Sentencia Civil 221/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 959/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- El presente procedimiento tiene por objeto la calificación como fortuito o culpable del concurso de la sociedad CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L., declarado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, en virtud de Auto de fecha 20/11/2019, recaído en el expediente de concurso necesario núm. 97/2017, y, en su caso, la declaración de D. Pedro como persona afectada por la calificación, y las consecuencias derivadas de tales pronunciamientos en lo que se refiere al período de inhabilitación y a la cobertura del déficit concursal.

2.- La sentencia de instancia acogió parcialmente las pretensiones de la Administración concursal (AC) y del Ministerio Fiscal (MF), y calificó el concurso como culpable al apreciar la concurrencia de las causas previstas en el art. 443.5º (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad) y en el art. 444 apartados 1º (incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso) y 3º TRLC (no formulación de las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios), declarando persona afectada por la calificación al administrador único de la entidad concursada, D. Pedro. Por el contrario, descartó la concurrencia de las causas de culpabilidad contempladas en el art. 442 (el MF), el art. 443 apartados 1º, 2º, 3º y 4º (la AC) y en el art. 444.2º TRLC (la AC y el MF), y absolvió a D. Rafael de toda responsabilidad como persona afectada por la calificación, según pretendía la AC.

3.- En cuanto a las consecuencias de tales declaraciones, la sentencia impuso a D. Pedro la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos y representar a cualquier persona, durante un período de diez años, y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiese recibido de la masa activa, así como a la cobertura total del déficit concursal que se pueda determinar, con exclusión de los créditos contra la masa.

4.- Más concretamente, previa exposición de las posturas de las distintas partes, la sentencia examina en primer lugar el supuesto previsto en el art. 443.5º TRLC. Tras recordar que basta con acreditar la concurrencia de los hechos que configuran esta causa para declarar la culpabilidad, independientemente de los motivos que hayan podido concurrir para que se produjese y de cuál hubiera sido la voluntad de los gestores de la entidad, la sentencia concluye que, a la vista de la prueba documental aportada, es evidente que se ha producido un incumplimiento total de la obligación de llevanza de contabilidad en la entidad concursada, sin que las explicaciones ofrecidas por la concursada y por los administradores sociales sean creíbles. Así, razona:

" [...] a partir de la correspondiente al año 2015, no consta la existencia de contabilidad alguna en el seno de la concursada; de hecho, desde esa época y hasta la fecha de declaración del concurso el único documento que se puede calificar como contable es el "balance de comprobación" supuestamente correspondiente al año 2018, que la propia concursada incorporó a las actuaciones del concurso. Documento contable que, además, y tal como trata de precisar la AC en su informe de calificación, no puede ser considerado en modo alguno, puesto que aparece desconectado de situaciones económicas, patrimoniales y financieras anteriores; al no representar una línea de continuidad o un tracto sucesivo con cuentas precedentes, ni respetar la exigencia de doble partida, su valor es totalmente nulo.

Tanto la propia concursada como los dos demandados, y especialmente el administrador D. Pedro, han tratado de sostener que existía una contabilidad de la concursada adecuada y sujeta a los requisitos legales, y han pretendido desligarse del hecho de que no se tenga conocimiento de ella, apelando al delicado estado mental del propio D. Pedro y a una supuesta pérdida de los ordenadores donde se guardaban los archivos (por la venta en el marco de un proceso concursal del local donde se encontrarían). No obstante, ante la evidencia de que la contabilidad no ha podido ser localizada, no podemos considerar esas excusas, por varios motivos; primero, porque, una vez que el propio administrador admite que había una asesoría que se encargaba de la gestión contable de la entidad, aun cuando se hubiesen perdido algunos archivos (hecho hipotético, pues no constan indicios de tal pérdida), los documentos contables, de existir, se habrían podido obtener de esa asesoría, cosa que no ha sido posible. Segundo, porque, habiendo señalado D. Pedro que tomó una baja médica en enero de 2017, por su estado de salud mental, no explica esto de modo alguno por qué no existe contabilidad de todo el año 2016 (que es cuando supuestamente la grave situación económica de la concursada se precipitó). Y tercero, y quizá más importante, porque la concursada no tuvo sólo a D. Pedro como administrador hasta el mes de junio de 2017, sino que hasta entonces había otro administrador en la sociedad, el otro demandado D. Rafael; administrador que, según han señalado los testigos y el mismo D. Pedro, se encargaba de las cuestiones contables. Por tanto, aunque D. Pedro, debido a su enfermedad, no hubiese estado en condiciones de atender a temas contables de la empresa (hipotéticamente), e incluso aunque la asesoría no hubiese hecho bien su trabajo, siempre estaba D. Rafael (cuyas facultades mentales nadie ha puesto en duda), que bien pudo haberse encargado de velar por la adecuada llevanza de contabilidad (de hecho, era su obligación como administrador).

Se da la circunstancia, asimismo, de que esta falta de toda información contable coincide en el tiempo con el advenimiento de las circunstancias que dieron lugar a la quiebra económica de la concursada. De los documentos contables anteriores a 2016, destacados por la AC, y de las manifestaciones de varios de los testigos que han depuesto en el acto de la vista (algunos de ellos clientes de la concursada, y otro el gerente al que trató de encomendar la gestión de sus empresas D. Pedro cuando enfermó), se puede deducir que hasta 2015 la situación económica de la concursada no era preocupante; se pasó de una situación económica más o menos equilibrada en esos años precedentes a un desbalance de más de 15.000.000 de euros en otoño de 2016. A ello se unen otros hechos significativos, deducidos de las actuaciones del concurso, y que no se han podido explicar, por ejemplo: a) en el año 2015 había existencias por importe de 6.719.882 euros, cuyo destino resulta absolutamente desconocido, puesto que no constan las operaciones que habrían dado lugar a su salida del patrimonio de la concursada (no se sabe si fueron vendidas, integradas en la cadena de producción, dadas en pago...); b) se habla en el balance de comprobación de 2018 de la existencia de inversiones financieras por importe de más de 2.280.000 euros sin que consten tampoco las operaciones concretas en que se habrían traducido tales inversiones, el origen de los fondos ni, sobre todo, su destino; o c) consta que la concursada acudió durante 2016 al descuento de efectos mercantiles (principalmente pagarés) que le habían adelantado varios clientes, a los que después no entregó la mercancía prometida, sin que se sepa cuál fue el destino de las cantidades de dinero obtenidas a través de esas operaciones bancarias de descuento. "

5.- Acto seguido, la sentencia aborda la presunción de culpabilidad i uris tantum del art. 444.1º TRLC, relativa al incumplimiento del deber de solicitar el concurso y que se imputa por la AC, presunción que considera igualmente concurrente desde el momento en que la situación de insolvencia se data en el mes de octubre de 2016 y el concurso no se declaró, y con carácter necesario, hasta el mes de noviembre de 2019:

" [...] no hay aquí duda alguna acerca de que, al menos ya desde el mes de octubre de 2016, la concursada se encontraba en situación de insolvencia, porque ya no podía hacer frente al pago corriente de sus obligaciones. Lo ha admitido el administrador D. Pedro durante su interrogatorio, al reconocer que desde ese momento ya no se pudieron pagar más deudas y la entidad quedó sin actividad; pero es que también lo han afirmado la propia concursada y el otro demandado, D. Rafael, en sus escritos de oposición a la calificación, cuando han señalado que, precipitada la quiebra de la entidad Conservas Iglesias en octubre de 2016 (supuestamente su principal cliente), la concursada quedó sin actividad y sin posibilidad de atender a sus acreedores.

Ante esa reconocida situación, se produjo un incumplimiento total de la obligación de instar la declaración de concurso, hasta tal punto que si el procedimiento concursal se ha iniciado es porque en el año 2019 fue instado concurso necesario por un acreedor. De hecho, el propio D. Pedro también admitió durante su interrogatorio que sus asesores le habían aconsejado "dejar morir" a la entidad concursada, sin hacer nada, algo que el llevó a cabo al pie de la letra.

No puede escudarse la concursada, ni ninguno de los demandados, nuevamente, en el supuesto estado mental impeditivo del propio D. Pedro. Aun cuando (hipotéticamente) fuese cierto que sus problemas de salud mental le hubiesen impedido asumir que tenia que solicitar la declaración de concurso de su empresa, como ya hemos visto, él no estaba solo en la gestión. Producida la insolvencia en octubre de 2016, el concurso debía haber sido instado antes de terminar el mes de diciembre de ese mismo año, y hasta junio de 2017 hubo otro administrador en la entidad, el demandado D. Rafael, que bien pudo dar cumplimiento a ese deber legal. "

6.- Asimismo, la sentencia aprecia que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 444.3º TRLC, conforme al cual el concurso se presume culpable si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor no hubiera formulado las cuentas anuales (presunción afirmada por la AC y el MF), dado que:

" [...] una vez que consta aquí que la concursada no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2016 a 2019, y también que dichas cuentas no llegaron ni a formularse, es evidente que hemos de presumir culpable el concurso conforme a la norma referida; ello teniendo en cuenta que el concurso fue declarado mediante Auto de 20 de noviembre de 2019 ."

7.- Por el contrario, la sentencia rechaza la posible concurrencia de las presunciones iuris et de iure de los números 1º a 3º del art. 443 TRLC (alzamiento de bienes, salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor y realización de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia) y iuris tantum del art. 444.2º TRLC (incumplimiento del deber de colaboración). Las primeras, al no haber constancia alguna de que se hubiesen producido tales actuaciones, sin que las sospechas que suscitan determinadas operaciones sean suficientes, aparte de que, más que configurar estos supuestos de culpabilidad, se reconducen al de la falta de llevanza de la contabilidad obligatoria, puesto que lo verdaderamente relevante es que no constan anotaciones y soportes contables de los que se pueda deducir el origen y destino de las distintas partidas. Y en cuanto al segundo, porque la falta de aportación de los documentos contables requeridos por la AC -en que se concreta el incumplimiento del deber de coloración- no puede ser considerada una conducta obstruccionista, toda vez que, si no había documentos, no los podían aportar.

8.- Razonamientos, los expuestos, al amparo de los cuales la sentencia califica el concurso como culpable y declara la responsabilidad de D. Pedro, en su condición de administrador de la concursada, como persona afectada por la calificación, sin que los supuestos padecimientos mentales le exoneren de la afectación por la calificación del concurso, con los siguientes efectos:

1º Al amparo del art. 455.2.2º TRLC, atendiendo a las circunstancias concurrentes, determinadas porque la calificación de culpabilidad se basa en más de una causa, la ausencia de contabilidad impide conocer las circunstancias del enorme quebranto patrimonial alcanzado, el importe de ese quebranto se eleva a más de 15.000.000 €, y la reconocida incapacidad de D. Pedro para ocuparse de sus negocios, impone la sanción de inhabilitación de diez años, solicitada por el MF

2º Conforme al art. 455.2, números, 3º y 4º TRLC, declara que la afectación por la declaración de culpabilidad ha de implicar para D. Pedro la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la entidad concursada o que hubiese recibido de la masa activa.

3º En lo que se refiere a la condena a la cobertura del déficit concursal, teniendo en cuenta que el advenimiento de la quiebra coincidió con la ausencia de cualquier dato contable, que el pasivo reconocido en el concurso ronda los 15.000.000 €, y que la falta de contabilidad ha privado de información del destino de activos que sumarían más de esa cantidad (más de 6.000.000 de existencias, más de 9.000.000 € de créditos contra clientes, y más de 2.000.000 € de inversiones financieras), así como el hecho de que no solicitar el concurso en el momento oportuno (finales de 2016), dio lugar a un elevado incremento de las deudas por intereses, la sentencia acoge la petición formulada por la AC y el MF y condena a D. Pedro a responder de la totalidad del déficit concursal que pueda resultar.

9.- Por último, la sentencia absuelve a D. Rafael porque, de acuerdo con el art. 455.2.1º TRLC, cuando se trata de un administrador societario, sólo podrá ser afectado por la calificación si ha tenido esa condición durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, lo que aquí no sucede habida cuenta que D. Rafael cesó como administrador en el mes de junio de 2017, mientras que el concurso fue declarado el 2011/2019. No obstante, no impone las costas a la AC, por entender que " es indudable que tuvo intervención en la realización de las conductas que determinan la culpabilidad (mientras era administrador de la concursada se incumplió el deber de instar la declaración de concurso, se incumplió la obligación de llevanza de contabilidad durante 2016 y hasta que cesó, y no se formularon las cuentas del año 2016)".

10.- El demandado D. Pedro, y, por vía de adhesión e impugnación de sentencia, la entidad concursada CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L., se alzan frente a esta resolución, reiterando en esta alzada las alegaciones realizadas en la instancia sobre la procedencia de declarar fortuito el concurso y la inexistencia de las presunciones o causas de culpabilidad invocadas por la AC y el MF y asumidas en la sentencia objeto de recurso.

11.- Por su parte, el codemandado absuelto, D. Rafael, aprovecha el traslado del recurso de apelación formulado por D. Pedro para impugnar la sentencia, en lo que concierne a la decisión de no imponer las costas a la AC, al haberse desestimado la pretensión deducida por esta última frente al recurrente,

SEGUNDO.- Cuestión previa. La imposibilidad de dirigir la impugnación contra la parte que no recurrió en apelación.

12.- Razones de método exigen abordar con carácter previo una cuestión de carácter estrictamente procesal, cual es si la parte demandada, que inicialmente no apeló la sentencia de instancia, puede, con motivo del traslado del recurso de apelación interpuesto por otro codemandado, impugnar la sentencia a fin de conseguir la condena del demandante, que no recurrió, al pago de las costas procesales.

13.- Obsérvese que en el caso que nos ocupa, la sentencia estimó parcialmente la demanda presentada por la AC y el MF contra la sociedad en concurso y el administrador social D. Pedro, calificando el concurso como culpable y declarando persona afectada por esta calificación al citado administrador. Por el contrario, absolvió al demandado D. Rafael, cuya responsabilidad se interesaba por la AC a título de persona afectada por la calificación. El codemandado D. Pedro interpuso el oportuno recurso de apelación, postulando la desestimación de la demanda con todos los pronunciamientos favorables. Por su parte, el codemandado D. Rafael aprovechó el traslado del recurso de apelación formulado por D. Pedro para impugnar la sentencia e interesar la condena de la AC al pago de las costas. Esta actuación no es procesalmente correcta.

14.- El art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " [D]el escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

15.- Y el apartado 4 del mismo precepto aclara que "[D]e los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado".

16.- Si el legislador habla de traslado al "apelante principal" es porque parte de la premisa de que la impugnación únicamente puede referirse al mismo. Dicho de otra manera, la regulación del recurso de apelación se dirige a facilitar el aquietamiento de las partes frente al pronunciamiento judicial, de modo que, si bien el traslado del recurso de apelación abre la posibilidad de impugnar a quien inicialmente no apeló, tal posibilidad se circunscribe a los puntos que afectan al apelante, pero sin que pueda reaperturarse el debate con relación al que consintió la sentencia.

17.- En esta línea se ha pronunciado reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS 865/2009, de 13 de enero de 2010, que declara:

" TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación.

A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación.

B) Esta Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos:

a) De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.

b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.

c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas].

d) El artículo 461.2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone."

18.- La posterior STS 632/2013, de 21 de octubre, reiteró:

" No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )".

19.- Y la STS 127/2014, de 7 de marzo, tras recordar que de los apartados 1 y 4 del art. 461 LEC se desprende que, para que sea admisible la impugnación de la sentencia, es necesario que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia y que " la impugnación vaya dirigida contra el apelante", añade que " [L]as pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado".

20.- La impugnación planteada por la Administración concursal no debió ser admitida, lo que, en este trámite procesal, determina su desestimación

TERCERO.- El incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad como supuesto que provoca la calificación del concurso como culpable.

21.- Como es sabido, los arts. 442 a 444 TRLC establecen una cláusula general, con autonomía propia, a la que sigue la descripción de ciertos comportamientos típicos determinantes de la culpabilidad, configurados a través de un singular sistema de presunciones. El esquema es el siguiente: todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados; pero ante la dificultad de acreditar determinados elementos anímicos o internos de la actuación del deudor, la ley establece diferentes tipos de presunciones, iuris et de iure y iuris tantum, que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar cumplidamente acreditado.

22.- Comenzando por las presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, la STS 583/2017, de 27 de octubre, ya declaró con referencia al anterior art. 164.2 LC (hoy, art. 443 TRLC):

" El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )."

23.- En el presente caso, se discute la causa de culpabilidad prevista en el art. 443.5º TRLC, que recoge entre los supuestos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable el que " el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

24.- El incumplimiento del deber de llevar contabilidad, como causa autónoma determinante por sí misma de la calificación de culpabilidad, incluye tres supuestos diferentes: el incumplimiento sustancial de la obligación del empresario de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, y la comisión en las cuentas de una irregularidad relevante. El precepto ha de conectarse con la obligación contenida en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; obligación que impone la llevanza, al menos, de un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización.

25.- La exigencia legal, -que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables- se fundamenta en la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida.

26.- La sentencia impugnada considera aplicable el primer inciso: afirma que la concursada no cumplió con la obligación de llevanza de contabilidad, y, en concreto, que, a partir de la correspondiente al ejercicio 2015, no consta la existencia de contabilidad alguna en el seno de la concursada; de hecho, desde esa época y hasta la fecha de declaración del concurso el único documento que se puede calificar como contable es el "balance de comprobación" supuestamente correspondiente al año 2018, que la propia concursada incorporó a las actuaciones del concurso y que carece de eficacia alguna a estos efectos en la medida que aparece desconectado de situaciones económicas, patrimoniales y financieras anteriores, al no representar una línea de continuidad o un tracto sucesivo con cuentas precedentes, ni respetar la exigencia de doble partida, es decir, no permite un mínimo acercamiento a la evolución y de verdadera situación patrimonial de la concursada.

27.- La resolución objeto de recurso relaciona la falta de toda información contable con la aparición de las circunstancias que dieron lugar a la quiebra económica de la concursada, ya que de los documentos contables anteriores a 2016 y de las manifestaciones de varios testigos se infiere que, de una situación económica más o menos equilibrada en el ejercicio 2015 y precedentes, se pasó a un desbalance de más de 15.000.000 € en otoño de 2016. A lo que se unen otros hechos significativos, no explicados, como la ausencia de datos sobre el destino de las existencias que se indican en las cuentas de 2015 (6.719.882 €), o de las inversiones financieras reflejadas en el balance de comprobación de 2018 (más de 2.280.000 €), o de las cantidades recibidas por el descuento de efectos mercantiles entregados por clientes en pago de mercancía que no suministró.

28.- De acuerdo con el art. 25 del Código de Comercio, todo empresario llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. Además, según el art. 26 del mismo texto, las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las Juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad.

29.- Unos y otros presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro, si bien se admite la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio (art. 27).

30.- El art. 28 CdC especifica que el libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa; al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación; se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. Y en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque se prevé la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.

31.- En suma, tratándose de sociedades limitadas, son obligatorios el libro Diario, el inventario, las cuentas anuales, el libro de socios y el libro de actas. Junto a ellos suelen llevarse, como libros auxiliares, no sujetos a legalización, el libro Mayor y los libros de facturas emitidas y facturas recibidas. La legalización de los libros oficiales puede realizarse, bien a través de la encuadernación de hojas o legalización de libros en blanco, bien por presentación de los soportes digitales con la información grabada mediante los programas informáticos que tengan esta utilidad (cfr. arts. 329 y ss. Reglamento del Registro Mercantil y Plan General de Contabilidad).

32.- La utilización de ficheros informáticos como instrumento contable es algo común en la actualidad, pero no empece a la obligación, primero, de que tales ficheros se vinculen a programas informáticos que cuenten con las funcionalidades necesarias para la presentación de los datos conforme a las exigencias legales y reglamentarias, tanto en los aspectos formales como materiales; y, segundo, de que los soportes digitales correspondientes se presenten tempestivamente en el Registro Mercantil para su legalización.

33.- Ya se hagan los apuntes contables en los libros, ya en soporte informático, la información incluida en las cuentas anuales debe ser relevante y fiable (Plan General de Contabilidad, parte primera, apartado 2º). La información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente; en particular, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Y la información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar; una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa.

34.- Adicionalmente, la información financiera debe cumplir con las cualidades de comparabilidad y claridad. La comparabilidad, que debe extenderse tanto a las cuentas anuales de una empresa en el tiempo como a las de diferentes empresas en el mismo momento y para el mismo periodo de tiempo, debe permitir contrastar la situación y rentabilidad de las empresas, e implica un tratamiento similar para las transacciones y demás sucesos económicos que se producen en circunstancias parecidas. Por su parte, la claridad implica que, sobre la base de un razonable conocimiento de las actividades económicas, la contabilidad y las finanzas empresariales, los usuarios de las cuentas anuales, mediante un examen diligente de la información suministrada, puedan formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.

35.- Pues bien, a pesar de los requerimientos practicados, la concursada únicamente aportó un balance de comprobación que se dice correspondiente al año 2018. De la información registral proporcionada por el Registro Mercantil se desprende que la sociedad CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L., constituida en virtud de escritura pública otorgada en fecha 21/04/2006, no depositó las cuentas correspondientes a los ejercicios 2016 y siguientes. Tampoco existe, fuera del balance de comprobación de 2018 que se aportó por la concursada, el más mínimo indicio de que la sociedad llevara contabilidad de ninguna clase a partir del mencionado ejercicio 2016; no solo no se aportó documentación alguna, sino que ni tan siquiera se propuso prueba en orden a acreditar su llevanza, más allá de las afirmaciones de la concursada y de los demandados.

36.- A mayor abundamiento, las cuentas del ejercicio 2015 (últimas aprobadas y depositadas) ponen de manifiesto los siguientes datos:

2015 2014

ACTIVO

A) ACTIVO NO CORRIENTE 1.842.102 1.887.526

V. Inversiones financieras a largo plazo 1.820.610 1.866.035

B) ACTIVO CORRIENTE 16.406.933 262.494

I. Existencias 6.719.882

II. Deudores comerciales y otras cuentas a cobrar 9.439.727 257.392

VI. Efectivo y otros activos líquidos equivalentes 421.451 5.102

PATRIMONIO NETO Y PASIVO

A) PATRIMONIO NETO 349.251 97.184

A-1) Fondos propios 349.251 97.184

III. Reservas 33.718 33.718

I. Capital 90.100 20.020

V. Resultados de ejercicios anteriores 43.445 13.23

B) PASIVO NO CORRIENTE 2.115.782 1.786.008

II. Deudas a largo plazo 2.115.782 1.786.008

C) PASIVO CORRIENTE 15.784.061 266.828

II. Deudas a corto plazo 12.420.615

IV. Acreed comerciales y otras cuentas a pagar 3.363.446 266.828

DEBE (HABER)

1. Importe neto de la cifra de negocios 19.724.181 334.865

4. Aprovisionamientos -18.229.285 -190.271

6. Gastos de personal -108.191 -106.582

7. Otros gastos de explotación -575.796 -7.521

A) RESULTADO DE EXPLOTACIÓN 811.080 43.966

B) RESULTADO FINANCIERO -558.520 -43

C) RESULTADO ANTES DE IMPUESTOS 252.759 43.923

D) RESULTADO DEL EJERCICIO 181.986 30.210

37.- El estudio de las cifras consignadas en las cuentas de 2015 y su comparación con las correspondientes a 2014 hace patente, primero, diferencias desproporcionadas entre las partidas de uno y otro ejercicio (existencias -de 0 a 6.719.882 € -, deudores comerciales y otras cuentas a cobrar -de 257.392 € a 9.439.727 €-, efectivo -de 5.102 € a 421.451 €-, deudas a corto plazo -de 0 a 12.420.615 €-, acreedores comerciales -de 266.828 € a 3.363.446 €-, cifra de negocio -de 334.865 € a 19.724.181 €-, aprovisionamientos -de (-)190.271 € a (-)18.229.285-, o el resultado de explotación -de 43.966 € a 811.080 €-), que lógicamente debieron responder a operaciones que tuvieron que tener continuidad en 2016, pero respecto de las que no existe rastro documental; y, segundo, la desaparición en apenas nueve meses, entre enero y septiembre de 2016, de partidas muy elevadas (vgr. existencias, efectivo, inversiones financieras a largo plazo o deudores comerciales), respecto de las que se ignora cual fue su destino o a qué fin se aplicaron. El hecho de que la ausencia de contabilidad se produzca en un período en el que el anormal desenvolvimiento de la actividad de la empresa termina por desembocar en una situación de insolvencia apunta precisamente a que, o se optó por no llevar la contabilidad, o llevarla exclusivamente a efectos internos, o, para el caso de que existiese, hacerla desaparecer o consentir que así se hiciera. No de otra manera se entiende que no exista soporte documental alguno ni, para el caso de pérdida, que no se realizase gestión de ninguna clase para su recuperación.

38.- Tanto la sociedad concursada como los demandados D. Pedro y D. Rafael insisten en la existencia de una contabilidad adecuada y sujeta a los requisitos legales, que se habría llevado hasta que CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L., cesó en su actividad, sin que la circunstancia de que no haya podido localizarse y ser aportada signifique que no existiese ni que no se cumpliesen las obligaciones inherentes, como resulta de que hasta el año 2015 consten aprobadas y depositadas todas las cuentas anuales, cuya elaboración estaba encomendada a una asesoría. Afirman la imposibilidad absoluta de su aportación al haberse perdido o extraviado, a raíz de la adjudicación a un tercero, en el concurso de CONSERVAS GALICIA, S.L., del local que ambas empresas compartían y en el que se hallaría toda la documentación contable de la concursada, sin que el administrador D. Pedro hubiera podido adoptar medida alguna al respecto, dado el delicado estado de salud mental que atravesaba y que primero le llevó a delegar en una persona de confianza y después a solicitar la baja laboral.

39.- En este sentido, se dice que D. Pedro está siendo tratado desde el año 2013 por una patología mental, aunque los antecedentes se remontan al año 1990; que en ese momento se realiza una hipótesis diagnóstica de personalidad fóbico-obsesiva, para la que se pautó tratamiento, y, poco después, se valoró un posible trastorno bipolar. En el año 2014 acudió a diversos profesionales, diagnosticándose un trastorno depresivo mayor, del que se trata. Ya en el año 2017, la psicóloga Dña. Teresa emitió un informe en el que indica que "a ctualmente en situación de I.L.T. desde el pasado 30 de diciembre de 2016, trabaja desde hace 20 años, como empresario de exportación internacional de contenedores, negocio altamente rentable en su momento, según relata pero que se encuentra actualmente en concurso de acreedores, habiendo sido sustituido en sus funciones de administración en el momento de la baja. Asociado a este contexto sociolaboral, refiere instauración progresiva de cuadro de estrés a lo largo de este último año, con ideación creciente de fracaso, sentimientos de vergüenza y culpabilidad, episodios de llanto, alteración del sueño y la alimentación, dificultad atencional y aislamiento social..."; en ese mismo año, el demandado retomó el tratamiento en el servicio de psiquiatría del CHUVI, donde se perciben " dificultades de atención y concentración, ansiedad flotante y episódica, ideas de fracaso y culpa, abandono de aseo y autocuidado, retraimiento social, dificultades de atención y concentración, impulsividad". Debido a situación médica, D. Pedro no ha sido capaz de reunir documentación relativa a la contabilidad, aun siendo cierto que la misma se realizaba de forma fiel al patrimonio de la empresa, para lo que contaba además con la ayuda de una asesoría y la de su propio hermano D. Rafael, si bien desde que la empresa cesó en su actividad en el año 2016, se desentendió de la misma dado su estado de salud.

40.- Para acreditar la realidad de dichas patologías, el interesado aporta los siguientes informes (bloque documental 1 de la oposición al informe de calificación):

1º Informe de la Clínica El Pinar, del siguiente tenor: " Según consta en la historia clínica en este Hospital el citado paciente fue visto por el Dr. Juan Ramón el día 17/9/90 cuando contaba con una edad de 20 años, estaba soltero y vivía con sus padres. Destacó a nivel clínico en esa consulta: Ansiedad, inquietud, preocupaciones obsesivas, miedo al fracaso, déficit de concentración, labilidad emocional con tendencia a la distimia, dificultades en relaciones familiares y sociales, etc. Se hace una hipótesis diagnostica de: Personalidad Fóbico-obsesiva. "

2º Informe de la psiquiatra Dña. Adoracion de fecha 15/01/2014, que dice : " Paciente a seguimiento por mi persona, que presenta diagnóstico previo realizado en Madrid, de T. Bipolar, actualmente presenta T. Depresivo Mayor con apatía..., que mejora parcialmente con (medicación)..."

3º Informe de la psicóloga Dña. Teresa, a la que la Mutua Universal deriva a su mutualista D. Pedro, a la vista de la I.L.T. por depresión, y que en fecha 17/02/2017 señala: " Actualmente en situación de I.L.T. desde el pasado 30 de diciembre de 2016, trabaja desde hace 20 años, como empresario de exportación internacional de contenedores, negocio altamente rentable en su momento, según relata pero que se encuentra actualmente en concurso de acreedores, habiendo sido sustituido en sus funciones de administración en el momento de la baja. Asociado a este contexto sociolaboral, refiere instauración progresiva de cuadro de estrés a lo largo de este último año, con ideación creciente de fracaso, sentimientos de vergüenza y culpabilidad, episodios de llanto, alteración del sueño y la alimentación, dificultad atencional y aislamiento social. Describe antecedentes clínicos compatibles con un Trastorno Bipolar, episodio actual depresivo, con tto. crónico desde hace 9 años, momento en que su empresa sufrió el primer revés económico importante..."

4º Informe de la U.S.M. de Cangas (Servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo), de fecha 27/10/2017, en el que, tras indicar que se trata de un paciente que acude por primera vez a la USM el 20/01/2014, manteniendo seguimiento hasta el 27/11/2014, y que retorna el 23/01/2017, se explica: " En la consulta de retorno, el paciente describe años de estrés e importante carga con repercusión progresiva en su estado anímico y ansioso. Refiere dificultades de atención y concentración, ansiedad flotante y episódica, abandono de aseo y autocuidado, dificultades de atención y concentración, impulsividad... A lo largo de su evolución se realizan diversos ajustes de tratamiento psicofarmacológico por persistencia sintomática... En la última consulta (19 de octubre de 2017), el paciente indica que está más tranquilo en líneas generales. Señala tendencia al decaimiento y la irritabilidad con actividad pobre. Describe dinámica diaria de cama y ordenador. Su familia refiere que lo notan poco comunicativo y él destaca que en los últimos meses ha estado reflexionando sobre un diagnóstico de Trastorno Bipolar que algún psiquiatra le había mencionado con anterioridad... IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Trastorno afectivo pendiente de filiación. Rasgos disfuncionales de personalidad." Se mantiene tratamiento farmacológico.

5º Informe de la U.S.M. de Cangas (Servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo), de fecha 06/06/2018, en el que se reitera el diagnóstico de " Trastorno afectivo pendiente de filiación. Rasgos disfuncionales de personalidad". Se mantiene el mismo tratamiento farmacológico.

41.- Sin cuestionar la realidad de tales diagnósticos, lo cierto es que no existe prueba alguna que acredite la gravedad e incidencia de las patologías descritas en las facultades cognitivas y volitivas del recurrente, y, por tanto, una mínima relación causal con la conducta omisiva que se imputa, es decir, con el que "se desentendiera" de las obligaciones que le correspondían. A priori, no estamos ante un trastorno mental que impida de forma permanente al paciente conocer las obligaciones que asume y actuar en consecuencia, esto es, que le inhabilite para el ejercicio del cargo hasta el punto de no percatarse de lo que le sucede y de las implicaciones para la sociedad, sino ante enfermedades (crisis de ansiedad o depresión) que, ciertamente, podían afectar al normal desempeño de sus funciones, pero que, en principio, no parece que tengan carácter incapacitante, a salvo situaciones límite que aquí no aparecen acreditadas.

42.- De facto, en fecha 12/11/2016, previa designación apud acta de procurador, presentó ante el Juzgado de lo Mercantil una comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar bien un acuerdo de refinanciación con sus acreedores de los previstos en el art. 71 bis 1 LC, a los efectos y con el alcance previstos en los arts. 5 bis, 15.3 y 22.1 LC, lo cual demuestra que era consciente de la situación y de sus obligaciones, entre las que destacaba la de llevar correctamente la contabilidad y, en su caso, retirar la documentación que pudiera existir en las instalaciones de CONSERVAS GALICIA, S.L., para garantizar su debido control.

43.- Y en el acto del juicio, el demandado D. Pedro admitió que su abogado le había recomendado que solicitase el concurso voluntario de CONSERVAS IGLESIAS, S.L., y que "dejase morir" a CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L., porque se hallaba en una situación inviable, realizando a lo largo de su extensa declaración (m. 08:00 a 55:15) una serie de puntualizaciones, en un lenguaje técnico y preciso, que demuestran que estaba al corriente no solo de las dificultades económicas de la concursada, sino de las obligaciones legales a que debía hacer frente.

44.- A este respecto, D. Pedro alega que, debido a su estado, designó administrador, o creyó que lo hacía, sin que hasta este incidente se enterara de que simplemente le había otorgado poderes, a una persona de su confianza, D. Bartolomé, para que continuara al frente de la empresa. Sin embargo, el testigo Sr. Bartolomé aclaró que, aunque es cierto que, en noviembre de 2016, D. Pedro le llamó y le pidió que regresara a España, fue en relación con la sociedad CONSERVAS GALICIA, S.L., es decir, la conservera, que era la única que tenía trabajadores, instalaciones nuevas y clientes, pero sin que en ningún momento se planteara la continuidad de CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L.. Así, al ser preguntado sobre, cuando le llamó D. Pedro, de qué entidad le pidió que se hiciera cargo, el testigo contestó gráficamente " de CONSERVAS IGLESIAS..., después de toda aquella situación, de Pedro medio desquiciado... me enseñó dos poderes, un poder de CONSERVAS IGLESIAS y otro poder de GALICIAMAR, yo le dije que iba a intentar sacar adelante la conservera, ya que allí había 70 personas trabajando, unas instalaciones modernas..., le dije GALICIAMAR yo no voy a hacer nada, no conozco el negocio, es una mera comercial que no tiene ningún sentido..., ni conocía el negocio, no tenían instalaciones ni personal, no tenía nada, y por lo que él me contaba estaba en una situación económica muy mala, entonces era imposible sacar eso adelante..., su principal cliente era una empresa china de donde importaba marisco..., (preguntado por la intención de D. Pedro) con GALICIAMAR nada, porque yo no me hice cargo de GALICIAMAR, no me hice cargo en ningún momento...; cuando me entregó el poder, le pedí a Pedro que me lo revocara ya, pero es que Pedro en aquel momento entró en una depresión grandísima..., yo sinceramente con tanto lío con CONSERVAS IGLESIAS me fui olvidando del tema del poder hasta que en un momento dado me llegó una reclamación de un acreedor de GALICIAMAR, me decía que yo estaba como apoderado, entonces dije "esto es que Pedro todavía no me lo revocó" y volví a insistirle hasta que en abril conseguí, casi llevándolo de la mano a la notaría, que me lo revocara... no hice nada con GALICIAMAR " (m. 01:35:50 y ss.). En otras palabras, el recurrente sabía que D. Bartolomé no se iba a hacer cargo de la concursada porque así se lo había dicho expresamente en diciembre de 2016, antes de que, el 02/01/2017, se le declarase en situación de incapacidad laboral transitoria

45.- Situación de incapacidad que, en otro orden de cosas, no consta que anulase su capacidad para comprender y actuar, siquiera fuese, como se ha apuntado, para renunciar formalmente al cargo. Sobre todo cuando, según recogen los diferentes informes médicos, conocía la grave situación económica que afectada a la sociedad (estaba "en concurso de acreedores"), y, en el de la consulta en la USM de 19/10/2017 se alude a una mejoría.

46.- En definitiva, no se ha acreditado que las patologías que se aducen le imposibilitaran para ejercer sus funciones como administrador y, entre ellas, cerciorarse de que la contabilidad se llevaba de manera ordenada, lo que no significa que no exista el trastorno ni que no afectase a su capacidad para desarrollar sus funciones con normalidad, sino que no se ha probado que mermase seriamente su conciencia y/o voluntad, y, en consecuencia, su imputabilidad para responder por el incumplimiento de sus obligaciones (sin perjuicio de los efectos que pudiera tener en materia sancionatoria y a los que luego se hará referencia). En su caso, D. Pedro podía haber delegado o contratado a un tercero -que asumiese el cargo- para que le auxiliase o, de no poder o no ser suficiente, los deberes de diligencia y de lealtad para con la sociedad le imponían renunciar al cargo, a fin de que la sociedad procediera al nombramiento de otro administrador, en lugar de desentenderse de las obligaciones que le incumbían como administrador y adoptar una postura meramente pasiva, más aún cuando la persona elegida le había aclarado que no se iba a hacer cargo de la empresa, que quedó así descabezada, con los perjuicios que ello supuso para la propia sociedad y para sus acreedores.

47.- Por otra parte, tampoco se aporta prueba sobre la concurrencia de circunstancias que hubieran podido provocado que la adjudicación de las instalaciones de CONSERVAS GALICIA, S.L., pudiera pasar desapercibida al citado administrador o al resto de socios de CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIAMAR, S.L., entre los que se encontraba D. Rafael, hasta el punto de impedirles retirar la documentación contable que se dice existente, ni que por las razones que fuere el tercero adjudicatario se hubiese deshecho sin más de toda la documentación allí existente, aunque viniera referida a otra entidad distinta, como es la hoy concursada.

48.- Pero es, en cualquier caso, si la entidad concursada y el propio administrador D. Pedro admiten que la llevanza de la contabilidad se realizaba materialmente por una asesoría encargada al efecto, como se acredita que respecto de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, cuyas cuentas presentó dicha asesoría en el Registro Mercantil (véase la identificación de la persona que hace la solicitud, como representante de Asesoría Asego), forzoso es reconocer que, aunque hubiesen podido extraviarse determinados archivos, en soporte informático o papel, en la citada asesoría debería obrar la contabilidad, al menos, de los ejercicios 2016 y 2017, si es que realmente existía, por lo que, si no es así -ni se ha intentado a través de la testifical del responsable o de algún empleado de la asesoría acreditar su realidad-, solo puede obedecer a que, contra lo que se afirma no se llevaba contabilidad, en los términos legalmente exigibles.

49.- El demandado D. Pedro sostiene que, dado su estado de salud, no se podría hablar de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, o, subsidiariamente, en todo caso no habría culpa exclusiva porque D. Rafael, que ejerció como administrador hasta su renuncia el 19/06/2017, también venía obligado a velar por la adecuada llevanza de la contabilidad, siendo de hecho quien asumía ese papel mientras desempeñó el cargo. Sin embargo, ya se apuntó con anterioridad que, en el caso de los supuestos previstos en el art. 443 TRLC, es la propia norma la que establece que la mera realización de las conductas descritas basta para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Basta la constatación de que no se lleva la contabilidad y la consciencia de que se está incumpliendo la obligación y no se adoptan las medidas necesarias para subsanar esta falta, para estimar que concurre la conducta determinante de la apreciación de la causa de culpabilidad estudiada.

TERCERO.-La infracción del deber de solicitar la declaración del concurso como presunción de dolo o culpa grave ( art. 444.1º TRLC ).

50.- La Ley Concursal, vigente al tiempo de solicitar el concurso, establecía el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoce o debiera conocer su situación de insolvencia, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica ( art. 5.1 LC, hoy art. 5.1 TRLC).

51.- Precisamente para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, el art. 444.1º TRLC establece la sanción que ahora nos ocupa, como es presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma.

52.- Con el fin de salir al paso de las posibles dificultades para enjuiciar cuándo se debe iniciar el cómputo del plazo de dos meses, el art. 5.2 LC ( art. 5.2 TRLC) ordenaba que, salvo prueba en contrario, se presume ese conocimiento " cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente", es decir, (i) el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; (ii) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; (iii) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y (iv) el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, y las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades ( art. 2.4 LC, hoy art. 2.4 TRLC).

53.- En relación con el art. 165.1.1º LC (hoy, art. 444.1º TRLC), la STS nº 420/2016, de 14 de julio, recordaba la línea jurisprudencial existente:

" Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable»."

54.- Corresponde así a la AC y al MF la carga de probar, primero, la situación de insolvencia, que opera como presupuesto desencadenante del deber de solicitar la declaración de concurso, y, segundo, el transcurso del tiempo legalmente establecido sin que dicha solicitud se haya materializado. Por el contrario, sin perjuicio de la posibilidad de desvirtuar la prueba aportada de contrario respecto de aquellos extremos, incumbe al deudor la demostración de que no se agravó la situación de insolvencia o, en todo caso, de que tal agravación no guarda relación causal con la demora en la solicitud.

55.- En el caso enjuiciado, la sentencia considera acreditada la presunción de culpabilidad contemplada en el art. art. 444.1º TRLC, esto es, incumplimiento del deber de solicitar el concurso, acogiendo el informe de la AC, conforme al cual la concursada, en el mes de octubre del ejercicio 2016, ya no era capaz de atender regularmente con sus obligaciones de pago, por lo que los administradores, y en concreto D. Pedro, sabedores de la situación de insolvencia, debían haber instado la solicitud de concurso dentro de los dos meses siguientes, lo que no hizo, dejando transcurrir varios años hasta forzar la declaración de concurso necesario a instancia de los acreedores, con el consiguiente agravamiento de la situación económica de la empresa.

56.- El recurrente no desmiente esta afirmación, sino que explica esta situación por " la absoluta imposibilidad del único administrador de la entidad para tomar ese tipo de decisión por baja laboral". Así, tras indicar que la fecha de insolvencia de la entidad concursada debe fijarse a principios del año 2017, y no en octubre de 2016, fecha en la que la entidad Conservas Iglesias, S.L., se declara en concurso y cuya quiebra fue la que motivó la de la ahora concursada, sostiene que la situación de quiebra no es inmediata o coincidente, Conservas Iglesias, S.L., entra en concurso de acreedores en octubre de 2016 y se desata un efecto domino para todos sus acreedores, entre ellos la ahora concursada, un efecto rápido con un mes o dos de margen, pero no en el mismo mes de octubre. Para ese entonces, D. Pedro " ante el estado de angustia y estrés provocado por la situación de las empresas ya no era consciente de sus propios actos y no podía asumir responsabilidad alguna. Entendemos que consta sobradamente acreditado que en esas fechas D. Pedro, único administrador tras el cese de D. Rafael quien en la práctica únicamente tenía el cargo de la llevanza de la contabilidad y no tomaba ningún tipo de decisión sobre el devenir de la empresa, se encontraba en un estado de salud tan precario que causó baja laboral en el mes de diciembre de 2016, sin poder asumir ningún tipo de decisión responsable, y sin tener conocimiento real de lo que sucedía con su empresa pues al darse cuenta de que de forma irremediable, por su estado mental debía de abandonar el control de su empresa, otorgó poderes notariales en concreto a D. Bartolomé para que se hiciera cargo de la empresa e hiciera todo lo posible para su continuación, estando convencido hasta el día de la vista de que D. Bartolomé asumió el cargo, lo cual no fue así ".

57.- La Sala comparte parcialmente la queja en relación con la fecha de inicio del cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso ( art. 5 LC al tiempo de los hechos), puesto que, efectivamente, consta probado que, con fecha 12/11/2016, la concursada comunicó el inicio de negociaciones para la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, tramitándose por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra el expediente 242/2016, en el que, por Decreto de 17/03/2017, se acordó el archivo al no haberse presentado la solicitud de concurso voluntario en el plazo previsto.

58.- Recordemos que el art. 5 bis LC establecía en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente:

" 1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley ...

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia."

59.- Presentada la comunicación el 12/11/2016, el plazo de tres meses finalizaba el 12/02/2017, momento en que empezó a correr el plazo de un mes, que concluyó el 12/03/2017. Ahora bien, aun si partimos de esta última fecha, lo cierto es que la concursada no solicitó el concurso voluntario, transcurriendo dos años más antes de que, finalmente, lo instase un acreedor. Y el estado de salud o las patologías que pudiera sufrir D. Pedro (crisis de ansiedad, depresión...) ya se ha expuesto que no eran obstáculo para conocer la grave situación de la sociedad y la procedencia de instar el concurso, o, en caso de no sentirse capacitado, para renunciar al cargo y que la sociedad, de la que participaba en un 25%, designara otro administrador. Obsérvese que fue él quien instó la comunicación de negociaciones, argumentando el estado de insolvencia de la mercantil, como también quien cuatro meses después (abril de 2017) revocó los poderes concedidos a D. Bartolomé (revocación inscrita el 28/12/2017). Era conocedor de la situación y de su obligación, como administrador, de adoptar las medidas necesarias para que se interesara el concurso, o, al menos, de remover los obstáculos para que pudiera solicitarse. Al no hacerlo, con las consecuencias derivadas de agravación de las dificultades económicas de la entidad (devengo de intereses de cantidades muy elevadas durante más de dos años), la concurrencia de la causa de culpabilidad que nos ocupa no genera duda alguna.

CUARTO.- La presunción de culpabilidad iuris tantum consistente en la falta de depósito o de formulación de las cuentas anuales ( art. 444.3º TRLC ).

60.- La sentencia recurrida afirma la concurrencia de esta presunción de culpabilidad sobre la base de que " una vez que consta aquí que la concursada no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2016 a 2019, y también que dichas cuentas no llegaron ni a formularse, es evidente que hemos de presumir culpable el concurso".

61.- A juicio de la Sala, las mismas razones por las que la sentencia de instancia rechaza la presunción iuris tantum del art. 444.2º TRLC (incumplimiento del deber de colaboración) justifican que deba acogerse en este caso la impugnación de la causa de culpabilidad contemplada en el art. 444.3º TRLC.

62.- En efecto, con relación a la imposibilidad de apreciar dos o más causas o presunciones de culpabilidad basadas en los mismos hechos y análogo desvalor, la STS 670/2019, de 16 de diciembre, declaró:

" En nuestro caso, la sentencia recurrida, que ratifica en este extremo la de primera instancia, funda la calificación culpable del concurso entre otras causas, en: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación financiera de la empresa (164.2.1º LC); así como en inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso (164.2.2º LC). En este último caso, las inexactitudes graves se contienen en la información contable aportada con la solicitud de concurso.

Esta sala en relación con la apreciación de esta causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC , en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre , advirtió lo siguiente:

"Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal ".

En aplicación de esta doctrina, en aquel caso concluimos del siguiente modo:

"la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo".

3. Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC ; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC . En este ejemplo, el desvalor no es el mismo: en un caso se sanciona el suministro de información, en este caso contable, inexacta al solicitar el concurso; y en otro se sanciona el alzamiento o la desaparición de unos bienes o activos de la concursada. Tendría sentido que se calificara culpable el concurso al amparo de ambas causas porque, además de que el desvalor es distinto en cada caso, las consecuencias de la calificación pueden variar: en caso de apreciarse el alzamiento de bienes, podría haber una condena a su restitución ( art. 172.2.3º LC ), lo que no ocurriría si sólo se calificara el concurso culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

4. En nuestro caso, la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso se refiere al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar.

[...] La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC , pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC ), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados..."

63.- En nuestro caso, desde el momento en que se atribuye la conducta consistente en no llevar la contabilidad, no solo es que no pueda apreciarse la presunción de incurrir en irregularidades contables, sino que tampoco cabe estimar la relativa al incumplimiento de las obligaciones de formular y depositar las cuentas, puesto que, por un lado, el presupuesto fáctico trae causa de la presunción iuris et de iure -si no se llevan cuentas, difícilmente pueden formularse, aprobarse y depositarse-, y, por otro lado, el desvalor también es exactamente el mismo, ya que en ambos casos se sanciona la ausencia de información que permita conocer la situación patrimonial real de la sociedad.

QUINTO.- Los pronunciamientos de la sentencia que califica el concurso como culpable ex art. 455 TRLC . La sanción de inhabilitación y la cobertura del déficit patrimonial.

64.- Subsidiariamente, el condenado D. Pedro impugna los pronunciamientos relativos a la duración de la sanción de inhabilitación y a la condena a cubrir la totalidad del déficit concursal. Sostiene, respecto del primero, que debe considerarse excesiva la imposición de un periodo de inhabilitación por diez años porque, siendo la duración prefijada en la ley de dos a quince años, el propio precepto establece que se atenderá, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en otros concursos, cuando en el que nos ocupa ha quedado demostrado que no hubo alzamiento de bienes por parte de la concursada, no existió una doble contabilidad, no se presentaron documentos falsos ni se creó una situación patrimonial ficticia, como tampoco ha sido declarado culpable en otros concursos. Y en cuanto a la cobertura del déficit concursal, postula que se limite parcialmente porque, según la jurisprudencia, la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

65.- El art. 455.2.2º TRLC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además de la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices, la " inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período", el cual, de conformidad con la misma norma, se fijará " atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada".

66.- Y el art. 456 TRLC, bajo el título "Condena a la cobertura del déficit", prevé en sus tres primeros apartados:

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso."

67.- Con relación a este último punto o efecto de la declaración de concurso culpable, la responsabilidad por el déficit, las SSTS 490/2016, de 14 de julio, y 395/2016, de 9 de junio, destacaban que la relación entre la conducta imputada y la responsabilidad por el déficit ya venía siendo afirmada por jurisprudencia en la regulación anterior a la reforma efectuada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, poniendo de relieve cómo, desde la sentencia nº 644/2011, de 6 de octubre, se ha venido manteniendo pacíficamente que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal giraba en torno a tres consideraciones:

1ª La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

2ª Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del art. 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

3ª No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social, y, al fin, a la sociedad y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

68.- La STS 319/2020, de 18 de junio, insiste en esta idea, posteriormente reiterada en la STS 726/2021, de 26 de octubre, al señalar:

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia."

69.- Como resumen puede afirmarse que, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la condena a cubrir, total o en la parte que se considere oportuna, el déficit concursal, requiere una justificación adicional, que se extienden tanto a la procedencia de la condena en sí misma -lo que exige analizar la relación causal entre la causa de culpabilidad y la generación o agravación de la responsabilidad-, como a la cuantía específica de esa responsabilidad -de tal suerte que solo se responderá por el daño que se acredite como efectivamente derivado de la actuación irregular-.

70.- A la luz de estas consideraciones, el motivo de recurso ha de ser parcialmente estimado. Comenzando por la sanción de inhabilitación, hemos de tener en cuenta que el MF, único que solicita la imposición de esta sanción (la AC no lo hace), interesa que se fije en diez años atendiendo a la concurrencia de cuatro causas de culpabilidad, a saber, las previstas en los arts. 442, 443.5 y 444.2 y 3 TRLC. La sentencia impone la sanción en los términos interesados partiendo de (i) la existencia de más de una causa de culpabilidad, (ii) la ausencia de contabilidad impide conocer las circunstancias del enorme quebranto patrimonial alcanzado, (iii) el importe de ese quebranto se eleva a más de 15.000.000 €, y (iv) la incapacidad de D. Pedro para ocuparse de sus negocios.

71.- Sin perjuicio de que, efectivamente, la falta de contabilidad impide conocer, no tanto las causas últimas de la insolvencia (todo apunta a que vinculadas a la situación de Conservas Galicia, S.L.), sino las concretas circunstancias concomitantes y, sobre todo, la evolución de los ingresos y gastos entre los últimos meses de 2015, a lo largo de 2016 y principios de 2017, la realidad de determinadas partidas que se consignan en las cuentas de 2015 y el destino al que se aplicaron los respectivos fondos (recordemos que en dichas cuentas figuran 1.820.610 € de inversiones a largo plazo, 6.719.882 € de existencias, 9.439.727 € de deudores comerciales y otras cuentas a cobrar, y 421.451 € de efectivo y otros activos líquidos...), y, por tanto, la razón de que, frente a un activo de 18.250.000 € y un pasivo de 17.900.000 €, contabilizados en 2015, siempre en términos aproximados, los textos definitivos del concurso arrojen un déficit final superior a 15.000.000 €, lo cierto es que no puede obviarse que, primero, frente a las cuatro conductas imputadas por el MF, sólo se estiman finalmente dos de ellas; segundo, que D. Pedro comunicó en tiempo y forma la iniciación de conversaciones con los acreedores, por más que no tuvieran éxito; tercero, que en fecha 02/01/2017 se le declaró en situación de incapacidad laboral transitoria (aunque en el recurso y en el informe de la psicóloga se alude al 30/12/2016, el demandado precisó que era el 02/01/2017); cuarto, que poco antes, en diciembre de 2016, otorgó poderes amplios a D. Bartolomé, que aceptó la delegación respecto de CONSERVAS GALICIA, S.L.; quinto, que en dichas fechas, y hasta el 19/06/2017, también ejercía el cargo de administrador su hermano D. Rafael, quien lógicamente era corresponsable hasta ese momento del incumplimiento de las obligaciones inherentes; sexto, que no consta que D. Pedro haya sido inhabilitado en virtud de otras sentencias de calificación; y, séptimo, que los trastornos diagnosticados, lejos de justificar la imposición de una sanción más grave en su extensión -como se deduce del razonamiento de la sentencia de instancia-, se considera que, dada su naturaleza y persistencia en el tiempo pese al tratamiento, atenúan la culpa y, por ende, el reproche de la conducta, procede reducir la sanción a siete años de inhabilitación.

72.- En lo que se refiere a la cobertura del déficit concursal, la sentencia razona que, teniendo en cuenta que el advenimiento de la quiebra coincidió con la ausencia de cualquier dato contable, que el pasivo reconocido en el concurso ronda los 15.000.000 €, y que la falta de contabilidad ha privado de información del destino de activos que sumarían más de esa cantidad (más de 6.000.000 de existencias, más de 9.000.000 € de créditos contra clientes, y más de 2.000.000 € de inversiones financieras), así como el hecho de que no solicitar el concurso en el momento oportuno (finales de 2016), dio lugar a un elevado incremento de las deudas por intereses, procede que el administrador responda de la totalidad del déficit concursal.

73.- La prueba practicada en la instancia evidencia que, si bien la falta de contabilidad impide disponer de los más elementales datos sobre la verdadera situación patrimonial y económica de la sociedad y de las finalidades a que se aplicaron los recursos que figuran en las cuentas de 2015, como también que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, a pesar de la evidente situación de insolvencia en que se encontraba la sociedad, agravó dicha situación, generando intereses y nuevas obligaciones tributarias sin fundamento, también es cierto que, durante 2016 y hasta mediados de 2017, existía otro administrador corresponsable, como es D. Rafael, a quien es igualmente imputable el incumplimiento de las mencionadas obligaciones y de las consecuencias que se derivan, al menos hasta el momento de su renuncia. Si se añade la circunstancia de las patologías diagnosticadas al recurrente y que determinaron la situación de ILT, así como el hecho de que tratara de buscar una solución -aunque incorrecta, insuficiente y no controlada- a través del otorgamiento de poderes a D. Bartolomé, entendemos que su responsabilidad ha de calificarse principal, pero no exclusiva, por lo que, ponderando las circunstancias concurrentes, debe cuantificarse en la cobertura del 60% del déficit concursal.

SEXTO.- Costas procesales.

74.- La estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por D. Pedro y la concursada CONGELADOS Y CONSERVAS GALICIA, S.L., y consiguiente estimación parcial de la oposición a las demandas de calificación formuladas por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal, comporta que cada parte deba asumir las devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC). En cuanto al recurso formulado por D. Rafael, dado que no debió ser admitido a trámite, procede adoptar idéntico pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA