Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 17/2024 de 05 de abril del 2024

Introducción

1. El recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Francisco se fundamenta en razones procesales y de fondo. En primer término, el recurrente pretende la nulidad de actuaciones por la infracción de derechos fundamentales, con un doble fundamento: a) el vicio procesal cometido por el juzgado, determinante de indefensión, al no suspender el acto de la vista pese a constar la falta de asistencia letrada y de representación del demandado; y b) la admisión como prueba de un documento relevante, con infracción de derechos fundamentales. En segundo término, el recurso, -ya como cuestiones de fondo-, impugna todos los pronunciamientos de la sentencia relativos a la guarda y custodia del hijo común, así como la cuantía de la pensión de alimentos.

2. La sentencia declara el divorcio Y atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor. Tras reconocer que la doctrina jurisprudencia se inclina por el sistema de custodia compartida, la juez de primera instancia considera que, en las particulares circunstancias del caso, -sobre la base fundamental del informe elaborado por el gabinete psico-social-, el régimen adecuado consistía en la atribución a la madre de la función de guarda y custodia en el marco de la patria potestad compartida. En esencia, la juez toma en cuenta la escasa edad del menor, la mayor dedicación a la madre y la mayor idoneidad del entorno familiar materno para ocuparse del menor, por contraste a la falta de contacto con la familia paterna; incidentalmente, la sentencia alude a la falta de comparecencia del demandado al acto del juicio. En el fundamento jurídico cuarto, la sentencia determina el régimen de visitas del progenitor no custodio, y opta por un régimen provisional con entregas y recogidas del menor en el punto de encuentro, en línea con la propuesta del informe técnico. La sentencia no declara probada ninguna adicción del padre a sustancias psicotrópicas, constata que el niño mantiene buena relación con el padre y que el contacto con éste resulta positivo, y propone un régimen transitorio previo a las visitas de fines de semana alternos.

3. En relación con la pensión de alimentos, la sentencia toma en cuenta los ingresos del padre, en su profesión de fontanero, que considera de forma aproximada entre 1.400 y 1.600 euros, con algún complemento adicional. Partiendo de unas necesidades medias o habituales en un menor de dicha edad, la juez fija la pensión mensual en la suma de 350 euros, con atribución del domicilio al menor en compañía de la madre, y gastos extraordinarios por mitad.

Recurso de apelación formulado por la representación del demandado.

4. El recurso de apelación plantea la nulidad de actuaciones. En síntesis, el recurrente considera que los pronunciamientos de la sentencia se han basado en la circunstancia de la falta de comparecencia del demandado al acto del juicio, lo que se ha interpretado como una falta de interés en el resultado del pleito. Sin embargo, -en la tesis recurrente-, esta ausencia resultó involuntaria o motivada por error. En la explicación del recurso, se trató de que los profesionales designados para asumir la defensa y representación de D. Jose Francisco renunciaron antes de la vista, y cuando contactó con un nuevo letrado dispuesto a asumir su defensa, éste no pudo acudir al juicio por encontrarse de viaje. El recurrente reconoce que no puso en conocimiento del juzgado dicha circunstancia hasta el día señalado para la vista, pero, pese a ello, el acto se celebró sin la posibilidad de asistencia del demandado. Se sostiene también que el recurrente debió ser declarado en rebeldía. El argumento de la nulidad de actuaciones se refuerza con la alegación de la admisión de una prueba ilegal, consistente en la aportación de un documento médico que vulnera la intimidad del demandado.

5. En relación con el fondo del asunto, el recurso se opone a las medidas sobre custodia, visitas, alimentos, gastos extraordinarios, vivienda y atribución del uso de un vehículo. La tesis fundamental del recurrente descansa en la consideración de que régimen procedente debió ser el de custodia compartida, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, tanto más cuanto que la decisión judicial parece basarse en el hecho no probado de la adicción del demandado a las drogas. El recurso cuestiona el proceso de valoración de la prueba acometido en la sentencia, y rechaza el sistema de visitas progresivo. En cuanto a los alimentos, se subraya que la sentencia no toma en cuenta la capacidad económica de la madre y se reprocha que se valore erróneamente la del padre, insistiéndose en el hecho de que la cantidad fijada tampoco se corresponde con las necesidades del menor. Finalmente, el recurso cuestiona la afirmación de que la vivienda familiar sea propiedad de la madre y se reclama la atribución del vehículo que la sentencia atribuyó a aquélla.

Valoración de la Sala.

Cuestiones formales.

6. Para resolver la queja sobre la existencia de indefensión por la falta de comparecencia del demandado al acto de la vista, debe partirse de la siguiente relación de antecedentes procesales.

a) El conocimiento de la demanda, inicialmente presentada por la representación de la esposa, fue atribuida a la jurisdicción penal por la pendencia de la instrucción por delito de violencia de género, incoada por denuncia de la esposa.

b) Por auto de 27.2.2023 el juzgado acumuló al proceso de divorcio el incoado en virtud de la demanda presentada por la representación del esposo.

c) Por escrito con fecha de 31.3.2023, la representación de D. Jose Francisco contestó a la demanda.

d) El 24.4.2023 la letrada y la procuradora renunciaron a sus funciones; el juzgado requirió a D. Jose Francisco personalmente a fin de que designara nuevos profesionales. El requerimiento se notificó el 5.5.2023.

e) El 31.8.2023 fue citado D. Jose Francisco para la celebración del acto del juicio. Posteriormente, por requerimiento de 17.9.2023 se requirió a D. Jose Francisco a fin de que aportara determinada documentación previa al acto del juicio, comunicándole simultáneamente la fecha de su celebración, el 2.10.2023, a las diez horas.

f) El juicio se celebró sin la presencia del demandado.

7. Del análisis de las actuaciones no advertimos ningún incumplimiento de las normas procesales por parte del órgano judicial, y por ello carece de fundamento la imputación de indefensión. Comunicada la renuncia por el procurador, el juzgado hizo aplicación del art. 30.2 LEC y comunicó la renuncia al apoderado, concediéndole el plazo legal de diez días para que procediera a nueva designación. En cumplimiento de una práctica procesal, el órgano judicial comunicó también la renuncia del letrado, concediendo también el mismo plazo de diez días para proceder a la nueva designación. No se trataba de profesionales designados de oficio, ni estaba en juego la aplicación de la normativa sobre justicia gratuita. Transcurridos los diez días, las consecuencias de la falta de representación incumbían a la parte, que debió proceder a la nueva designación de profesionales. Ninguna norma prevé la suspensión del procedimiento civil por la falta de nombramiento de profesionales de libre elección, a diferencia de lo que sucede en el proceso penal. En consecuencia, si el demandado no procedió a la nueva designación, la consecuencia, en un proceso en el que la designación y defensa técnicas resulta preceptiva, es la declaración en rebeldía ( arts. 438, 496, y 770 LEC), cuando el demandado no conteste a la demanda. Al resultar preceptiva la intervención de los profesionales en el acto de la vista, (regla 3ª del art. 770), la falta de comparecencia determinará la no personación en forma, sin que se prevea como consecuencia necesaria la suspensión del acto, (cfr. art. 188), fuera de los casos legalmente previstos. De la misma forma, al resultar preceptiva la presencia de la parte, su falta de presencia no justificada determinará la continuación del proceso, sin declaración de rebeldía.

8. Por ello, verificada la renuncia de los profesionales, y requerido el demandado para la nueva designación, -con la obligación del procurador de continuar en su representación en los términos del art. 30.2 LEC-, el deber de diligencia procesal obligaba al demandado a proveer a la nueva designación voluntaria, cuestión ajena para el juzgado. En el acto de la vista no se puso de manifiesto ninguna circunstancia que justificara la suspensión. La alegación de que el demandado se puso en contacto telefónico con el órgano judicial carece de constancia en las actuaciones y, en todo caso, no justificaba la suspensión de la vista. Ni siquiera el recurso aporta razón alguna que justificara una situación de imposibilidad absoluta para acudir a dicho acto, pues, claramente, la alegación de que el demandado se encontraba ausente por motivos de trabajo carece de tal relevancia, tanto más desde la consideración de la confesada circunstancia de que dicho impedimento fue comunicado en la misma mañana de celebración del acto procesal.

9. Por estas razones consideramos que tanto la falta de comparecencia del demandado al acto de la vista, como la ausencia de designación temporánea de profesionales fueron de la exclusiva incumbencia del demandado, por lo que debe soportar las consecuencias procesales de su actuación.

10. La petición de nulidad de la sentencia por motivos formales se fundamenta también en la presunta aportación de una prueba ilícita. En la tesis del recurso, la aportación como prueba documental por parte de la actora de una prescripción médica sobre la salud del demandado, así como la proposición como testigo del facultativo que la pautó, suponen una vulneración de derechos fundamentales y, en todo caso, debería declararse la nulidad de dicha aportación, así como de todas las pruebas que derivasen de aquélla.

11. La Sala no considera que la aportación documental suponga infracción legal alguna. Es requisito de la prueba ilícita la infracción de derechos fundamentales, tal como se sigue de la cita de los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC. De otra parte, el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes obliga a interpretar restrictivamente las limitaciones legales a la aportación de medios de prueba. En un proceso de familia, regido por el principio de aportación de oficio, la interpretación de estas normas presenta perfiles propios.

12. En examen de la aptitud de los progenitores para asumir las funciones de guarda y custodia de los hijos menores, en un contexto de crisis de la pareja, constituye uno de los objetivos del procedimiento de familia. Por ello, indagar sobre su estado de salud no resulta un tema ajeno al proceso, y considerar circunstancias tales como la posible adición a sustancias estupefacientes, o el abuso de otros productos que puedan afectar a las aptitudes en relación con los hijos menores constituye una actividad procesal legítima, en términos de pertinencia y utilidad.

13. Obviamente, la aportación de informes médicos debe respetar la normativa sectorial de protección de datos personales. Ello exige tomar en cuenta los parámetros establecidos por la normativa sectorial para el adecuado tratamiento de los datos, (cfr. art. 4 LOPD), entre ellos que los datos sean tratados de manera lícita y legal y que fueren adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los fines para los que son tratados. Pero todo ello con la limitación que reconoce el art. 236 ter.3 LOPJ, cuando se trate del tratamiento de datos en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

14. Desde esta perspectiva, y tomando en cuenta las exigencias de la legislación sectorial, así como la necesaria ponderación de los derechos en juego, (protección de datos, tutela judicial efectiva y protección constitucional de la infancia), con arreglo a criterios de proporcionalidad, la Sala no considera que la aportación de un documento con una concreta prescripción médica comprometa de forma grave el derecho a la protección de los datos personales, de forma que pueda calificarse como una intromisión desproporcionada en relación con el objeto de protección de otros valores constitucionalmente protegidos.

15. Y sobre ello comprobamos como la aportación del documento no ha resultado decisiva en el proceso de valoración probatoria para obtener la conclusión judicial, pues claramente la decisión sobre la atribución de la función de la potestad de guarda no ha descansado, ni siquiera en forma parcial o episódica, sobre el resultado de dicha prueba documental.

16. Finalmente, consideramos también evidente que la situación relativa a la idoneidad del demandado para asumir la custodia del menor, desde el punto de vista de su saludo física o psíquica, ha llegado al proceso a través de medios de prueba irreprochables desde el punto de vista de la adecuada protección de los derechos fundamentales en juego, con la decisión judicial de la admisión del testigo y, particularmente, por la intervención del equipo psicosocial.

17. Por todas estas razones se desestima el motivo.

Cuestiones de fondo.

18. En litigios de esta clase, al razonar sobre las medidas que afectan a los hijos menores, solemos subrayar que el criterio que debe guiar el pronunciamiento judicial es el del favorfilii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C.), y asumido por los textos internacionales (art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada el 7.12.2000).

19. El interés del menor justifica la decisión judicial. El análisis del material probatorio nos permite compartir los argumentos de la sentencia. El régimen de custodia compartida constituye, en reiterada apreciación jurisprudencial, (por todas puede citarse la reciente STS 1302/2023, de 26 de septiembre, y las en ella citadas), el régimen normal o habitual, en la medida en que es el que, normalmente, mejor se corresponde con el normal ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y que, en abstracto, mejor se acomoda a las necesidades de todo orden de los hijos.

20. La finalidad de la custodia compartida es aproximar el nuevo régimen producto de la separación definitiva entre los progenitores al sistema o modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. La jurisprudencia del TS es reiterada en el sentido de que el régimen de custodia compartida no es una medida excepcional, y debe venir presidido por el beneficio de los hijos, (por todas, STS 257/2013, y múltiples resoluciones posteriores). Sin embargo, la exigencia de tomar en cuenta con la mayor amplitud posible las circunstancias concurrentes en cada caso, (cfr. STC 81/2021, o STS 545/2022, entre otras), justifica que se opte por una custodia monoparental, por ejemplo, en casos de enfrentamientos profundos entre las partes, o cuando no exista un proyecto claro del posible desarrollo del régimen compartido. La custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, en expresión de la jurisprudencia. Que existan discrepancias no excluye dicho régimen, por la doble razón de que aquéllas son casi intrínsecas a la ruptura de la pareja y porque bastaría con alegar la existencia de conflictos, -incluso a través de la incoación forzada de procesos penales-, para obtener un pronunciamiento favorable para el que demanda la custodia exclusiva; pero esta prioridad natural desaparece cuando las circunstancias del caso revelen enfrentamientos vivos o latentes.

21. En el caso la pendencia de un proceso penal, -el Ministerio Fiscal alude a dos procesos penales pendientes, en su escrito de oposición al recurso-, por violencia de género, finalmente sobreseído provisionalmente, ha justificado el conocimiento del proceso por el juzgado de instrucción. La existencia de una situación de conflicto grave entre los miembros de la pareja nos resulta patente, dados los términos en los que se plantea el debate. En la entrevista que recoge el informe psico- social el recurrente manifiesta que el contacto con su esposa es nulo o mediante abogados, apreciación que confirma la entrevista mantenida con Doña Modesta. El análisis de las actuaciones practicadas en el proceso penal confirma esta apreciación. El dato de la edad del menor, -de cuatro años cuando se dicta la sentencia de instancia-, también resulta relevante, pues la colaboración entre los progenitores en una situación de custodia compartida debe resultar necesariamente intensa y fluida para suplir las carencias normales en dicha edad. No se trata de "petrificar" situación alguna, sino de constatar que la colaboración de los progenitores, consustancial al régimen de custodia compartida, debe ser más intensa cuando los hijos precisan de mayor estabilidad y se encuentran en una posición de dependencia casi plena respecto de aquéllos.

22. El resto de circunstancias en las que la juez de instancia fundamenta su decisión también resultan compartidas por la Sala. Tanto el informe pericial como las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los comparecientes muestran cómo la custodia exclusiva por la madre es la que mejor tutela los intereses del menor. La constatación de una adecuada red de apoyo en el entorno materno y la estabilidad conseguida en el menor, son poderosas razones para justificar la situación de custodia exclusiva, sin que ninguna razón justifique, por el contrario, que la función de guarda la asuma el padre con exclusión de la madre. La sentencia no declara probada la existencia de alcoholismo o drogadicción como circunstancias impeditivas de la custodia compartida, contrariamente a lo que sostiene el recurrente. No se trata de consolidar la situación surgida tras la ruptura de la pareja, sino si decidir si, en las concretas circunstancias del caso, el interés del menor se satisfacer mejor en un régimen de custodia compartida o bajo la custodia exclusiva de la madre. Por estas razones se desestima el motivo.

23. El recurso cuestiona también la decisión del establecimiento de una fase provisional de visitas supervisadas en el punto de encuentro. Con todo, el recurso, con carácter subsidiario, sostiene que admite dicha situación provisional, siempre que no se trate de visitas supervisadas.

24. El régimen de visitas, contemplado en el art. 94 del Código Civil, consagra un derecho-deber del progenitor no custodio que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como instrumento necesario para conseguir una formación integral. Las leyes especiales protectoras de los menores inciden lógicamente sobre estos aspectos, (cfr. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, arts. 2 y 3, o la más reciente, LO 8/2021, de 4 de junio). El art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE también reconoce el derecho de todo niño a mantener contactos directos con sus progenitores, salvo si ello resulta contrario a sus intereses.

25. La existencia de un proceso de violencia de género no determina necesariamente ni la suspensión del reconocimiento del derecho-deber de visitas, ni su restricción. La regla del párrafo 4 del art. 94 del Código Civil no tiene un efecto automático, tal como ha subrayado la STC 106/2022, de 13 de septiembre, lo que permite al juez valorar las circunstancias concurrentes. Tampoco la declaración del testigo, -facultativo que prestó atención psiquiátrica al paciente-, resultó relevante para juzgar sobre la atribución de las visitas, como con corrección aprecia la sentencia. Las circunstancias que recoge la resolución recurrida como justificativas de la decisión de establecer dicho régimen resultan sólidamente fundadas en la prueba practicada en el proceso. Sin embargo, compartimos la tesis del recurso en relación a la falta de una necesidad objetiva de que las visitas resulten supervisadas o sometidas a un régimen transitorio. Esta medida, restrictiva del ejercicio del derecho-deber de visitas, debe justificarse objetivamente y en el caso no existen razones- que la fundamenten, tanto más cuando la sentencia no fija límite temporal alguno, al someter la decisión de cambio a la eventual presentación de un informe por el PEF sin mayor precisión. La declaración de la psicóloga autora del informe del equipo psico-social justificó la indicación sobre la supervisión en las visitas a una supuesta situación de adicción a sustancias estupefacientes que no consta acreditada, (la propia declarante aludió a que tal situación se trataba de una hipótesis no contrastada).

26. Por este motivo el recurso debe estimarse en el sentido de suprimir las restricciones al régimen de visitas, fines de semana alternos, con entregas y recogidas en el punto de encuentro. Tampoco se objetivan circunstancias impeditivas de la pernocta del menor con el progenitor no custodio, dados los términos en los que se produce el informe. En defecto de mayor concreción en las pretensiones de las partes, y en defecto de acuerdo entre éstas, las entregas y recogidas tendrán lugar en la forma prevista en la sentencia de instancia, en el PEF desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

27. Como también es de sobra conocido, los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente, causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. Será responsabilidad de los progenitores adaptar el nivel de gastos a las nuevas circunstancias y alejar a los menores de las disputas sobre los aspectos puramente económicos de la relación. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación.

28. La sentencia parte de unos ingresos aproximados del padre, en su condición de fontanero, de 1.400 ó 1.600 euros mensuales, con la posibilidad de ingresos adicionales desconocidos. También constata que no abona ninguna cantidad por vivir en casa de su madre, como tampoco por la hipoteca que grava la vivienda familiar. También toma en cuenta que los gastos del menor, además de los normales en dicha edad, importan 30 euros anuales por la cuota de Anpa y 40 euros mensuales por gastos de actividades extraescolares. A ellos pueden añadirse los gastos de productos sanitarios manifestados por la madre en el acto de la vista.

29. El recurso sostiene que la sentencia no toma en cuenta la capacidad económica de la madre, enfermera de profesión, y que los ingresos del padre son inferiores a los considerados por la sentencia, además de resultar excesiva a los gastos del menor.

30. La Sala considera que las alegaciones del recurrente pueden adjetivarse de genéricas. Se admite como hecho consentido que es la demandante la que asume los gastos de hipoteca, así como otros préstamos solicitados por el matrimonio. Las nóminas aportadas con el recurso dan fundamento a la tesis de la sentencia, al no reflejar cantidades desemejantes, en términos relevantes, a las consideradas por la juez de primer grado, en forma coherente con el informe de averiguación patrimonial. No se cuestiona en el recurso la afirmación de la sentencia sobre el ejercicio de actividades profesionales fuera de la jornada laboral. Por tanto, las condiciones económicas de los progenitores, acreditadas en el proceso, así como los gastos a los que hacen frente resultan correctamente apreciados en la sentencia, constatación que directamente conduce también a la desestimación de la pretensión de que el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios no sea por mitad. Como es de evidencia, no es esta resolución la que ha de pronunciarse sobre la naturaleza de cada gasto.

31. El motivo del recurso, (alegación sexta), relativo a la atribución en exclusiva del uso de la vivienda al hijo común y al cónyuge en cuya compañía queda, no cuestiona la decisión judicial. No procede efectuar en este lugar pronunciamiento alguno respecto de la titularidad definitiva del inmueble.

32. Finalmente, tampoco constituye, -fuera del supuesto excepcional del art. 103.4 del Código Civil-, objeto de la sentencia que pone fin al divorcio contener pronunciamientos sobre el uso de bienes comunes, cuestión que deberá resolverse en la eventual liquidación del patrimonio ganancial, según criterio jurisprudencial reiterado, (cfr. por todas, STS 598/2019, entre otras).

33. La naturaleza de la pretensión ejercitada justifica la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,