Sentencia Civil 229/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 198/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIME RO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por los apelantes Dª Agueda, D. Marcial, Dª Amalia y Dª Celestina se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 706/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de VIGO que les condenó a ejecutar las obras de reparación y mantenimiento de las fachadas correspondientes al piso alto del inmueble sito en el número NUM000 (antes NUM001) del BARRIO000, DIRECCION000, conforme al informe pericial de Dª Gabriela, y de reparación del hastial del citado edificio junto al demandante, asumiendo este el 43,92% del coste de los mismos y aquellos el restante 56,08%, con las costas causadas.

2. La sentencia de instancia

Estimó la demanda considerando que la causa de los daños en la vivienda del actor, dividida horizontalmente por mor de la escritura de partición de herencia con los demandados, y como consecuencia del estado de los azulejos de la fachada de la planta alta, cuyo adecuada conservación y mantenimiento les corresponde en virtud de dicha partición, cabe imputársela a ellos. Estima, que, aunque no se halla formalmente dividida horizontalmente sí les resulta aplicable la ley de propiedad horizontal, y si bien se trata de un elemento común dicha fachada, sin embargo, debe aplicarse el art. 396 del CC, siendo responsables de su mantenimiento ambos copropietarios para conservarla. La atribución del gasto debe hacerse en la forma prevista en el título de partición, de modo que cada propietario satisfará a su exclusiva cuenta los gastos de conservación y reparación de la fachada que corresponda a su respectiva finca independiente, pero no los demás. Todos tendrán la obligación de mantener sus fachadas respectivas en un estado de conservación que cumpla con el mínimo estético que establece a tal efecto la Ley do Solo de Galicia.

3. En cuanto a la forma de proceder a la reparación consideró que el perito de los demandados no ofrece solucione alternativas.

4. El Recurso de Apelación

Impugnan la totalidad de los pronunciamientos de la resolución recurrida, infracción del art. 396 del CC, la jurisprudencia que lo interpreta y el art. 10.1.a) de la LPH. Estima que dichos preceptos son normas de ius cogens, que no admiten pacto en contrario, las fachadas son elementos comunes que no admiten desafectación. La rehabilitación integral de la fachada en cuanto elemento estructural no puede ser responsabilidad de uno de los comuneros resultando irrelevante lo que disponga la escritura de partición de 6 de junio de 2016. En dicha escritura se refería a meros gastos de conservación y reparación de la fachada con obligación de mantener un mínimo estético, siendo así que las obras propuestas exceden mucho de ello.

5. Errónea valoración de la prueba porque falta objetividad en el informe pericial adverso por omisión de datos en cuanto a mediciones de humedad recogidos en la planta primera. La perito no ha actuado con objetividad porque reseñó las humedades y filtraciones de la planta primera y omitió las de la planta alta, aunque declaró en la vista que no las tenían infringiendo el art. 335.2 de la LEC. Como explicó su perito, en la planta del actor las humedades son un problema de condensación.

6. Oposición al recurso de apelación

D. Miguel estima que no concurre infracción de los citados preceptos 396 CC y 10.1.a) de la LPH. El título constitutivo contiene una exención recíproca entre los condueños en cuanto a las obras a realizar de conservación y reparación de la fachada correspondiente a cada altura, no constituyendo la propuesta una rehabilitación completa de la envolvente del edificio. Con la forma de contribuir al gasto no se muta el carácter común de la fachada, y por ello no es contraria a la LPH, estableciendo el art. 9.5 que la obligatoriedad de contribuir al sostenimiento de los elementos comunes se fijará con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. En el título no se le exime de contribuir sino de fija su participación. Se trata de reparar una fachada que provoca filtraciones.

7. En cuanto a la falta de imparcialidad de la perito propuesta en su informe al haber omitido el resultado de higrómetro en la planta alta, el perito contrario reconoció que en su vivienda no hay mohos, además el informe de dicho perito ya explica la sentencia que no resulta fiable. Han aportado prueba fotográfica de que por el interior de su inmueble caía el agua por las paredes.

SEGUNDO. - 8. La normativa aplicable al caso de autos

No se cuestiona por los litigantes que el caso de litigio en los términos del art. 2.1.b de la LPH, se halla sometido a dicha normativa, pues lo será "A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Est as comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros."

9. A su vez el art. 396 del CC considera a las fachadas elemento común del inmueble, y el art. 10.1.a) que es obligación de la Comunidad realizar " Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación."

10. Por fin, el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, nos dice que son obligaciones de cada propietario: e) " Contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sea susceptibles de individualización". La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , establece que "la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes", y continúa señalando que la comunidad debe cumplir sus deberes de conservación para garantizar la habitabilidad del inmueble con arreglo a las técnicas constructivas vigentes en cada momento, de tal suerte que la correcta realización de las obras en la construcción no la exime de su deber de conservación de los elementos comunes en condiciones adecuadas y las obras necesarias para el cumplimiento de este deber no pueden considerarse mejoras no exigibles.

11. Cuando el art. 9 de la LPH se refiere "a lo especialmente establecido", es indudable que está aludiendo a que habrá propietarios que estarán exentos de pago en la participación de un determinado elemento común aquellos que queden expresamente exentos a través del Título Constitutivo o los Estatutos. La propia jurisprudencia a través de diferentes sentencias nos reitera que se pueden establecer un régimen de participación distinto en favor de determinadas propiedades (pisos, locales, etc.) tal como la STS de 18 de noviembre de 2022, 10 de mayo de 2021, y todas aquellas que se refieren al establecimiento de exenciones a la contribución ordinaria de satisfacción de los gastos generales.

12. Además, en el caso que nos ocupa cumple atender a lo estrictamente pactado en la escritura de partición del inmueble, puesto que viene a constituir el "título constitutivo" de esta comunidad en el uso y disfrute del edificio. Así el seis de junio de 2016, los litigantes parten la herencia de su abuela y madre, de modo que en relación al inmueble que nos ocupa, acuerdan que: " Cada propietario satisfará a su exclusiva cuenta los gastos de conservación y reparación de la fachada que corresponda a su respectiva finca independiente, sin que tengan que contribuir a tales gastos los propietarios de las demás fincas independiente. Todos tendrán la obligación de mantener sus respectivas fachadas en un estado de conservación que cumpla el mínimo estético que establece a tal efecto la Ley do Solo de Galicia".

TERCERO.- 13 . Decisión de la Sala

Efectivamente, coincidimos con los apelantes en el sentido de que las fachadas de los edificios sujetos al régimen de los elementos comunes, no puede ser desafectada y así la STS de 13 de mayo de 2016, nos dice que: " Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. En el presente caso la fachada del edificio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-04-2013 (rec. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal".

14. Por otra parte, es cierto que las cláusulas estatutarias de exención del deber de participar en el abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios han de interpretarse siempre restrictivamente, y también recuerdan las STS de 3 de octubre de 2.013 y 10 de febrero de 2.014 entre otras, que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales (en el caso concreto) contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, como de los precisos para la reforma o sustitución de los que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva.

15. Ahora bien, aunque la LPH, en términos generales contiene normas de Derecho necesario, ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad (ex artículo 1255 CC). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH. La jurisprudencia del TS sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984, 2 de marzo de 1989, 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000, entre otras muchas-. Ello no es sino reflejo de lo previsto en el último párrafo del art. 396 del citado texto legal, que señala, efectivamente, el valor de la voluntad de los condueños: "Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permiten por la voluntad de los interesados".

16. Así las cosas el primer motivo de recurso debe desestimarse, tanto la LPH como el CC permiten una estipulación del sistema de reparto siempre y cuando se acuerde por unanimidad, cual es el caso a través de la escritura de partición, bien clara, a la sazón el título constitutivo de esta comunidad, y que además no contempla una norma de exención en la participación del gasto puesto que cada comunero mantiene su fachada, por tanto se trata de un reparto "proporcional" adoptado en ejercicio de la autonomía de la voluntad, solo limitado estéticamente a la Ley do Solo de Galicia.

17. Finalmente añadiremos que no se comprende realmente el motivo de recurso si es que los apelantes cierran el Motivo Segundo de su recurso indicando que " Por lo anterior, en caso de que se considere acreditado el origen de los daños, las obras deberán ser sufragadas según las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo, correspondiendo un 43,92% al demandante y el 56,08% a los demandados", siendo así que es precisamente lo que ha hecho la sentencia de instancia, con la que no cabe sino colegir, que están de acuerdo.

CUARTO.- 18. Error en la valoración de la prueba. Falta de objetividad del informe pericial adverso.

Señalan los recurrentes que la juez a quo da plena validez al informe pericial de la actora respecto al origen de los daños por humedad en la planta baja del inmueble objeto de litis, señalando que: "el origen de las filtraciones que nos ocupan se encuentra en el mal estado que presenta el revestido del azulejo en las fachadas de la planta alta del inmueble" y que "el agua de lluvia entra al trasdós del revestido por dichas roturas y por las propias juntas(...)otra parte se filtra al interior a través de la hoja de ladrillo de la fachada y del canto del forjado. La perito realizó dos visitas, confirmando en la segunda, en la que pudo acceder a la vivienda de los demandados, los extremos que indica en su primer informe, la entrada de agua y la existencia de humedades palpables." Si también había filtraciones en la planta alta, no hallan justificación a que la perito hubiera omitido en su informe la existencia de mediciones de humedad en la planta alta también, cuando en la vista manifestó que no daban humedad.

19. Sostienen que ninguna credibilidad puede tener un técnico que habla de humedades palpables en las paredes de la planta alta y que recaba datos al respecto que al contradecir sus afirmaciones decide omitirlos en su informe pericial, máxime, si a ello se añade que su perito desvirtúa la tesis de contrario. Como señala D. Enrique en su informe, en la vivienda del actor existen notables puentes térmicos, verificados por criterios topológicos y distintas comprobaciones, efectuadas no solamente a través de cámara térmica, que llevan a determinar que el origen de las humedades está en un problema de condensación y mal aislamiento térmico del bajo, patología reconocida por la perito de adverso cuando señaló que estamos ante un edificio con "una fachada como esta que no tiene aislamiento térmico ni nada".

20. La Ss. de instancia valora ambos informes periciales, y reprocha al de los demandados que no haya sido suficientemente exhaustivo porque las reservas efectuadas por el perito Don Enrique no van acompañadas de una solución alternativa. Se limita a indicar que se excede la primera en la solución propuesta por afectar a un aspecto estético sobre el que debe pronunciarse la propiedad, sin ofrecer la actuación que, a su juicio, pudiera ser la idónea, además de cuestionar el elaborado por la parte contraria. Su conclusión principal es que las humedades se han producido por condensación, pese a que, en sus aclaraciones en el acto de la vista reconoció que no presentaban el aspecto propio de dicha patología, como "cerquillo o enmohecimiento de la superficie". Ha de destacarse, además, que la técnica utilizada para determinar el extremo controvertido no puede considerarse definitiva desde el momento en que, interrogado el citado técnico sobre el método empleado al efecto, concretamente, un sistema de infrarrojos en el que han de introducirse unos datos determinados, reconoció que no los introdujo cada una de las veces que midió, como habría sido lo correcto. Con ello queda descartado, y no se cuestiona tampoco por los recurrentes que las humedades en la casa del actor sean debidas a la condensación, y es así porque no hay moho.

21. También a la Sala se le representa más serio y profundo el informe elaborado por la Sra. Gabriela, a cuyo juicio el origen de las filtraciones que nos ocupan se encuentra en el mal estado que presenta el revestido del azulejo en las fachadas de la planta alta del inmueble: que está roto y fisurado, en parte desprendido y hay zonas con abombamientos donde las piezas estarían a punto de desprenderse y caer. El agua de lluvia entra al trasdós del revestido por dichas roturas y por las propias juntas, dejando marcas blanquecinas al precipitarse las sales del mortero con el que están tomadas las piezas; incide en que otra parte se filtra al interior a través de la hoja de ladrillo de la fachada y del canto del forjado.

22. Es verdad que la perito realizó dos visitas, confirmando en la segunda, en la que pudo acceder a la vivienda de los demandados, los extremos que indica en su primer informe, la entrada de agua y la existencia de humedades palpables. Efectuó mediciones con el higrómetro, pero no figuran en su informe, sin embargo tiene una explicación que ella proporcionó en el acto de la vista: "la planta baja es la vivienda más antigua, porque luego la planta alta fue adicionada en otro momento después, entonces está hecha con unos muros de piedra importantes, de 50, 60 centímetros le calculo yo... cuando yo mido la primera vez no tengo signos de humedad, y cuando voy la segunda tampoco los tengo pero sí que veo que la pintura está descascarillada, estoy diciendo que no voy en época de tremenda lluvia, el muro de abajo es un muro de sesenta centímetros, con lo cual le cuesta un poquito entrar, pero no se me puede caer la pintura y no puedo tener bollos amarillos, ni un cerco, que primero es de un tamaño y luego de otro, si no tengo filtración de agua, es imposible, esa es la muestra, el signo evidente de la filtración de agua, o sea, no necesito para todo poner un medidor". Esto es lo ve por sí misma .

23. A lo expuesto debe añadirse que las obras no son de simple mejora o embellecimiento, sino que deben considerarse como de conservación estrictamente vinculadas a la habitabilidad del inmueble. Concepto que no cabe entender restringido a las imprescindibles para evitar la ruina material del inmueble, sino que deben extenderse a las que sean precisas para mantener la categoría del edifico, acorde con la calidad de la zona geográfica en la que se halle ubicado, que, además, nos consta es especialmente húmeda por su proximidad al mar. Es indiscutible que la calidad de los materiales empleados en los edificios se deteriora por el transcurso del tiempo, devienen obsoletos, siendo necesario su renovación y adecuación a las nuevas tendencias arquitectónicas a fin de evitar su degradación progresiva y conseguir que el edifico siga manteniendo la calidad originaria. Por tanto, cabe considerar que la reparación es necesaria porque corrige un deterioro importante de la fachada, subsana el desmerecimiento del inmueble provocado por el desgaste natural y el transcurso del tiempo.

24. Se impone de este modo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, máxime cuando el perito de los demandados no ofrece una solución alternativa sobre la que podamos pronunciarnos como más adecuada a las necesidades de la fachada en cuestión, y que pueda desvirtuar la proporcionada por la Sra. Gabriela, una vez desechada la posibilidad de que las humedades en casa del actor procedan de la condensación.

CUARTO.- 25. Costas

En los términos del art. 398 de la LEC, la desestimación del Recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante.