Sentencia Civil 360/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 210/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda presentada por Dña. Valentina contra la entidad LC ASSET 1, S.A.R.L., se declaró la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito celebrado en fecha 14 de mayo de 2004 entre la actora y SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A., que lo habría cedido a LC ASSET, S.A.R.L., y, en consecuencia, se condenó a la demandada a abonar a la demandante, de acuerdo con el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, la cantidad que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, más el interés legal de desde los respectivos pagos, a determinar en ejecución de sentencia.

2.- Recordemos que la actora ejercitaba con carácter principal la acción de nulidad del contrato litigioso, al estipularse en el mismo un interés usurario, ex arts. 1 y 3 LRU; subsidiariamente, una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula reguladora del interés remuneratorio, por su falta de transparencia y abusividad, al amparo de los arts. 80 y ss. del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, en su caso, la no incorporación al contrato de la referida cláusula reguladora del tipo de interés, en aplicación de los 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; y, en última instancia, una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, respecto a la cláusula de "reclamación de cuota impagada" contenida en el contrato. En cualquiera de los casos, con las consecuencias jurídicas y económicas legal que se indican.

3.- La sentencia de instancia, tras recordar la normativa y la doctrina jurisprudencial recaída en materia de usura, con especial referencia a la fijada en las SSTS nº 628/2015, de 25 de noviembre, y nº 149/2020, de 4 de marzo, que concretan cuál es la referencia que debe servir de término de comparación y los demás elementos para ponderar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero, concluye que, en el presente caso y con arreglo a la citada doctrina, el interés pactado en el contrato celebrado entre las partes debe ser calificado como usurario, con el siguiente razonamiento:

" [...] Pues bien, aplicando la apuntada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, deviene obligado el análisis del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España, que, si bien carece de registro alguno sobre la modalidad de tarjetas revolving en la fecha en que se suscribió el contrato litigioso, mayo de 2004, evidencia que, entre los años 2010, primero en que se consigna expresamente dicho dato, y 2021, los intereses aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo se concretan respectivamente en 19,32% (2010), 20,45% (2011), 20,90% (2012), 20,68% (2013), 21,17% (2014), 21,13% (2015), 20,84% (2016), 20,80% (2017), 19,98% (2018), 19,67% (2019), 18,60% (junio de 2020) y 17,86% (junio de 2021), lo que arroja una media de 20,11%.

Observamos, así las cosas, que el tipo de interés incorporado al contrato controvertido suponía un TIN 20,04% que equivale a una Tasa Anual Equivalente que excedía en 2,28 puntos de la media vigente en operaciones de la misma categoría -ascendía a 22,39% que era el que venía aplicándose frente a la expresada media de 20,11%-, una diferencia que, desde luego, puede ser razonablemente calificada de suficientemente notoria o palmaria a los efectos de concluir que nos hallamos ante el supuesto fáctico regulado en el artículo 1 de la Ley para la Represión de la Usura ."

4.- Afirmado el carácter usurario del interés remuneratorio pactado, la sentencia estima la acción principal, declara la nulidad del contrato formalizado entre las partes y acoge la reclamación de cantidad que acumuladamente deduce la actora, de modo que el demandante sólo vendría obligado a reintegrar a la demandada el capital dispuesto, y, si hubiese abonado un exceso, éste deberá serle restituido, con el incremento correspondiente a los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas. Por tanto, no entra a examinar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios ni de la que prevé una comisión por posiciones deudoras.

5.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos formales y de fondo, ya invocados en su escrito de contestación a la demanda:

1º En primer lugar, se reitera la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, y, subsidiariamente, de falta de legitimación pasiva, que fueron desestimadas en el acto de la audiencia previa. Argumenta que la sociedad demandada no suscribió el contrato cuya nulidad se pretende, ni le ha sido cedida la posición contractual, sino únicamente el derecho de crédito derivado de la misma, es decir, lo que se ha cedido y transmitido a LC ASSET 1, S.A.R.L. son los derechos de crédito derivados del contrato enjuiciado, pero no la relación contractual, manteniéndose incólume la relación jurídica obligacional entre la actora y la entidad contratante, SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A.U., por lo que, con arreglo al art. 12 LEC, concurriría falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse llamado a juicio a la entidad cedente, que es a la que corresponde la legitimación pasiva, respecto de dicha relación jurídica material, para responder de las acciones de nulidad y devolución de cantidades, ejercitadas de contrario. Y respecto a la segunda, de conformidad con lo anterior, la demandada LC ASSET 1, S.A.R.L., sólo se encontraría legitimada para devolver las cantidades que hubiera cobrado con posterioridad a la cesión (300,00 €), previa la declaración de nulidad y consecuente reducción del importe de su derecho de crédito, pero carece de legitimación pasiva para responder de las acciones de nulidad ejercitadas.

2º En cuanto al fondo, la demandada denuncia la infracción del art. 1 LRU y error en la valoración de la prueba y la doctrina jurisprudencial aplicable, en relación con el concepto del interés "notablemente superior al normal del dinero". Más concretamente, después de insistir en que el término de referencia para realizar el realizar la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, es el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada y que el crédito revolving tiene categoría específica, dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo, alega que (i) la STS nº 367/2022, de 4 de mayo de 2022, cuya doctrina reitera la posterior STS nº 643/2022, de 4 de octubre, ha puesto fin a la inseguridad jurídica existente al afirmar que es que en el procedimiento que resuelve quedó acreditado que, en el año 2006, " era frecuente que la TAE aplicada por las entidad bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23, 24, 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad", por lo que en ningún caso la TAE pactada en el contrato discutido (19,84%), claramente inferior a la aplicada por las entidades bancarias a este tipo de productos entre 2010 y 2021 (20,11%), puede reputarse usuraria; (ii) aunque se tomara como base de cálculo el 22,39% TAE (a que refiere la sentencia recurrida pero no aparece acreditado en autos), tampoco podría considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero para este tipo de operaciones, pues el Alto Tribunal ha dejado sentado que en los contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado o revolving, suscritos con anterioridad al año 2010, era frecuentemente superior al 20% y muy habitualmente superaban el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual; y (iii) en todo caso, para el año de celebración del contrato no se publicaba por el Banco de España, en sus estadísticas, dicha tipología de producto, que si aparece reflejada en otros índices, que permiten la comparación con este segmento del mercado, como es el de ASNEF, que para el año 2008 (año más próximo al de celebración del contrato) publicó una TAE del 24,56% para el producto enjuiciado, por lo que no se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero, ni revestiría el carácter de usurario.

6.- No obstante, razones de método imponen invertir el orden de los motivos, ya que, como la mismo recurrente reconoce en su escrito de recurso, en el supuesto de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario o de legitimación pasiva, no cabría entrar a analizar la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de las acciones ejercitadas en cascada por la demandante.

SEGUNDO.- La falta de litisconsorcio pasivo necesario y de legitimación pasiva en el caso de transmisión o venta de carteras.

7.- Las excepciones alegadas por la demandada giran alrededor de una misma cuestión jurídica: si estamos ante una cesión de crédito o una cesión de contrato, y los efectos que tal calificación tiene sobre la legitimación de las partes y la adecuada constitución de la litis.

8.- Hemos de partir como hecho incontrovertido que la relación jurídica cuestionada es un contrato de crédito a través de una tarjeta "revolving". Contrato que se concertó por la demandante y SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A., el 14 de mayo de 2004. Posteriormente, el 27 de septiembre de 2019, SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A., cedió a LS ASSET 1, S.A.R.L., una cartera de créditos entre los que se encontraba el cuestionado en este proceso por la parte demandante (cfr. doc. 1 de la contestación a la demanda).

9.- Como se decía anteriormente, es cuestión central en el presente proceso decidir respecto de la legitimación pasiva de la parte demandada que argumenta en favor de tal excepción que no se ha subrogado en la totalidad del contrato de préstamo revolvente, sino que únicamente ha adquirido el crédito por cesión, quedando la cedente como parte del contrato originario de préstamo, en el que no se ha subrogado la parte demandada pues este efecto únicamente se produciría a través de la cesión del contrato.

10.- Sobre la distinción entre cesión de contrato y cesión de crédito, la STS nº 532/2014, de 13 de octubre, entre otras, ya declaró:

"La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.

Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 »; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ).

Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ).

Pero en el caso presente, como ya entendió y razonó adecuadamente la sentencia de primera instancia, nos encontramos ante una simple cesión de crédito que no requería el consentimiento del deudor."

11.- La STS nº 34/2008, de 25 de enero, concreta en cuanto a los efectos que:

" La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) .

Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido."

12.- A propósito de la cesión de contrato afirma el Tribunal Supremo que es una figura autónoma, admitida plenamente en el derecho comparado de los países de nuestro entorno cultural, y que no aparece regulado en nuestro derecho normativo, salvo en la Ley 513 de la Compilación de Navarra que la establece de una manera clara y concreta, y que desde luego, ha de tener un enorme valor interpretativo para la aplicación de tal figura en el derecho común. Dicha cesión del contrato, de creación jurisprudencial y doctrinal, tiene su fundamento en el art. 1255 CC, que proclama el principio de la libertad contractual que, a su vez, permite la modificación por la sola voluntad de las partes de la regulación normativa de todo tipo de contrato, y que no tendrá más límite que el que pueda efectuarse a través del parámetro ético con que se califique su causa.

13.- Ciertamente existen diversos Tribunales Provinciales que, sobre la abstracta distinción entre cesión de crédito y cesión de contrato, consideran que no puede declararse la nulidad de un contrato sin la intervención de los contratantes originarios, dando a entender que el cedente de un crédito sigue ligado contractualmente al deudor, salvo su desentendimiento del crédito que ha transmitido pero que es solamente un aspecto de la relación contractual que subsiste.

14.- Sin embargo, esta Sala entiende que la doctrina apuntada debe matizarse. En este sentido, razonábamos en nuestra sentencia n 593/2022, de 5 de octubre (rollo de apelación 521/2022):

" El supuesto de hecho ante el que nos encontramos no es la cesión de una prestación de un contrato que subsiste con otras obligaciones recíprocas entre las partes originarias, especialmente el cedente del crédito. La cesión de créditos en el marco más amplio de la cesión de una cartera de créditos compuesta por múltiples créditos con deudores diferentes, se viene a enmarcar en operaciones financieras para evitar la necesidad de provisionar créditos de dudoso cobro, obtener liquidez, dejando atrás relaciones contractuales frustradas por el incumplimiento del deudor. Ello es así porque tales supuestos, como el que nos ocupa, suelen referirse a créditos fallidos ante el incumplimiento del deudor, de forma que la cesión del crédito tiene por finalidad para el cesionario reclamar y obtener el cobro del mayor porcentaje de deuda posible. Esta es, además, la única prestación u obligación subsistente en el contrato, pues el acreedor ya ha cumplido con su obligación de poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero, que no ha sido reintegrada en la forma pactada.

Siendo esta la única obligación del contrato que perdura, las únicas partes con interés legítimo sobre la misma son el deudor y el cesionario del crédito, sin interés ni intervención alguna del cedente.

No estamos, por lo tanto, ante el supuesto clásico de la cesión de contrato, sobre la que se construyó esta figura tomando en consideración la existencia de prestaciones sinalagmáticas que no han sido todavía cumplidas."

15.- Y con base en estos presupuestos, concluíamos en la mencionada sentencia:

" Es por ello que la nulidad del contrato que pretende afectar a la prestación principal de pago del deudor, reduciendo la deuda al capital prestado y, en su caso, la devolución de la parte demandada de lo percibido que exceda del mismo, puede entenderse exclusivamente con el cesionario, que es quién está legitimado para cuestionar la obligación de devolución en los términos del contrato al ser el actual acreedor del crédito. Únicamente sería necesaria la presencia del contratante originario y cedente, si se pretendiera de este la devolución de alguna cantidad, lógicamente."

16.- Aunque reconocíamos el carácter minoritario de esta interpretación, alguna jurisprudencia menor razona en la línea de la tesis sostenida. A título de ejemplo, la SAP Málaga, sección 4ª, de 17 de diciembre de 2021, sostiene:

"[...] en definitiva, en casos como el de autos en que el contrato cuya nulidad por usurario se denuncia ya está perfeccionado y las prestaciones del cedente cumplidas, la cesión del crédito lo que conlleva es el cambio del sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo, de tal modo que el deudor podrá oponer al nuevo acreedor -cesionario- todas las excepciones que tuviera contra el anterior -cedente-. Luego también el nuevo acreedor deberá soportar el ejercicio de acciones que pudiera tener el deudor contra el anterior. Y ello sin perjuicio, ....de las acciones que pudiera ejercitar el cesionario frente al cedente. Por lo tanto goza la cesionaria de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada sin que exista tampoco una falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que el anterior acreedor ha sido ya sustituido por el nuevo."

17.- A ello hemos de añadir que, si bien por vía de acción alguna jurisprudencia menor ha cuestionado la legitimación pasiva del cesionario para la nulidad del contrato, existe práctica unanimidad doctrinal y jurisprudencial a que la nulidad del contrato es una excepción susceptible de oponer por parte del deudor al cesionario. Excepción con cierto aire reconvencional cuando el art. 408 LEC permite su planteamiento como excepción reconvencional, dado su tratamiento procesal.

18.- Resulta difícil entender que, si es susceptible de declararse la nulidad del contrato por vía de excepción, en los concretos términos expuestos de la relación jurídica que nos ocupa tal y como se ha descrito anteriormente, no tenga el cesionario del crédito legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad del contrato cuyo único contenido relevante que se mantiene desde la perspectiva prestacional es el crédito cedido.

19.- La conclusión de lo anterior es que ni existe falta de legitimación activa o pasiva, ni concurren los presupuestos para estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que el motivo de recurso no puede ser acogido.

TERCERO.- La acción de nulidad del contrato por usurario. El concepto de "interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

20.- Entrando en el fondo del asunto, como ya se ha expuesto, la parte actora ejercita de modo principal una acción de nulidad del contrato de crédito, mediante el uso de tarjeta, al considerar que el interés remuneratorio pactado es usurario. La sentencia afirma que los intereses remuneratorios aplicados a las cantidades dispuestas por la demandante, sea en concepto de compras o de disposiciones en efectivo y transferencias, son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato. Efectivamente, dicha consecuencia no es sino fiel reflejo de la previsión contemplada en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, conforme al cual:

" Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

21.- La exigencia de que el interés estipulado sea " notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" supone un concepto jurídico indeterminado que, lógicamente, habrá de precisarse en cada caso mediante la comparación con el que se considere ordinario o normal para la clase de operación de que se trate, entendiendo normal aquel que se ajusta al habitual o corriente, sin exceder ni adolecer, de manera que habrá que atender al promedio de los tipos aplicados por el conjunto de entidades financieras en los contratos y categorías jurídicas semejantes, para después fijar el porcentaje de oscilación admisible.

22.- Sobre esta cuestión, la STS, de Pleno, nº 628/2015, de 25 de noviembre, tras reiterar que, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, sin que sea exigible que, acumuladamente, se requiera " que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", realizó las siguientes precisiones:

1ª Como quiera que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

2ª Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". Concepto para cuya concreción puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, sin que sea dable utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

3ª Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

4ª No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

5ª En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo declaró el carácter usurario de un crédito revolving, concedido a un consumidor en fecha 29/06/2001 y que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por el Banco, hasta un límite de 500.000 pesetas, teniendo un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.

23.- Cuatro años más tarde, la STS de Pleno nº 149/2020, de 4 de marzo, en tanto unifica la doctrina jurisprudencial, debe servirnos de referencia para la acotación de este concepto, sobre el que se apoya el carácter usurario o no del contrato. Así, con relación a la referencia del " interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, la sentencia razona:

" 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving [...] ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados."

24.- Aclarada cuál es la referencia que debe de servir de término de comparación para valorar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero, la sentencia profundiza en los elementos a tener en cuenta para determinar cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso:

" 3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos. [...]

6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. [...]

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

25.- Con estas premisas, la sentencia concluye que, en el caso enjuiciado, el interés inicial para pagos aplazados y disposiciones a crédito del 26,82%, previsto en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes en fecha 29/05/2012, debe considerarse usurario dada la diferencia tan apreciable entre el índice tomado como referencia en calidad de " interés normal del dinero" (interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving, ligeramente superior al 20% en mayo de 2012) y el tipo de interés fijado en el contrato.

26.- Con posterioridad, la STS nº 367/2022, de 4 de mayo, vuelve a insistir en los criterios a tener en cuenta para valorar el carácter usurario del interés pactado (24,50% TIN) en un contrato de tarjeta revolving suscrito por las partes en el año 2006:

" 1.- En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , invocada por la recurrente, la cuestión planteada en el recurso no consistía en determinar cuál era el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving. Lo que en el recurso resuelto por aquella sentencia se cuestionaba era la decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente (en prácticamente el doble) el índice fijado en la instancia, y no discutido en el recurso, como significativo del "interés normal del dinero" y denegar por tal razón el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving. Por el contrario, la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving, ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo . No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental.

2.- En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

3.- También declaramos en aquella sentencia que, a estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.

5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida."

27.- La STS nº 643/2022, de 4 de octubre, reproduce los criterios comparativos expuestos con ocasión de revisar el carácter usurario de la TAE del 20,9% contenida en un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado, suscrito en fecha 08/03/2011:

" 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo . En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.

2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

3.- Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura , ni de la jurisprudencia que lo interpreta."

28.- Más recientemente, la STS de Pleno nº 258/2023, de 15 de febrero, desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que declaró no usurario el interés remuneratorio pactado en un contrato de tarjeta de crédito Visa, celebrado el 03/05/2004, modalidad revolving, y con un interés remuneratorio del 23,9%TAE. La Sala repasa la doctrina fijada en las distintas resoluciones a las que se acaba de hacer referencia y reafirma su postura acerca de que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada, si bien en orden a la determinación de ese dato del interés medio distingue entre los contratos suscritos antes y después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010):

" 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE."

29.- A continuación, la referida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, profundiza en los parámetros a ponderar en relación con estos últimos contratos, es decir, los celebrados antes de junio de 2010:

" 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

«El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

«(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

30.- Esta doctrina se reitera en la STS nº 317/2023, de 23 de febrero, que matiza que, en el caso de un contrato en el que el prestamista se reserva la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, a los efectos de enjuiciar el carácter usurario. Sobre esta base, la sentencia razona:

" 9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento."

31.- A modo de conclusión, para los contratos posteriores a junio de 2010, el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento, si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Y, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores, deberá acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en junio 2010, y, en ausencia de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, habrá que estar al criterio que establece el Tribunal Supremo en la expresada sentencia, esto es, el interés se considera notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

32.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto enjuiciado nos obliga a acoger el motivo de recurso invocado por la demandada LC ASSET 1, S.A.R.L. En efecto, el estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo, en el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo, no equiparable con las tarjetas de crédito y revolving por excesivamente genérico para realizar una comparativa fundada), era del 19,32%, que incrementado en 20 ó 30 centésimas, arroja una horquilla entre 19,52% y 19,62%.

33.- El examen de las condiciones particulares del contrato de apertura de tarjeta PASS VISA suscrito por Dña. Valentina revela que se estipuló un tipo de interés nominal del 1,52% mensual o 18,24% anual, correspondiente a una TAE del 19,84% (doc. 1 de la demanda), lo que significa que, según los boletines estadísticos del Banco de España, la TAE excede en 0,52 puntos al TEDR medio aplicado en el año 2010 por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo, diferencia que se reduce a 0,32/0,22 puntos si sumamos las 20/30 centésimas que indica la jurisprudencia (cfr. cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España). Ciertamente, en las condiciones generales del contrato, condición 7ª, apartado 2, epígrafe b1, se fija un tipo de interés mensual del 1,55% (TAE 20,27%), y en la modificación del contrato operada en octubre de 2019 (en el que sigue apareciendo como entidad contratante CARREFOUR), la condición general 12.2 prevé un TIN del 20,04% (21,99%TAE), que por otra parte coincide con el TIN aplicado por la entidad financiera desde el 20/06/2014 (cfr. doc. 2 y 3 de la demanda-), pero aun tomando como referencia el TEDR publicado por el Banco de España entre los años 2014 y 2019 (2014 -21,17%-, 2015 -21,13%-, 2016, 20,84%-, 2017 -20,90%-, 2018 -19,98%- y 2019 -19,67%-), la diferencia con la TAE aplicada oscila entre los 2,22 y los 0,82 puntos, que se reducen a 2,02/1,92 y 0,62/0,52 si ponderamos el margen para poder comparar ambas magnitudes.

34.- Las diferencias apuntadas entre el tipo de interés utilizado y los tipos medios de interés empleados por el conjunto de las entidades financieras en las operaciones de la misma naturaleza no se consideran, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, lo suficientemente relevantes para concluir que nos hallamos ante el supuesto contemplado en el art. 1 LRU, puesto que no rebasan el límite de 6,00 puntos, sin que en el caso concreto se hayan alegado, y menos aún acreditado, que concurran circunstancias excepcionales que pudieran llevar a matizar el criterio fijado por la jurisprudencia.

CUARTO.- La acción individual de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia.

35.- La desestimación de la acción principal nos obliga a entrar en la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, ejercitada de modo subsidiario en relación con la cláusula de intereses remuneratorios, de la que se afirma que no supera el doble control de transparencia.

36.- La revisión de la documental aportada por ambas partes permite constatar que, con fecha 14 de mayo de 2004, las partes suscribieron un documento denominado "CONTRATO DE APERTURA DE TARJETA", del que cabe destacar:

1º Se trata de un documento o formulario preimpreso, compuesto por 2 páginas. En la mitad superior del anverso se contienen la identificación del vendedor y los datos personales y bancarios de la titular de la tarjeta, así como lo que serían las condiciones particulares de la propia tarjeta, relativas al importe del límite mensual de contado, de la línea de crédito y de la mensualidad de pago (30 €), la forma de pago en red externa (inmediata), el tipo de interés mensual de crédito (1,52% -19,84% TAE-) y la prima de seguro (0,20% del capital pendiente de pago).

2º En la parte central del anverso, dentro de un recuadro titulado " Contrato de Apertura de Cuenta TARJETA PASS VISA", se describe el objeto, la duración (indefinida), el importe y utilización de la cuenta y el coste de la cuenta, con relación al cual se dice literalmente:

COSTE DE LA CUENTA:

En la modalidad de PAGO CONTADO: El coste de la utilización de la cuenta comprende los gastos y comisiones que, en su caso, resulten de aplicación. No se repercutirá tipo de interés alguno.

En la modalidad de PAGO A CRÉDITO: El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado aplicando un tipo de interés nominal, las comisiones y gastos aplicables en cada momento, y, en caso de opción, la prima de seguro que será pagadera mensualmente. Al 1/01/2004, el tipo de interés en vigor es del 1,55% mensual (T.A.E.: 20,27%). El tipo de interés podrá ser revisado al alza o a la baja, tomando como referencia el tipo de interés publicado por el Banco de España el último día hábil del trimestre natural correspondiente, como tipo medio de las operaciones de depósitos interbancarios no transferibles a tres meses realizadas en el mercado de dinero. El nuevo tipo de interés aplicable al presente contrato que se origine, en su caso, como consecuencia de la variación del tipo de referencia, no excederá de dicho tipo de interés de referencia más un diferencial de 18 puntos.

3º Y en el tercio inferior de la pág. 1 y a lo largo de la pág. 2 o reverso se recogen las condiciones generales de la tarjeta PASS VISA, en número de 24, distribuidas en dos bloques verticales, que en el anverso tienen 44 líneas cada uno y en el reverso, ocupando toda la página, se articulan en 170 líneas cada uno y 151 caracteres cada línea (302 en total), sin separación entre las distintas condiciones, que se suceden de forma continuada, en una letra que, al igual que la impresa de la primera página o anverso, tiene un tamaño notablemente inferior a 1 milímetro, resultando de muy difícil lectura (según ha podido comprobar la Sala, previa impresión del documento digital).

4º En concreto, la condición relativa a los sistemas de pago se contempla a caballo entre las pág. 1 y 2, como condición 7.2, después de las generales relativas a "Definiciones y regulación", "Titularidad de las Tarjetas", "Caducidad y Renovación de la Tarjeta", "P.I.N.", "Funciones y servicios de la Tarjeta", y "Disposiciones de Efectivo", con el siguiente contenido:

Séptima.- Pago de bienes y servicios en Red Interna.

7.1. Las tarjetas podrán utilizarse para adquirir bienes y servicios en los establecimientos adheridos que acepten la Tarjeta PASS (en adelante, Red Interna) debidamente identificados mediante los correspondientes indicativos.

El Titular y en su caso, el Titular Autorizado, disponen de un límite mensual de pago al contado y una línea de crédito indicada en el contrato/en el documento que acompaña a la tarjeta. Para su utilización los Titulares pueden pedir a la Entidad que se pague por su cuenta el importe de los bienes o servicios contratados a los establecimientos adheridos que acepten la Tarjeta PASS como medio de pago, o bien que la Entidad lo ponga a su disposición exclusivamente contra su línea de crédito, mediante transferencia bancaria a la cuenta domiciliataria la cantidad solicitada.

El Titular deberá elegir en el momento de formalizar el contrato, de manera excluyente entre los siguientes Sistemas de pago, que incluyen asimismo dos modalidades o formas de pago, esto es, Contado y Crédito. Tales Sistemas son: (I) Contado Inmediato y Crédito; (II) Contado Fin de Mes y Crédito; (III) Crédito y Contado Inmediato así como (IV) Crédito y Contado Fin de Mes.

El Sistema de Pago inicialmente elegido, podrá, no obstante, ser modificado en cualquier momento mediante comunicación a la entidad.

Asimismo, en el momento de hacer uso de la Tarjeta, el Titular deberá elegir la Modalidad de pago (Crédito o Contado) dentro del Sistema vigente. La no designación de una concreta modalidad de pago implicará que la elegida será la que consta en primer lugar dentro del Sistema de Pago vigente.

7.2. Funcionamiento de los Sistemas de pago:

La Entidad pondrá a disposición del Titular la cantidad límite que se indica en el documento que acompaña a la Tarjeta tanto a contado como para Crédito. Dichas cantidades disminuirán con las utilizaciones y se reconstituirá mensualmente hasta el límite autorizado.

(a) Modalidad CONTADO

a.1. La modalidad de Contado admite, a su vez, dos modalidades de pago:

* Contado Inmediato: Se liquidarán los importes pendientes de las compras realizadas mediante el adeudo en la Cuenta domiciliataria, el siguiente día hábil al de dichas compras.

* Contado Fin de mes: Se liquidará la deuda resultante de las compras realizadas durante el período de facturación, mediante adeudo en la Cuenta domiciliataria, el último día hábil de cada mes.

El titular podrá cambiar la modalidad de pago dentro del sistema contado...

a.2. En caso de producirse una devolución por impago de cualquier cantidad de contado, el Titular deberá abonar su importe antes del cierre mensual (día 20 de cada mes), siendo de aplicación la penalización establecida en la Cláusula Novena del presente contrato. El pago de la cuota mensual se realizará mediante adeudo en la Cuenta domiciliataria... El pago de una cuota no presupone el de las demás.

a.3. Coste de la Utilización en el sistema Contado: El coste de la utilización de la cuenta comprende los gastos y comisiones que, en su caso, resulten de aplicación. No se repercutirá interés alguno.

(b) Modalidad CRÉDITO

b.1. El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado aplicando un tipo de interés nominal, las comisiones y gastos aplicables en cada momento, y, en caso de opción, la prima de seguro que será pagadera mensualmente. Al 1/01/2004, el tipo de interés en vigor es del 1,55% mensual (T.A.E.: 20,27%) y que se mantendrá en vigor mientras la entidad no modifique no modifique su alteración según seguidamente se indica. El tipo de interés podrá ser revisado al alza o a la baja, tomando como referencia el tipo de interés publicado por el Banco de España el último día hábil del trimestre natural correspondiente, como tipo medio de las operaciones de depósitos interbancarios no transferibles a tres meses realizadas en el mercado de dinero...

b.2. En caso de utilización del sistema de crédito, bien como consecuencia de la adquisición de los bienes o servicios, bien porque la entidad ponga a disposición del titular exclusivamente contra su línea de crédito, mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el mismo para la domiciliación de los pagos, la cantidad solicitada o por el impago de cualquier importe del sistema contado, el Titular queda obligado a pagar a la Entidad la cuota mensual pactada por las partes que, como mínimo, será del 3% de la línea de crédito autorizada, con un importe mínimo de 13 euros, o el saldo pendiente si fuese menor.

b.3. La cuota mensual comprende, además de la amortización del capital desde el último período de liquidación correspondiente, los intereses calculados y, en su caso, el seguro y las comisiones y gastos aplicables en cada momento. El cálculo de la amortización de capital se efectuará deduciendo del total de la cuota mensual el importe de los gastos, seguros e intereses señalados anteriormente.

[...] La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de pago la misma que la de las cuotas mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada cuota mensual, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor. El importe total de los intereses devengados se obtiene de la siguiente forma:

Donde: I=importe total de los Intereses mensuales; A=Saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior; i= Tipo de interés nominal mensual x 12 / días del año en curso; do: Número de días del mes correspondiente al período de liquidación; n=Número de disposiciones; D=Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al período de liquidación; d1=Número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes; R=Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al período de liquidación; r=Número de reembolsos; d2=Número de días transcurridos desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes; P=Importe del pago de la cuota mensual - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior; d3=Número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes.

37.- Llama la atención que, en las condiciones particulares, si bien se regula la forma de pago en la Red Externa (pago inmediato), se obvia toda referencia a la forma de pago en la Red Interna. Y, aunque la condición general 8ª establece que tanto el sistema como la modalidad de pago elegida y su funcionamiento será el vigente para el pago de bienes y servicios en la Red Interna, de donde podría inferirse que también se pactó el sistema de pago al contado inmediato para la Red Interna, lo cierto es que, primero, nada se dice expresamente al respecto; segundo, se fija una cuota mensual mínima de 30 €, que responde precisamente al sistema de pago a crédito; y, tercero, el extracto de movimientos de la cuenta entre el mes de junio de 2014 y el mes de septiembre de 2019 (doc. 4 de la demanda) pone de manifiesto que la inmensa mayoría de pagos lo fueron a crédito.

38.- En el supuesto enjuiciado, para situar correctamente el debate, conviene precisar que, incluso en el caso de la cláusula de interés remuneratorio, estamos en presencia de condiciones generales de la contratación. Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incorporado en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación, cuando concurren los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad (por ejemplo, los contratos de tarjeta de crédito o en el caso de la cláusula suelo). Puede verse en este sentido, la STS nº 669/2017, de 14 de diciembre (sobre el I.R.P.H.), que cita la STS nº 222/2015, de 29 de abril:

" [...] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C- 144/99, caso "Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos ". La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación "contra proferentem" (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del "Burgerlijk Wetboek" (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las "prestaciones esenciales", que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación "contra proferentem"), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales)".

39.- Más concretamente, con relación a los intereses remuneratorios, la STS nº 669/2017, de 14 de diciembre, reitera la doctrina existente en este punto:

" (...) en la sentencia 166/2014, de 7 de abril , también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril :

«[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ».

Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas."

40.- En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y dado que no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente (antes al contrario, habida cuenta del modo en que se efectuó la contratación, en el centro comercial de Carrefour en Vigo, por parte de un empleado o agente comercial de la entidad financiera y respecto de una consumidora que había acudido a realizar la compra), parece más que evidente que no hubo ninguna clase de negociación), debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.

41.- Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).

42.- No hay duda, pues, de que nos encontramos ante una condición general de la contratación, lo que determina que, como el resto de cláusulas, quede sujeta a las exigencias previstas en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Así, el art. 5.5 dispone:

" La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

43.- Y el art. 7 del mismo texto legal sanciona con la no incorporación de aquellas condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos del art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

44.- No obstante, antes incluso de la introducción del segundo inciso del apartado b) del art. 80.1 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, cabe recordar, primero, que el art. 80.1.b) del texto refundido ya exigía " [A]ccesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido"; segundo, que también se hallaba vigente la Ley 7/1998 , conforme a la cual no podían tenerse por incorporadas las cláusulas que el adherente no hubiera tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o que fueran ilegibles; y, tercero, que la precisión realizada por el legislador en la Ley 3/2014, al concretar que la cláusula se entiende "ilegible" cuando el tamaño de letra " fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura", constituye un importante elemento de referencia, ya que implica que el legislador considera no legibles las estipulaciones cuya letra no alcance ese tamaño, pero no se puede interpretar en el sentido de que, mientras no entró en vigor, no existía el requisito de legibilidad, sino que, por el contrario, supone una pauta hermenéutica de aplicación para cualquier contrato, con independencia de la fecha de su celebración.

45.- Por otra parte, en esta misma línea, la Circular 1/2012, del Banco de España, que desarrolla la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, reiteraba la exigencia de que la información y documentación estuviera redactada "en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible", facultando al Banco de España para que exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada, lo que este organismo concretó a través de la expresada Circular, que impone un tamaño mínimo (milímetro y medio) para los textos de los documentos de información " precontractual y contractual" y la obligatoriedad de destacar palabras (negritas o mayúsculas, para una mejor legibilidad. Exigencias que, aun cuando la norma que las introduce no estuviera en vigor en la fecha de celebración del contrato, sí que vienen a hacerse eco, como se dijo antes, de los criterios que el legislador considera indispensables para garantizar la legibilidad y, por ende, la oportunidad de conocer su contenido.

46.- Ya en el ámbito de los consumidores y usuarios, el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 26 de noviembre, establece los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyan en los contratos con consumidores y usuarios:

" a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

47.- En el caso litigioso, el estudio de las condiciones generales de la tarjeta que figuran en el centro y en el tercio inferior del anverso, así como en el reverso del contrato celebrado entre SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A., y Dña. Valentina (cuya condición de consumidora, insistimos, no se discute y, en todo caso, se infiere del contenido de los cargos obrantes en el extracto de movimientos de la cuenta) acredita, por una parte, que nos hallamos ante condiciones generales, que le vienen impuestas al contratante por la entidad financiera; y, por otra parte, que la letra empleada en la redacción de dichas condiciones generales es tan diminuta que resulta ilegible sin una lupa, más aún, su tamaño es inferior al milímetro, esto es, más de un tercio inferior al mínimo hoy establecido.

48.- En estas circunstancias, forzoso es concluir que las mencionadas condiciones, incluida la relativa al interés remuneratorio, no superan el control de incorporación, por lo que, de conformidad con los arts. 5.5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, y el art. 80 del texto refundido LGDCU, deben declararse nulas.

49.- A mayor abundamiento, aun prescindiendo del control de incorporación o de inclusión, lo cierto es que las cláusulas contractuales tampoco respetarían el control de transparencia material o transparencia propiamente dicha, lo que a su vez abre la puerta al control de contenido o abusividad. Es sabido que sobre la cláusula de intereses remuneratorios, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, no cabe un control de abusividad directo, sino en la medida en que la cláusula no esté redactada de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva 93/13, de 5 de abril). Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer " el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven de él" ( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, y de e 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395/21).

50.- La STS nº 564/2020, de 26 de octubre, después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

51.- Asimismo, la STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, recuerda respecto al deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación (arts. 5 y 7 LCGC), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

52.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

53.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:

" 44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."

54.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso VanHove, párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17, caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, caso Gómez del Moral Guasch.

55.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no pueda tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración. En principio, este análisis debe efectuarse caso por caso, si bien desde el parámetro general del consumidor medio medianamente informado, y razonablemente atento y perspicaz. Y la prueba de la superación del control de transparencia compete al predisponente.

56.- En el presente caso, la demandante, cuya condición de consumidora no se discute, afirmaba en su demanda que le ofrecieron la contratación de la tarjeta a través de un comercial de la entidad, que puso el acento en las ventajas que ofrecía la tarjeta y en la ausencia de riesgos: " Las indicaciones en torno al contenido y desenvolvimiento jurídico y económico del contrato se limitaron por parte del agente de la entidad a que se trataba de una tarjeta muy ventajosa, así como carente de riesgos y gastos... El contrato fue suscrito en ausencia de cualquier explicación sobre su mecánica e implicaciones (muy distintas a las de un préstamo ordinario) por parte de la entidad demandada, que obvia mencionar el carácter revolvente del crédito, el elevado importe de la TAE, el pacto de anatocismo que contiene, así como el mínimo porcentaje de las cuotas que se destina a amortizar el capital dispuesto".

57.- Por su parte, en el escrito de contestación tampoco encontramos un relato específico sobre las concretas circunstancias de hecho en las que se desarrolló la contratación, y en particular, cuál fue el grado de información suministrada al cliente. La argumentación se ciñe a la información que proporciona en el propio contrato, manteniéndose que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, como el resto de cláusulas contractuales, supera el doble control de transparencia, puesto que (i) está redactada de manera clara y comprensible; y (ii) al tiempo de la firma del contrato, la normativa vigente no exigía un mínimo de tamaño de la letra, ni la inclusión de ejemplo representativo ni de simulación alguna, por lo que a fin de determinar si el contrato supera los controles de transparencia e incorporación, no cabe entrar a valorar estos aspectos, que se alegan de adverso.

58.- Así pues, no solo que se proporcionara la más mínima información precontractual con la antelación suficiente para que la demandante pudiera interiorizar la carga económica y jurídica inherente al contrato y decidir fundadamente sobre su aceptación, sino que las circunstancias de lugar, tiempo y ocasión en que se realiza la contratación (en un supermercado de Carrefour, a iniciativa del agente comercial y aprovechando que el cliente se ha desplazado para realizar unas compras) difícilmente permiten una explicación detallada sobre el producto y una valoración detenida por parte del destinatario.

59.- Item más, el repaso del condicionado contractual evidencia que no se contiene una explicación mínimamente satisfactoria sobre el funcionamiento de la modalidad de pago a "Crédito", pues tanto en el anverso como en el reverso el formulario se limita a consignar los dos sistemas de pago, "Contado" y "Crédito", en ambos casos con dos opciones, inmediato y diferido a fin de mes, y respecto del sistema a "Crédito", a indicar que el interés es del 1,55% mensual, TAE 20,27% (que, por cierto, no coincide con el TIN y la TAE que figuran en las condiciones particulares) y que, en caso en caso de utilización del sistema de crédito, " el Titular queda obligado a pagar a la Entidad la cuota mensual pactada por las partes que, como mínimo, será del 3% de la línea de crédito autorizada, con un importe mínimo de 13 euros, o el saldo pendiente si fuese menor". Solo al final de la condición general séptima, apartado 2, epígrafe b.3, apartado 3º, ultimo inciso se dice que el saldo " pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada cuota mensual, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor". Sin embargo, nada se dice acerca de que, con una cuota del 3% del límite de crédito o de 13 €, el tiempo necesario para amortizar el capital dispuesto se prolongará en el tiempo más allá de lo que podría preverse.

60.- De este modo, si tenemos en cuenta que, primero, el tenor literal del contrato no permite deducir con claridad cual es el sistema de pago aplicable a la Red Interna porque parece que, al no pactarse nada al respecto, sería el de pago al contado inmediato, pero no obstante se fija una cuota mínima, que es lo que caracteriza al sistema revolving y, en definitiva, lo que se aplicó; segundo, el tipo de interés de las condiciones particulares no coincide con el expresado en las condiciones generales, tercero, no se observa en el contenido contractual una descripción detallada del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada, disminuyendo paulatinamente, a medida que se iban haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, el límite de crédito establecido, y la posibilidad de su reposición con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas; cuarto, tampoco se expresa la característica de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento (características ambas esenciales de los créditos revolving, según expresa la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, cuya operativa de forma llamativa se silenciaba o se ocultaba en el complejo clausulado contractual); y, quinto, la única mención a que el saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente, insuficiente por sí sola para conocer el funcionamiento del sistema revolving y extraer las consecuencias oportunas, se encuentra detrás de un punto y seguido del párrafo 3 del epígrafe b.3 de la cláusula séptima, sin ningún tipo de resalte que facilite su identificación y lectura..., forzoso es concluir que, además de no cumplir el control de incorporación, el contrato no superaría el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales.

61.- En estas condiciones, no resultaba posible que la cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mera indicación del tipo de interés que, aisladamente considerada, no permite conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado, por las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, caracterizadas por tres elementos: capitalización de intereses de la operación, la variabilidad del límite de crédito que permite el incremento de la deuda y, por último, la mínima cuota de amortización que prolonga el crédito de una forma casi indefinida. Para el correcto entendimiento de la carga económica y jurídica que implica el interés pactado es imprescindible conocer el modo en que se calcula, lo cual resulta imposible porque las condiciones generales donde se regula no lo especifican con una mínima claridad. De este modo un consumidor medio no podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual, cuya modalidad de pago venía a entrañar una vinculación a perpetuidad desde el momento en que, conforme se incrementaba la deuda (compuesta por capital dispuesto e intereses), la cuota mensual se aplicaba cada vez en mayor proporción al pago de los intereses que al del principal, que continuaba devengando intereses.

62.- A efectos dialécticos, podría plantearse si la recepción de los extractos de movimientos comporta que el deudor tenía o pudo tener conocimiento del sistema de funcionamiento de la tarjeta, tipos de intereses, conceptos que se cargaban..., de forma que no pueda invocar su desconocimiento. Sin embargo, este razonamiento debe rechazarse porque la correcta incorporación de las condiciones generales ha de valorarse al tiempo de la celebración del contrato, como expresamente ordenan los arts. 7 LCGC y 80.1 del texto refundido de la LGDCU.

63.- En definitiva, las condiciones generales del contrato relativas a los intereses remuneratorios, que comprenden el sistema de pago, no respetan ni el control de incorporación ni el de transparencia material.

QUINTO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

64.- En principio, la declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas ( art. 1303 CC).

65.- Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

66.- En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

67.- El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ." (el subrayado es nuestro).

68.- En el ámbito nacional, el art. 10.1 LCGC señala que " [L]a no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y el art. 9.2 LCGC concreta que " [L]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

69.- Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

70.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

71.- Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

72.- Sobre esta cuestión, la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10, en los apartados 64 y 65, declara:

" (...) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."

73.- En la misma línea, la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18, apartados 38-40:

"(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas."

74.- Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del Derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18, reitera esta doctrina al apuntar en el apartado 61:

" (...) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

75.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a declarar la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

76.- No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

77.- Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

78.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

79.- En esta misma línea podemos citar nuestras sentencias, entre otras, núm. 26/2022, de 19 de enero, y núm. 33/2023, de 24 de enero. Como hemos señalado en esta última sentencia núm. 33/2023, en relación con los efectos,

" La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas.

De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre , permite aplicar al caso los efectos previstos en el artículo 3 de la ley de la usura; en consecuencia Cetelem debe abonar al consumidor la cantidad que exceda del total de capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido, por todos los conceptos, (incluyendo las cantidades aplicadas en concepto de comisiones e intereses, cantidades que deberán determinadas en fase de ejecución de sentencia."

80.- En consecuencia, aunque no procede la declaración de usuario del contrato, sin embargo, sí procede la declaración de nulidad del mismo por el carácter abusivo del sistema de amortización, que avoca a la declaración de nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutivos señalados en la sentencia de instancia. Es decir, aunque sea por razonamientos jurídicos diversos, la declaración de nulidad del contrato con las consecuencias jurídicas establecidas debe mantenerse.

SEXTO.- Costas procesales.

81.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC),

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,