/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 387/2023, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 317/2024,en los que aparece como parte apelante, Dña. Carolina, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. PAULA LIMA CASAS, asistida por la Abogada Dña. ITZIAR PEREIRA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Orlando, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. CARMEN RIOL BLANCO, asistido por el Abogado D. MARIO FERNANDEZ GONZALEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
PRIMERO.-La apelante, demandada-reconviniente, recurre la sentencia de divorcio dictada en la instancia en cuanto al pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria solicitada.
En la sentencia apelada, tras exponer la doctrina jurisprudencial en la materia, se denegaba la pensión compensatoria con la siguiente argumentación:
"Es preciso, por tanto, establecer una comparación entre los medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si se da o no ese empeoramiento sustancial.
En este sentido, debe tenerse en cuenta, que el esposo fue marinero y actualmente percibe una prestación de jubilación por importe de 2.200 euros mensuales, reconociendo en el acto de la vista que es él el que abona la cuota hipotecaria y los gastos de suministros del inmueble compuesto por dos viviendas y ello se desprende de la documental aportada. La esposa, actualmente trabaja como autónoma (alta como autónoma desde 2021), manifestando su hijo Benito que su madre siempre ha trabajado limpiando casas y portales, aunque sin contratos, pues él le tiene acompañado cuando era más pequeño. Que hace unos años tuvo una caída en una fábrica y estuvo peleando por una indemnización por incapacidad, pero ello no le impedía trabajar y por ello se la denegaron. Que su madre no tiene problemas de salud y actualmente ha montado una empresa de limpieza en la que trabaja con dos o tres personas a su cargo, desplazándose en una furgoneta rotulada como "Limpiezas Pacita". De la documental incorporada a los autos se desprende que la esposa es titular de una cuenta bancaria en el BBVA, en el que se recogen conceptos tales como "pago de nóminas", llegando a tener saldos de más de 5.000 euros. Es por todo ello que entiendo que no puede hablarse de desequilibrio económico.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.
Por todo ello no procede fijar pensión compensatoria alguna."
SEGUNDO.-En el recurso se invoca error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97 del Código Civil.
Para el análisis de las cuestiones objeto de recurso, hemos de partir del art. 97 del Código Civil, que establece que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".
La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tener en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.
De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
Ha de partirse, por tanto, de los criterios establecidos en el art. 97.2 del Código Civil:
"1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante."
Las diversas cuestiones derivadas de la regulación legal de la pensión compensatoria y sus requisitos han sido abordadas reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en la STS de 19 de febrero de 2014 se afirma:
"Para el correcto examen del motivo formulado debe recordarse la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido al respecto y que puede ser ilustrada conforme a lo declarado en la sentencia de 22 de junio de 2011 (núm. 434/2011 ), en los siguientes términos: "Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias [ SSTS de 10 de febrero de 2005 (RC n.º 1876/2002 ) y 28 de abril de 2005 (RC n.º 2180/2002 ), citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC n.º 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC n.º 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC n.º 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC n.º 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.º 523/2008 ), entre las más recientes] tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto [recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 (RC n.º 1369/2004 ), 19 de enero de 2010 (RC n.º 52/2006 ) y 9 de febrero de 2010 (RC n.º 501/2006 )] esencialmente, las siguientes:
- El artícu lo 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles [ SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC n.º 1369/2004 )]-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artícu lo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.
-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.
-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artícu lo 97 CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión [ STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC n.º 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.º 523/2008 )]. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artícu lo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia [ SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005), de 28 de abril de 2010 ( RC n.º 707/2006 ) y de 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 )]. (...)""
Y en la STS de 20 de julio de 2015 se reitera:
"Las circunstancias que prevé el artículo 97 CC o factores en él contemplados ( SSTS 14 de febrero 2011, Rc. 523/2008 ; 27 de junio 2011, Rc. 599/2009 ) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 febrero 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que, es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación".» (TS 1ª 2-6-15, EDJ 105423).
«1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio )."
Dicha doctrina es reiterada en numerosas resoluciones, entre ellas, en la STS de 14 de febrero de 2018:
"En cuanto a la pensión compensatoria debe decirse que la misma tiene, como es sabido, una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de restaurar el desequilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común, y en comparación con el status conservado por el otro cónyuge.
Pero no persigue igualar economías dispares, ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, sino remediar un agravio comparativo, cumpliendo una triple función: resarcir el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vínculo matrimonial, colocar al cónyuge que experimenta un empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiese tenido de no haber contraído el matrimonio, y facilitar al cónyuge que sufre tal desequilibrio en un status semejante al que mantiene el otro al tiempo de la ruptura, y que guarde relación proporcional con la duración de la vida en común.
El derecho al percibo de dicha pensión descansa, pues, sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común".
TERCERO.-Alega la apelante en el recurso que el testimonio de su hijo Benito es de dudosa credibilidad por las malas relaciones que tiene con ella y las contradicciones entre lo declarado por él y lo declarado por su padre, sin que su declaración haya sido corroborada por otros medios de prueba. Señala que la documental que ha aportado acredita que se cumplen los requisitos para la pensión compensatoria; que los saldos de 5.000 euros en la cuenta a que se refiere la sentencia derivan de la subvención de 10.000 euros que había pedido; que la nómina que aparece en la cuenta, como se indicaba en la contestación, es porque una persona acompañaba a la apelante a limpiar los portales, ya que sus problemas de salud, justificados en los documentos médicos, le impedían hacerlo sola; que sólo ha trabajado siete años desde 1982 a 2023, y la mayor parte del tiempo fue antes de casarse, y desde 2021 en que se dio de alta como autónoma; que haciendo el apelado mareas de nueve meses era ella quien se encargaba de la casa y de los hijos; que es autónoma de la limpieza, pero dicha actividad no le genera ingresos que le permitan subsistir, desarrollándola para poder cotizar los últimos años antes de la jubilación; que nació el NUM000 de 1965 y el matrimonio ha durado 35 años, habiendo tenido dos hijos, sin que tenga formación académica ni cualificación profesional; que si pudiera seguir trabajando hasta la edad de jubilación la pensión que le correspondería es de 254,43 euros.
El apelado se opone y señala que la apelante ha trabajado toda la vida limpiando hoteles, bares, viviendas y edificios, sin que pueda acreditarse mediante prueba documental un trabajo sin contrato, compatibilizándolo con el cuidado de los hijos, trabajando la mayor parte del tiempo en B y cotizando ocho años. Por ello la separación no le ha causado perjuicio en el sentido de no tener expectativas de trabajo por haberse dedicado a la familia, siendo imputable a ella que la mayor parte del tiempo haya trabajado sin contrato. La apelante ocultó que tenía empleados hasta el acto del juicio, siendo incierto que lo indicara en la contestación, empleados a los que hay que pagar, lo que evidencia que su capacidad económica es mayor que la que refiere y que la empresa no está en tan mala situación como indica. También ocultó la existencia de la cuenta que tenía en el BBVA, la que apareció en la información patrimonial, superando sus saldos a los de la cuenta familiar, sin que se haya acreditado que proceda de una subvención. En la misma constan diversos ingresos en concepto de limpieza y pagos de nómina que evidencian que la empresa tiene trabajo e ingresos periódicos que, sin ser muy elevados, permiten a la apelante mantenerse. En cuanto a los problemas de salud que invoca, de ser ciertos serían incompatibles con el trabajo de limpieza de portales que realiza, habiendo indicado en la contestación a la demanda que " Carolina decide ponerse a trabajar limpiando portales como autónoma", sin aludir a que le ayudara persona alguna, cambiando su posición al descubrirse los pagos de nóminas en el extracto del BBVA, y sin que haya aportado documentación médica acreditativa de estar impedida para trabajar, siendo los informes médicos aportados antiguos.
No compartimos las alegaciones del recurso.
Sorprende que ponga en duda la credibilidad de su hijo Benito en su recurso, cuando no lo tachó, ni alegó nada cuando la juzgadora manifestó en trámite de admisión de prueba que se presupone que se lleva bien con ambos progenitores, ni puso en duda su credibilidad en el trámite de conclusiones, en el que guardó silencio al respecto.
Sostiene la apelante que su declaración no ha sido corroborado por otros medios de prueba.
Discrepamos, el extracto de la cuenta del BBVA, cuya existencia ocultó a apelante, no haciendo alusión a la misma en su escrito de contestación y reconvención a la misma, ni aportando motu proprio extracto de la misma, corrobora sus manifestaciones, constando pagos de nóminas, lo que concuerda con sus manifestaciones de la que veía trabajar con personas que creía que trabajaban para ella, e ingresos a nombre de Limpiezas Pacita, denominación que coincide con el rótulo de la furgoneta que su hijo manifestó que la vio usar para desarrollar su trabajo como limpiadora.
Fue claro el testigo al indicar que su madre siempre trabajó, aunque en muchas ocasiones sin contrato, e identificó hoteles, bares y edificios concretos en los que lo hacía, e incluso manifestó haberla acompañado en diversas ocasiones.
No propuso la apelante la declaración testifical de su otro hijo Jeremías a efectos de desmentir lo manifestado por Benito, si efectivamente lo declarado por él no era cierto.
El extracto de la cuenta acredita numerosos ingresos por servicios de limpieza y gastos por conceptos que no tienen que ver con la empresa, como supermercados, o medicina o farmacia, restaurantes o cafeterías, o estancos, por ejemplo, lo que evidencia que la empresa sí produce beneficios, pues se afrontan gastos distintos de los derivados de la actividad empresarial de limpieza.
No existe prueba alguna de que se percibiera la subvención a la que alude, de la que no se ha aportado documentación alguna.
La afirmación del recurso a que la nómina obedecía a la necesidad de que otra persona le ayudara a limpiar, como se decía en la contestación, no obedece a la realidad. En la contestación nada se decía respecto a que la apelante tuviese contratadas otras personas, ni por sus problemas médicos, ni por otras razones. Hemos de insistir en que se ocultó la existencia de la cuenta del BBVA a nombre de la apelante.
Por otra parte, es evidente que su estado de salud no le impide trabajar, como demuestra que se diera de alta de autónoma como limpiadora y que por tal concepto perciba la correspondiente retribución por sus servicios.
No podemos aceptar la afirmación de que la actividad no genera beneficios ni ingresos para subsistir. Ello no se compadece con los cargos en la cuenta en concepto de supermercados, o medicina o farmacia, restaurantes o cafeterías, estancos, que, evidentemente, no constituyen gastos de la empresa, luego sus importes proceden de beneficios. En todo caso, no resulta lógico que se desarrolle una actividad empresarial como autónoma para obtener pérdidas. La apelante no aportó su contabilidad, ni la documentación acreditativa de sus ingresos y gastos, para lo que no bastan las declaraciones tributarias, ni aportó los contratos con sus clientes y trabajadores, que hubieran podido esclarecer esos extremos.
A ello debe añadirse que desarrolla parte de su tarea en negro, tal y como resulta de lo manifestado por su hijo al testificar, y la desarrolló durante el matrimonio, lo que evidencia una actividad laboral continuada en el tiempo, y no sólo durante los períodos que constan en su vida laboral.
Como indicábamos, uno de los presupuestos esenciales para poder establecer una pensión compensatoria es de carácter económico, la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital, y la apelante no ha acreditado la existencia de tal desequilibrio, ocultando el verdadero alcance e ingresos de su actividad empresarial como limpiadora.
En todo caso, dicho desequilibrio debería traer causa directa del cese de la vida en común, lo que no puede entenderse sea el caso, ya que la apelante comenzó a trabajar varios años antes de contraer matrimonio, siguió haciéndolo durante el matrimonio, cotizando y en negro, e incluso se dio de alta como autónoma en el año 2021, dos años antes de presentarse la demanda de divorcio, lo que evidencia que el matrimonio en ningún caso le imposibilitó trabajar, ni perjudicó sus expectativas al respecto, por lo que no entendemos procedente establecer la pensión compensatoria que se postula en el recurso, que debe, pues, ser desestimado.
CUARTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
