Última revisión
15/01/2024
Sentencia Civil 467/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1159/2022 de 06 de octubre del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Civil
Fecha: 06 de Octubre de 2023
Tribunal: AP Pontevedra
Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
Nº de sentencia: 467/2023
Núm. Cendoj: 36057370062023100485
Núm. Ecli: ES:APPO:2023:2273
Núm. Roj: SAP PO 2273:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
CIDADE DA XUSTIZA--PADRE FEIJÓO, Nº 1 PLANTA 6 (36204) VIGO
Equipo/usuario: VP
Recurrente: Mario
Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ
Abogado: JUAN ANTA RODRIGUEZ
Recurrido: Guadalupe
Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: MARIA MERCEDES PADILLA LORENZO
MINISTERIO FISCAL
En Vigo, a seis de octubre de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 248/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1159/2022, en los que aparece como
Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día
Fundamentos
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Mario se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 248/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de VIGO, en tanto atribuyó la guarda y custodia de sus hijas menores, Olga y Paloma, el ejercicio de la patria potestad en cuestiones médicas y educativas a su madre, y estableció un régimen de visitas.
2.
Despu és de examinar minuciosamente las particulares circunstancias del caso, tanto personales de los implicados (litigantes e hijas), y los informes del equipo psicosocial (inicial y el complementario) al que juzgó como completo e imparcial, consideró que lo mejor para las hijas era mantenerse viviendo juntas con su madre, entendiendo que Olga mantenía una pésima relación con su padre que la había llevado por un tiempo a vivir en una casa tutelada por la Xunta de Galicia, y que la menor Paloma, aparte de mantener una fuerte vinculación con su hermana, corría el riesgo -habida cuenta de la grave falta de entendimiento entre los progenitores- para el cumplimiento del régimen de visitas por lo que atribuía su custodia a la madre y patria potestad compartida, salvo en algún aspecto concreto durante dos años.
3.
Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba en tanto la sentencia recurrida no tiene en cuenta la patología médica de la progenitora que tras dos años desde el incidente que la llevó a estar ingresada en un psiquiátrico, en el que se puso de manifiesto que no tenía conciencia de enfermedad y no cumplía con la medicación.
4. Considera que la juzgadora
5. Su hija Paloma tiene apego a sus dos progenitores, es lógico que eche de menos a su madre porque la vio menos, pero no dijo que quisiera vivir con ella. En cuanto a la excesiva delegación de sus funciones, se echa de menos que no se considere que la apelada lo hace en la abuela paterna y ahora en Extremadura no tendrá familia extensa. La integridad emocional de Paloma no queda garantizada con su madre, sobre todo si la madre tiene una crisis como la que padeció en 2020 como se constata con los informes del Centro de Desarrollo Rural de DIRECCION000 de 18 de febrero de 2022, o de los centros escolares en 2021-2022 en los que se constata que la madre no se interesó por la evolución de la menor.
6. No se valora que la progenitora estuvo incumpliendo el régimen de visitas durante 6 meses y que desde enero 2020 hasta septiembre de 2022 Paloma estuvo viviendo con su padre. Se estipula un régimen de visitas de una vez al mes para Paloma, con ello se corta de forma abrupta la relación de tres años que tuvo con ella, y no se compensa de ninguna forma, propone otro a su favor para el caso de que no se estime el recurso en cuanto a la patria potestad. No tiene fundamento ninguno que se atribuya a la madre la toma de decisiones en materia de salud sobre sus hijas durante dos años.
7.
Dª Guadalupe se opone al Recurso alegando que la causa penal por malos tratos D.P.26/22 de DIRECCION001 se hallan vigentes en relación a Olga y no se han archivado, aunque se sostenga lo contrario. Por su parte ha obtenido el alta definitiva en psiquiatría, no precisando más consultas ni tratamiento, ha superado el episodio de ansiedad sufrido en enero de 2020.
8. A raíz de trasladarse a Extremadura se ha realizado un nuevo informe complementario del IMELGA, que concluye que no supone ningún inconveniente adjudicarla la guarda y custodia de sus hijas. Se le imputa dificultades para las visitas de las hijas cuando el padre no las ha cumplido a pesar de que tenía que desplazarse 500 km, cuenta con el apoyo de su madre y hermana en todo caso, desde que está en Extremadura el padre no ha ido a ver a Paloma, ni ha abonado la pensión alimenticia.
Cumple comenzar el análisis de la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia de la menor, Paloma, hija de los litigantes, nacida el NUM000 de 2013, precisando los hechos que han ocurrido pero, haciendo constar ya ab initio que ha quedado fuera de debate -salvo en cuanto a la atribución de la patria potestad en el aspecto médico de la hija de 17 años Olga a la madre, que realiza en la SS recurrida- porque el progenitor se ha conformado con lo resuelto, máxime cuando el próximo 26 de febrero de 2024, cumplirá 18 años.
10. La SS de instancia recoge con fidelidad cuáles han sido dichas circunstancia que recogeremos a continuación:
a-La sentencia de divorcio de fecha 18 de julio de 2019 aprobó el convenio regulador propuesto por las partes en virtud del cual se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, Olga y Paloma, quienes pasarían a residir con la madre en el domicilio de AVENIDA000, en DIRECCION002, como ya venían haciendo desde enero de 2018, permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores
b.-Por Auto de fecha 14 de julio de 2020 dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria 248/20 se acordó como medida cautelar urgente para la protección de las hijas menores la atribución a D. Mario de la guarda y custodia exclusiva de sus dos hijas, Olga y Paloma, en atención a los acontecimientos ocurridos el 24 de enero de 2020, que motivaron el ingreso psiquiátrico de D.ª Guadalupe en la unidad de agudos por un episodio de desborde emocional y afectivo de tipo reactivo al consumo de cannabis de larga data y situación de estrés, lo que originó una situación inestable y de riesgo para las hijas menores que estaban bajo su cuidado.
c. Ese episodio generó que tras el aviso de la hija Olga al padre comunicándole la situación de su madre y el ingreso de D.ª Guadalupe en el HOSPITAL000, donde permaneció hasta el 12 de febrero de 2020, las hijas menores permanecieron al cuidado del padre en DIRECCION003, situación que se mantuvo tras el dictado del Auto de fecha 14 de julio de 2020, en el que se atribuyó la guarda y custodia al padre, con residencia de las menores en DIRECCION003, aunque posteriormente el padre trasladó su residencia a DIRECCION001, patria potestad compartida, y un régimen de visitas con la madre de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales y una pensión de alimentos para las menores a cargo de la madre de 350 euros mensuales.
d. Con posterioridad como consecuencia de un conflicto surgido en el domicilio paterno y una denuncia por presuntos malos tratos por parte del padre, y la asistencia en el hospital a DIRECCION004, la Xunta asumió su guarda provisional de la menor que permaneció en la CASA000 de DIRECCION005. Como consecuencia de los hechos ocurridos en el domicilio paterno el 21/02/2022 se tramitaron diligencias por la Policía Judicial de DIRECCION003 que motivaron la incoación del procedimiento de Diligencias Previas n.º 26/22 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande por un presunto delito de maltrato a la hija Olga por parte del padre, habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y apertura del juicio oral en relación a D. Mario.
El primer motivo de recurso por parte del apelante se centra en el error en la valoración de la prueba del informe elaborado por el equipo el IMELGA, que la sentencia de instancia considera fundamental para la resolución de la cuestión sometida a nuestra consideración. Este tribunal comparte plenamente las conclusiones que se contienen en la Sentencia de instancia y no halla error alguno en ella.
12. En efecto, dicho informe no solo es exhaustivo y minucioso, porque se ha elaborado después de haber obtenido la información tras haberse entrevistado sus autoras con las partes implicadas (progenitores e hijas) sino también con la familia extensa o la nueva pareja del hoy apelante (a pesar de que el apelante afirma lo contrario, sin embargo el informe del Equipo elaborado el 24 de mayo de 2022 es claro cuando indica " Entrevista individual con el progenitor D. Mario con su pareja el día 18 de abril de 2022), ha examinado los informes médicos de Dª Guadalupe, la documentación de los centros académicos (el DIRECCION006 de Olga, también de Paloma por ej.), los psicológicos del gabinete LareTEA e incluso lo han ampliado elaborando otro después el 24 de mayo de 2022 del traslado de la apelada a Extremadura para mantener sus conclusiones iniciales,
13. Por ello, no cabe ni se deduce en ningún momento que pueda haber quedado comprometida ni su imparcialidad ni tampoco seriedad y solidez en su elaboración por parte de las técnicos que lo han emitido, aún a pesar de la actitud no colaboradora del recurrente, que cuestionaba su actuación e incluso consta en el informe de 2022 que
"
14. Del primer informe de 21 de mayo de 2021 del IMELGA se concluye con que Paloma (que entonces contaba 7 años de edad) les dice que presenta cierta confusión relativa a la ruptura familiar y a la inclusión de nuevos miembros en su grupo de convivencia. Así comenta
15. En cuanto al segundo informe, elaborado un año después, el 24 de mayo de 2022, cuando Paloma contaba 8 años, manifiesta que reside con su padre, con Aurora a la que no identifica como pareja de su padre, y con sus dos hermanastros (hijos de Aurora). Describe bienestar en su ámbito de convivencia, constituyendo su referente cotidiano Aurora. Dice que su padre en ocasiones acude a cenar a casa, y hay días en que no lo ve porque llega tarde a casa del trabajo. Respecto a su hermana Olga, la menor comunica que tanto su progenitor como Aurora le explicaron que se encuentra en un centro porque la justicia la castigó por mentir. Al preguntarle por el comportamiento de su hermana en el hogar, refiere que no se acuerda si se portaba mal, pero que su padre y Aurora le reñían y que aquel alguna vez le tiene pegado una colleja. Dice que no tiene contacto con su hermana porque
16. Concluyen el caso de Paloma
17. En esta tesitura, y visto el conjunto de la prueba practicada, particularmente, los informes psicológicos obrantes en autos, y de rendimiento escolar, que no se niega en ningún momento, esta Sala comparte, como ya anticipábamos supra, las conclusiones de la Juzgadora a quo, razonables y perfectamente motivadas, coherentes con lo actuado, y que responden adecuadamente a la única cuestión por la que el Tribunal interviene en este caso, y el superior interés de Paloma, que pasa por la atribución de guarda y custodia a favor de su madre. En ningún caso el Tribunal se ha planteado oír a dicha menor habida cuenta de que ya lo ha sido por el equipo del IMELGA y otros profesionales en varias ocasiones a lo largo de este pleito, no solo por su edad sino también porque contamos con información suficiente sobre su parecer, y, sobre todo, a fin de evitarle un mayor sufrimiento al ya padecido con motivo del divorcio de sus padres particularmente conflictivo.
18. Además de la exploración de ambas menores se desprende que puede que no hayan establecido un vínculo adecuado con la pareja del progenitor por el breve tiempo transcurrido de convivencia con la misma, así como las condiciones en las que las menores se incorporan al entorno paterno, no puede descartarse tampoco que ambos progenitores hayan involucrado a las menores en el conflicto, proponiendo el equipo sea la progenitora la que asuma la guarda y custodia de las menores, proponiendo un régimen de relación paterno. Desde luego no ayuda que las manifestaciones del padre en relación a la progenitora están asociadas únicamente a circunstancias negativas, la culpabiliza en exclusividad del conflicto generado, la desvaloriza y descalifica sus competencias para ejercer el rol materno incluso durante toda la convivencia, a pesar de que tras la separación acuerdan que la guarda y custodia la asuma aquella. Al respecto aporta argumentos poco sostenibles para explicar dicho acuerdo
19. Por tanto, aun conservando el Sr. Mario, en línea de principio, habilidades para la atención de su hija menor Paloma, y que la interacción de ella con él es buena, sin embargo, cumple señalar que también lo mantiene con su madre, el informe de Gabinete de Psicología LareTEA, de fecha 09 de julio de 2020 se indica que el encuentro materno-filial que no es esperado ni por las hijas ni por la madre, se produce con muestras de gran afecto entre las tres (abrazos, besos), iniciando de forma espontánea y natural conversación entre ellas, en las que se preguntan y cuentan aspectos de su vida cotidiana. La progenitora muestra adecuadas habilidades de interacción, observándose estrecha vinculación con las hijas. Por el contrario, respecto del encuentro paterno-filial, el padre accede a la sala en la que se encuentran las dos menores, ...
20. Respecto de la madre, el mismo Centro estima que después de la atención recibida, y según consta en informes médicos, no se ha objetivado existencia de trastorno mental primario, ni consumo de sustancias psicotrópicas que puedan alterar su capacidad. Mantiene seguimiento en los diferentes dispositivos, cumpliendo con el tratamiento prescrito, con ausencia de otros episodios de tipo psicopatológico que pueda tener repercusión emocional o conductual. En el momento actual no se objetiva en la madre ningún tipo de malestar clínico, ni deterioro social, laboral, ni en otras áreas importantes del funcionamiento, incluyendo específicamente las habilidades funcionales relevantes para dar cumplimiento a sus obligaciones parentales. Presenta habilidades y competencias suficientes y cuenta con recursos económicos necesarios y estabilidad material, familiar y residencial. Tiene familia extensa de apoyo, que reside en entorno próximo.
21. Precisamente este es otro de los motivos de Recurso que formula el apelante, esto es, teme que la salud mental de la contraparte provoque un nuevo "brote" asociado al consumo de cannabis como el que tuvo lugar en enero de 2020. Sobre dicha cuestión, cumple señalar que salvo el padecimiento de TAE, no puede afirmarse a día de hoy que Dª Guadalupe sufra una patología que le impida ejercer la patria potestad y la custodia de Paloma, y así consta que respecto de su estado de salud. El último informe aportado de mayo 2021 confirma estabilidad, mantenimiento del tratamiento psicofarmacológico y recuperación de actividad laboral. Informa que no ha tenido ningún cambio en su estado de ánimo ni crisis que hayan requerido atención médica específica, afirmando que se mantiene abstinente de consumo de opiáceos, mostrando su conformidad a someterse a las pruebas que se consideren oportunas. Aportó copia de próxima cita en consulta de psicología para el 9 de agosto de 2022 en la gerencia del área de salud de Cáceres comunicando mediante correo electrónico que han decidido que el seguimiento se realiza a través de ese departamento y no en psiquiatría. A día de hoy, se acredita con el documento de alta que se acompaña al escrito de oposición al recurso que, tras revisiones rutinarias,
22. Entendemos por ello que, aunque la madre tuvo un episodio médico puntual, motivado por una situación de estrés y consumo de cannabis, que ya fue tratado y superado, según los informes médicos
23. Tras el dictado de la SS de instancia que atribuye la guarda y custodia de sus hijas ambas viven en DIRECCION007- Cáceres donde la madre trabaja se hallan escolarizadas y participan en actividades extraescolares complementarias y acuden al Centro de Estudios DIRECCION008 para altas capacidades, que corrobora una mayor proximidad emocional de la madre con las hijas, una mayor implicación, motivación, interés y conciencia de sus necesidades, o al menos, muy buena.
24. También avala la atribución de la guarda de Paloma a su madre, la circunstancia de que Olga, su hermana mayor vive con ella, las hermanas siempre han convivido juntas y ambas manifiestan su deseo de seguir haciéndolo, de eso no hay duda y se pone de manifiesto en todas las entrevistas que le han hecho. Digamos, que incluso, la relación es particularmente intensa en el caso por la situación de conflicto familiar de sus padres que desgraciadamente les ha tocado vivir, resulta esclarecedor el llanto de Paloma cuando sin esperárselo se reencontró con su hermana, o la preocupación de Olga expresó a SSª en la Audiencia que se le practicó. No conviene al interés de Paloma, separarla de su hermana, y ésta próxima ya a la mayoría de edad, no mantiene una relación normalizada con su padre, incluso con la existencia de una causa penal abierta por maltrato en el Juzgado de Bande.
25. Finalmente, la falta de entendimiento entre los progenitores es tan persistente que llega a ser contumaz, cruces de denuncias, acusaciones, incumplimientos, ejecuciones forzosas para el cobro de la pensión de alimentos por parte de la Sra. Guadalupe, particularmente intensa por parte del Sr. Mario que no mostró en ningún momento una actitud colaboradora tal y como pusieron de manifiesto incluso las miembros del IMELGA sin justificación alguna dos años después de que se pusiera de manifiesto la crisis de su ex mujer, también conlleva a que consideremos que sea ella la que podrá proporcionar una mayor estabilidad emocional a su hija, de la que se halla tan necesitada. Igualmente, hallándose escolarizada en otra CCAA, después de dos cambios anteriores con uno y otro litigante, no parece que lo mejor para ella sea volver a DIRECCION001 con todo lo que ello implica a nivel de arraigo y escolarización, al margen ya de separarla otra vez de Olga.
La juzgadora a quo entendió que era conveniente adoptar dicha medida en los términos del art. 156 del CC porque ante la existencia de un procedimiento penal en trámite contra el progenitor por
27. La Sala entiende que la medida es prudente, y debe mantenerse de momento por razones de efectividad sobre las decisiones a tomar en relación a Paloma, máxime cuando se ha modulado en el tiempo, limitándolo a dos años, y habida cuenta de la clarísima falta de entendimiento entre ambos. Todo ello, sin perjuicio de que, no obstante, la toma de decisiones el sentido común impere, y la madre haga partícipe/informe al padre de las decisiones importantes o graves que en relación a Paloma vaya a tomar o haya tomado.
28. En relación al régimen de visitas, el art. 94 del CC prevé que
29. Aún cuando se halla un procedimiento penal en curso contra el apelante por maltrato respecto de su hija Olga, sin embargo, tanto la vinculación de Paloma con su padre, como el informe del IMELGA, y la falta de oposición de la Sra. Guadalupe, entendemos que efectivamente puede señalarse un régimen de visitas, que ha de ser peculiar dada la distancia entre los domicilios paterno y materno.
30. La SS de instancia estableció, a falta de acuerdo, un fin de semana al mes
31. El padre propone que habida cuenta de la distancia entre los domicilios, que conlleva una visita al mes, exista alguna compensación y propone:
32. No mostrando oposición la apelada, pese a que afirma que el padre no ha ido a visitar a su hija nunca desde el cambio de domicilio y de Comunidad Autónoma, la Sala aprueba este régimen, si bien, considera que el período Navideño habida cuenta de su especial significación para todas las familias, no conviene atribuirlo solo al progenitor, por lo que se mantiene los estipulado en su día.
En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Fallo
F A L L A M O S.- Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Mario representado por la Procuradora Dª Margarita Pereira Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 248/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de VIGO, la debemos revocar y revocamos parcialmente, y establecemos que el régimen de visitas para la hija menor Paloma será el establecido en la instancia pero con la siguiente salvedad: "
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella pueda interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación, si concurrieren los requisitos para su admisión, (cfr. acuerdo de la Sala de Gobierno del TS de 8 de septiembre de 2023). Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.
