido expresamente a la Ley suiza, ni ningunos de ellos tiene su residencia habitual en el país helvético; y (ii) error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1966.3 del Código Civil, o en su caso, de lo dispuesto en el art. 128 del Código de Obligaciones suizas, puesto que los intereses reclamados no son intereses de demora, sino intereses remuneratorios y han prescrito por el lapso temporal de cinco años.

SEGUNDO.- Ley sustantiva aplicable para la resolución del litigio.

8.- Según dispone el art. 2 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), la ley designada por el Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro. Esta aplicación erga omnes o universal establecida en el art. 2 de Roma I determina que la mera interposición de la demanda ante el tribunal de un Estado miembro (con la excepción de Dinamarca, que no está vinculado por el Reglamento) es suficiente para que Roma I sea aplicable en orden a determinar el régimen jurídico del o de los contratos objeto de litigio, aun cuando su observancia comporte la aplicación de un ordenamiento jurídico de un tercer Estado no miembro.

9.- En este sentido, el art. 3 del Reglamento, bajo el título "Libertad de elección", establece en su apartado 1 que " [e]l contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato."

10.- En el supuesto enjuiciado, la condición general 12ª del contrato de préstamo celebrado el 15 de marzo de 2003, en la localidad de Birmensdoorf (cantón de Zurich, Suiza), entre Banque Cantonale Vaudoise y D. David, tiene el siguiente contenido (cfr. doc. 8 bis): " 12. Derecho aplicable y fuero . Todas las relaciones jurídicas existentes entre el Prestatario y el Banco están sujetas a la legislación suiza. El lugar de ejecución, el fuero exclusivo para todo tipo de procedimientos..."

11.- Así pues, ambas partes, de común acuerdo, estipularon el sometimiento de las relaciones jurídicas derivadas del contrato de préstamo que suscribían a la normativa suiza que, por lo que concierne a la cuestión controvertida, viene constituida por el Código de Obligaciones suizo, de 30 de marzo de 1911, por lo que esta norma es la que debe regir a la hora de resolver las cuestiones que pudieran suscitarse en relación con la interpretación del contrato litigioso y el cumplimiento de las obligaciones respectivamente contraídas.

12.- En cualquier caso, aun prescindiendo del citado Reglamento (CE) Nº 593/2008, la solución sería exactamente la misma si atendemos a las disposiciones internas, puesto que el art. 10 del Código Civil, en el marco del Capítulo IV del Título I, relativo a las "Normas de Derecho Internacional Privado", proclama en su apartado 5, en relación con las obligaciones nacidas de contrato: " Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato."

13.- De este modo, es el propio Derecho nacional el que, conforme al citado precepto, remite a la ley suiza, en la medida que es la norma a la que las partes se sometieron expresamente, respecto del contrato celebrado en el citado país y en el que era parte entidad bancaria suiza, por lo que la conexión con el negocio no genera duda alguna. Ello al margen de que, en última instancia, la ley suiza sería la ley del lugar de celebración del contrato, a la que se remite el último inciso del art. 10.5 CC.

14.- Alega la recurrente que ni ella ni los demás demandados intervinieron en el citado contrato de préstamo, como tampoco tienen residencia habitual en Suiza. Sin embargo, desde el momento en que no es controvertido ni la existencia del contrato de préstamo, ni la intervención en el mismo como prestatario de D. Emilio, ni, en última instancia, el fallecimiento del mismo y que los demandados tienen la condición de herederos ab intestato del citado, habiendo aceptado la herencia, forzoso es reconocer que suceden al mencionado prestatario en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato, ocupando la posición que aquél ostentaba en la relación jurídica de la que trae causa la reclamación ahora nos ocupa, según resulta, en el ámbito nacional y a falta de disposición debidamente probada del ordenamiento suizo, del art. 1003 CC, de acuerdo con el que " [p]or la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios", en relación con el art. 1257 CC, con arreglo al cual " [l]os contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley".

TERCERO.- La prescripción de la acción ejercitada.

15.- Aclarado que la legislación aplicable al contrato de préstamo es la suiza, y, en particular, el Código de Obligaciones de suizo, la discusión se reconduce a analizar si, conforme a las disposiciones del referido texto legal, la acción ejercitada por la demandante puede considerarse prescrita, lo que a su vez exige determinar cuál es el objeto de la expresada acción, como presupuesto para dilucidar el plazo de prescripción aplicable.

16.- En una primera aproximación, cumple recordar que el interés ordinario o remuneratorio es aquella cantidad que debe pagar el deudor al acreedor como retribución por obtener el dinero dado en préstamo, es decir, el precio o contraprestación de la entrega del capital entregado en concepto de préstamo o crédito. Por el contrario, los intereses moratorios se configuran como la indemnización o sanción a pagar por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

17.- Sobre esta base, si tenemos en cuenta que, (i) el principal del préstamo ascendió a 30.000,00 CHF; (ii) se estipuló un interés del 8,88% más 1% por gastos; (iii) dicho interés se incluyó en la cuota mensual, de manera que el importe final a devolver era de 36.963,00 CHF; (iv) en la liquidación practicada el 6 de junio de 2007, como consecuencia del impago, el saldo pendiente se fijó en 9.132,95 CHF, que incluía el referido interés (8,88% más 1,00%); (v) la referida cantidad fue abonada mediante transferencia bancaria en fecha 1 de septiembre de 2017; y (vi) lo que se reclama en la demanda que nos ocupa son los intereses devengados por la mencionada cantidad desde el 7 de junio de 2007 y hasta el 1 de septiembre de 2017, calculados al tipo del 9,88%..., de todo ello fácilmente se desprende que, con independencia de cómo los identifiquen o denominen las partes, nos hallamos ante intereses de demora, en tanto que constituyen la indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del retraso en el pago de la cantidad debida.

18.- Cuestión distinta es que el tipo aplicado no se considera correcto. En efecto, la demandante alega que, según se desprende de la condición general 6ª, las partes pactaron expresamente en el contrato que, en caso de retraso en el pago, el prestatario debía abonar un interés del 1,25% sobre la parte impagada de cada mensualidad en cuestión, de forma que, en principio, se hallaba legitimada para exigir un tipo del 10,13% (8,88% más 1,25%), si bien finalmente optó por exigir únicamente un interés del 9,88%, en " prueba inequívoca de buena fe y acto que en ningún caso está obligado a realizar, y que sin embargo ha hecho de forma unilateral y ajena a su dirección letrada". El argumento no se comparte porque, ciertamente, en el contrato de préstamo se facultaba a la entidad financiera para aplicar un interés del 1,25% a cada mensualidad, lo que implica un tipo anual de 15,00%, curiosamente coincidente con el máximo legalmente autorizado en el art. 14 de la Ley Federal suiza sobre crédito al consumo, y, de haber hecho uso de tal facultad, con toda probabilidad se hubiera planteado el carácter abusivo de la cláusula, toda vez que el hecho de que se fije un límite máximo en absoluto significa que no se pueda cuestionar el carácter abusivo de la estipulación en el caso concreto, atendidas las circunstancias concurrentes. Pero lo que no puede hacer la prestamista es alterar los conceptos y, discrecionalmente, fijar el interés de demora sobre la base de sumar al tipo de interés ordinario el tipo que, en el propio contrato, se estipuló en concepto de gastos y para cuantificar el precio a pagar por el prestatario; esa categoría, que posiblemente responda a la comisión de apertura o a los gastos de estudio y tramitación del préstamo, agota su virtualidad en la determinación del importe a devolver, nada más. Y si lo que se aduce es que queda al arbitrio del prestamista la fijación a la baja del interés de demora, a modo de que " quien puede lo más, puede lo menos", ello privaría a la normativa de protección del consumidor del imprescindible efecto disuasorio, ya que bastaría que el empresario redujese arbitrariamente el tipo de interés para evitar la declaración de nulidad de la cláusula (cfr. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15). En consecuencia, ya se considere como efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos instada por la demandada y afirmada en la sentencia objeto de recurso, ya se estime como consecuencia inherente al control de oficio del tipo de interés de demora con fundamento en el cual se cuantifica la reclamación, procede revisar los presupuestos adoptados por la parte demandante y fijar el tipo aplicable para el cálculo en el señalado en el propio contrato como interés ordinario, a saber, el 8,88%.

19.- Por lo que se refiere a la extensión de los plazos de prescripción, el art. 127 del Código de Obligaciones suizo establece con carácter general que " [t]odas las acciones prescriben en un plazo de diez años, cuando la Ley Federal Civil no disponga lo contrario". Y el art. 128 del mismo cuerpo legal reduce el plazo a cinco años, entre otros supuestos, cuando se trata de obligaciones periódicas, al señalar que " [p]rescriben después de cinco años: 1. Alquileres y rentas, intereses sobre el capital y todas las demás prestaciones periódicas..."

20.- La lectura del art. 128 del Código de Obligaciones, anteriormente transcrito, permite constatar su evidente paralelismo con el art. 1966 CC, y, específicamente, en lo que aquí se trata, con el apartado 3º, que señala que prescriben por el transcurso de cinco años las acciones para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de " cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves". En todo caso, uno y otro preceptos aluden a los intereses ordinarios o remuneratorios, como se desprende de la expresión utilizada en el art. 128, " intereses sobre el capital", y tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en relación con el art. 1966.3º CC. A título de ejemplo, la STS nº 578/2010, de 23 de septiembre, declaraba:

" La posición de la jurisprudencia ha sido la de entender que siendo unos pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, como dice el artículo 1966, número 3º, se les aplica la prescripción quincenal.

Esta es la posición que ha mantenido la jurisprudencia, con alguna aislada excepción (como la de 3 de febrero de 1994) en sentencias que vienen de la de 14 de noviembre de 1934, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial que no había aplicado el artículo 1966 del Código Civil a los intereses del préstamo; la de 31 de mayo de 1957 que dice que "la invocación del recurrente en el quinto motivo, de la no aplicación de los artículos 1961 y número tercero del 1966 del Código Civil , con relación a los intereses de los préstamos, resulta inoperante...."; la de 10 de octubre de 1959 apreció la prescripción quinquenal de los intereses; la de 14 de marzo de 1964 mantiene rotundamente la prescripción quinquenal y cita las sentencias anteriores como "el pensamiento actual del Tribunal Supremo"; doctrina que sigue la de 12 de marzo de 1985 a un caso de los intereses de un préstamo hipotecario ; la de 17 de marzo de 1994 que dice "la aplicación del número 3º del artículo 1966 al abono de intereses, se encuentra reconocida jurisprudencialmente...." y añade: "aplicable la prescripción del artículo 1966.3, a los intereses compensatorios"; se mantiene este criterio en la de 17 de marzo de 1998: afirma que "el artículo 1966.3º, es aplicable a los intereses compensatorios, no a los moratorios...."; lo mismo, la de 30 de diciembre de 1999 que aplica el anatocismo, pero no a los intereses compensatorios previstos por el transcurso de cinco años."

21.- En la misma línea se pronuncia la STS nº 25/2009, de 26 de enero, lógicamente con relación a la normativa interna:

" La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la acción para reclamar los intereses moratorios está sujeta al plazo de prescripción general que establece el artículo 1964 del Código Civil, y no al que fija el apartado tercero del artículo 1966 del mismo cuerpo legal , reservado para los intereses remuneratorios ( Sentencias de 30 de enero de 2007 y 23 de septiembre de 2008 , entre las más recientes), habiendo diferenciado asimismo, y a estos efectos, entre uno y otro tipo de intereses, los moratorios y los compensatorios ( Sentencias de 30 de diciembre de 1999 y de 30 de enero de 2007 , entre otras muchas)."

22.- En definitiva, el plazo de prescripción para reclamar los intereses moratorios no es el contemplado en el art. 128.1 del Código de Obligaciones suizo, lo que no implica que dicha acción no esté sujeta a plazo de prescripción, sino que, en defecto de una norma específica -que ni siquiera se invoca, ni desde luego ha quedado acreditada-, habrá que estar al fijado como regla general en el art. 127, esto es, el plazo de diez años desde que la acción pudo ejercitarse.

23.- Llegado este punto, la revisión de la documentación aportada demuestra que (i) la entidad bancaria procedió a declarar vencido anticipadamente el contrato y a liquidar el saldo pendiente en fecha 6 de junio de 2007, por lo que a partir de este momento comenzaron a devengarse los intereses de demora; y (ii) el deudor reconoció la deuda y procedió al pago el 1 de septiembre de 2017. De acuerdo con el art. 135 del Código de Obligaciones suizo, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, " cuando el deudor reconozca la deuda". Quiere esto decir que, invocada la excepción de prescripción y siendo el plazo previsto en la legislación suiza de diez años, debe estimarse prescrita la acción para reclamar los devengados antes del 1 de septiembre de 2007, es decir, en el período del 7 de junio al 31 de agosto de 2007.

24.- A efectos dialécticos podría plantearse si la solicitud de Diligencias Preliminares, presentada el 2 de junio de 2017 (cfr. el justificante de presentación LexNet), interrumpió el plazo de prescripción. La respuesta es negativa porque lo que se pide es que se cite a D. Andrés para que (i) " proceda a exhibir y/o aportar copia del acta de aceptación de herencia referente al patrimonio de Don David a fin de identificar a todos sus herederos aceptantes ", y (ii) para el caso de que " no fuere uno de los herederos, facilite los datos de aquellos que lo sean, y especialmente de sus dos hermanas y madre". No se reclama la cantidad adeudada, ni el acreedor hace valer su derecho, por más que el destinatario de la solicitud optara el 1 de septiembre de 2017 por asumir la deuda a la que se hacía referencia en el escrito como propia y procediera al pago. Deuda que en el propio escrito se fijaba en el importe de la liquidación realizada en su día, sin incluir los intereses de demora, a los que no se hacía la más mínima referencia y que en ningún momento se postulaban.

25.- Procede, pues, acoger parcialmente el motivo de oposición en los términos que se dejan expuestos.

CUARTO.- Costas procesales.

26.- La estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba abonar las costas devengadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA