Sentencia Civil 55/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 749/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción de reclamación de cantidad frente a la agencia de viajes Braden English en relación a los gastos en que incurrieron los demandantes, con ocasión de la contratación de un viaje combinado para sus hijos menores de edad entre los años 2019 y 2020. Dicho viaje consistía en el desplazamiento en avión desde diferentes puntos de España hacia ciudades de Reino Unido, donde se les facilitaría el alojamiento y recibirían clases de inglés.

Se expone igualmente que se les comunicó a algunos de ellos mediante varios correos electrónicos que, debido a la pandemia generada por el COVID, los viajes no se realizarían, y que, pese a que habían hecho efectivo el pago de 18.630 euros, no se les ha reembolsado dicho importe.

La demandada se opone alegando, en síntesis, falta de legitimación activa, toda vez que el formulario de contratación vía online lo cumplimentaron los padres de cada menor y, en consecuencia, no podría uno de ellos reclamar la totalidad del importe cuya devolución se interesa sin acreditar previamente si se encuentran casados y, en su caso, bajo qué régimen económico.

Respecto de uno de los demandantes (Don Daniel), cuyo hijo iba a viajar con el grupo de DIRECCION000, alega que desistió de manera unilateral y voluntaria, dejando de abonar el importe de la última cuota, con lo cual, no procedería devolución de cantidad alguna, al resultar de aplicación la penalización expresamente prevista para dicha eventualidad.

Por otro lado, precisa que la compañía aérea procedió a entregar a algunos de los padres unos bonos para otros billetes de avión y, en consecuencia, su importe debería serle reclamado a ella.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a abonar 18.630 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Le impone igualmente las costas procesales.

En el recurso de apelación que se interpone por la citada mercantil se denuncia, en primer término, la improcedencia de haber admitido en la audiencia previa la documental que se aportó de contrario, por considerar que su interés o relevancia no se puso de manifiesto como consecuencia de las alegaciones vertidas en el escrito de contestación de la demanda, sino que, por afectar a la legitimación de los actores, debió presentarse con el escrito rector.

Reitera que la relación jurídico procesal se encuentra indebidamente constituida pues debieron demandar los progenitores de cada uno de los menores.

Reproduce el resto de los motivos de oposición a la pretensión.

SEGUNDO- En relación al primero de los motivos de apelación, que se concreta en la extemporánea aportación de prueba documental e indebida admisión de la misma, hemos de señalar que a toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

2º Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del art. 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.

3º Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase.

4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del art. 339 ( Art. 265.1 Lec).

En principio, los dictámenes deben de aportarse junto con la demanda, pero, si se trata de documentos, pueden aportarse a la vista de lo manifestado por la contraria en su escrito de alegaciones.

Y ambos medios probatorios, documentos y pericial, pueden expresamente aceptarse en la audiencia previa al juicio de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 426. Lec. Así (apartado primero), en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

El apartado 5 del mismo precepto establece que en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

En el caso que nos ocupa, el fundamento de la pretensión de la parte actora radica en el incumplimiento contractual imputado a la contraparte y, por ende, los documentos esenciales y que han de acompañar a la demanda vendrían constituidos por los que viniesen a acreditar dicha circunstancia.

Los aportados en el acto de la audiencia previa se concretan en los siguientes:

- Resguardo de titularidad de la cuenta bancaria en la que interviene Doña Enriqueta y desde la que se realizaron los pagos a la demandada.

- Recibos en los que consta la titularidad y coincidencia de los pagos con los correspondientes resguardos en el caso de Doña Inmaculada.

- Copia de la autorización realizada por Don Santos a favor de Doña Lina.

- Recibo de pago del primer fraccionamiento realizado por Doña Elsa. (al constar que se había adjuntado con la demanda un documento erróneo)

- Certificado de cotitularidad de la cuenta desde la que se realizaron pagos por Don Eulalio.

- Correo electrónico enviado por la demandada a un representante de la escuela de valencia en la que se comunica que se está haciendo cargo de la devolución de los importes entregados a cuenta de los viajes, incluidos los vuelos.

Resulta así evidente, que tal prueba fue correctamente admitida por la juzgadora de instancia, al no referirse a documentación esencial, de preceptiva aportación con el escrito rector, sino complementaria ante las alegaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación.

Se desestima el motivo.

TERCERO- Sobre la denunciada falta de legitimación de los demandantes, podemos recordar, entre otras, la STS de 16 de mayo de 2000, en la que el Alto Tribunal afirma que "ya se considere esta última (la legitimación "ad causam ") como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación , ya se identifique, en fin, la falta de legitimación "ad causam" con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación "ad causam " con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación "ad causam " es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2 de septiembre de 1996, en recurso núm. 3741/1992, fundándose a su vez en la de 18 de marzo de 1993, o que mientras la falta de legitimación "ad processum" equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación "ad causam" equivale a la falta de acción ( sentencia de 4 de junio de 1997 en recurso núm. 1626/1993), o que el art. 533.2ª LEC -de 1881 (EDL 1881/1)- solamente se refiere a la falta de legitimación "ad processum" ( sentencia de 17 de mayo de 1999 en recurso núm. 2694/1994) o, en fin, intentando precisar al máximo, que "como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993, el término "legitimación " (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992, la legitimación "especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden.

En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuraran)" ( STS 31-3- 1997 en recurso núm. 1275/1993) (EDJ 1997/1487). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación "ad causam" se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-1993, 1-2-1994, 13-11 y 30-12-1995 y 24-1-1998 entre otras)".

la cuestión suscitada por la parte demandada respecto a dicho extremo se analiza con todo detalle en la resolución de instancia, concretando la situación de cada uno de los demandantes que formulan la reclamación de reembolso de los gastos del viaje concertado para sus hijos menores con la entidad demandada, habiendo sido resuelta correctamente, sin que pueda apreciarse por esta sala error alguno en su estudio y decisión.

La contratación del viaje debe entenderse hecha por ambos progenitores pues en cualquier cuestión relacionada con los hijos y a falta de prueba de elementos suficientes en contrario es imputable a ambos la actuación unilateral de uno de ellos, tal y como se desprende de la regulación del ejercicio conjunto de la patria potestad en el art. 156 del Código civil (EDL 1889/1), en particular cuando declara que "respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro".

Esta invocación del régimen de la patria potestad no significa que los contratantes sean los hijos, pues resulta manifiesto que como es habitual en muchos contratos, entre ellos los que tienen por objeto el transporte y el alojamiento, estamos ante una contratación realizada en nombre propio pero en beneficio o interés de un tercero.

Procede pues, rechazar el motivo de apelación.

CUARTO- El resto de las cuestiones que se denuncian por vía de recurso se contraen, de un lado, a la inviabilidad de la reclamación Don Daniel, cuyo hijo iba a viajar con el grupo de San Fermín de DIRECCION000 y que desistió del viaje, y por otro la del resto de los progenitores de los menores del mismo grupo, por habérseles entregado por parte de la compañía aérea unos bonos para otros billetes de avión.

En el primer caso, mantiene la apelante que procede aplicar la penalización pactada en el contrato, para dicha eventualidad, sin que haya lugar a la devolución de la cantidad abonada. A tal efecto se remite al documento número tres de su escrito de contestación.

Respecto al segundo extremo, alega que, en todo caso sería la compañía aérea la que vendría obligada a reintegrar el importe de los billetes.

Pues bien, centrándonos en el primer aspecto, el artículo 9.3. de la Ley de Viajes Combinados de referencia EDL1995/14888 , regula la indemnización en los supuestos de cancelación del viaje , estableciendo en principio que no existirá obligación de indemnizar, cuando la cancelación del viaje , salvo supuestos de exceso de reserva, se deba a motivos de fuerza mayor, entendiéndose por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse a pesar de haber actuado con la diligencia debida; a continuación se regulan los supuestos de desistimiento por parte del usuario o viajero, para precisar, que éstos en todo momento podrán desistir de los servicios contratados teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubieran abonado, pero indemnizando al organizador o detallista en las cuantías que se indican, salvo que el desistimiento tenga lugar por causa de fuerza mayor, diferenciándose a tales efectos entre otros dos supuestos, a) en el que el usuario abonará los gatos de gestión, los de anulación si los hubiere y una penalización consistente en el 5% del importe total del viaje , si el desistimiento se produce con mas de diez y menos de quince días de antelación a la fecha de comienzo del viaje , el 15% entre los días tres y diez, y el 25% dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida, y b) el de no presentarse a la salida el consumidor o usuario, caso en el que queda obligado al pago de importe total del viaje , abonando en su caso las cantidades pendientes salvo acuerdo de las partes en otro sentido.

El Artículo 76 art. 158 TRLGDCU (EDL 2007/205571) sobre devolución de sumas percibidas por el empresario establece:

Cuando el consumidor y usuario haya ejercido el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento.

Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.

Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo.

Por su parte, el artículo 68 del mismo texto legal establece que: "1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título.", de lo que resulta que en los supuestos de desistimiento del consumidor por causa de fuerza mayor, con obligación de la agencia de devolver las cantidades entregadas, la obligación de devolución duplicada o bien se entiende recogida de forma expresa en el art. 159.1,3º o resulta de la aplicación del art. 68 y su remisión al 76 al tratarse de un supuesto de desistimiento del consumidor legalmente establecido.

En este supuesto, en modo alguno se ha acreditado la penalización que trata de aplicar la apelante. De ser cierto que se contempla en el documento número tres de la contestación a la demanda, como sostiene la apelante, nos encontramos ante un simple folleto en el que la única reseña que figura sobre este particular es la fecha límite del último pago.

La supuesta penalización no se establece de manera expresa, debiendo reiterarse que, de haberse previsto, sería nula, tal como se recoge en la normativa ya mencionada, además de encontrarnos ante un claro supuesto de fuerza mayor, al haberse producido tal eventualidad (el desistimiento) en plena pandemia del covid 19 y poco antes de que se declarase el estado de alarma.

Procede rechazar el motivo.

QUINTO- La misma suerte ha de correr la alegación de la recurrente sobre su falta de legitimación para soportar la acción de restitución de la cantidad que se reclama por parte de aquellos demandantes a los que la compañía aérea les ofreció bonos a cambio del viaje cancelado.

La Comisión Europea, mediante la Recomendación 2020/648 ha admitido la posibilidad de sustituir el reembolso a que se tiene derecho con arreglo a la normativa indicada por bonos de viajes emitidos por la propia compañía; lo que requiere, que ese medio sustitutivo sea admitido por el pasajero; en tales casos, debe de entenderse como un equivalente al reembolso, pero también, que dicho método sustitutivo sea una alternativa al reembolso y haya sido cierto y efectivo.

En el caso que nos ocupa, la propia apelante reconoce que no se aceptaron los bonos por los actores a los que se refiere, tal como consta en la carta remitida por la responsable del colegio respecto al viaje, por lo que no ha existido aceptación cierta del bono, ni cumplimiento del mismo, en los términos de la Recomendación, manteniéndose, por tanto, el derecho al reembolso ejercido.

En este mismo sentido, tal como establece el art. 8.1. a) del Reglamento 261/04 (EDL 2004/5158) en relación con el art. 7.3, el pasajero tiene derecho a exigir el reembolso en efectivo o por el medio utilizado para efectuar el pago y, solo, previo acuerdo firmado por el pasajero, podrá ser sustituido el pago por bonos de viaje u otros servicios, lo que no concurre en el presente caso.

Respecto a la responsabilidad de Braden English en orden a reembolsar la cantidad que se reclama, debemos compartir lo argumentado por la juzgadora a quo, desde el momento en que aquella no puede ser considerada como una mera intermediaria del vuelo contratado; es cierto que en aquellos casos donde la Agencia de Viajes actúe exclusivamente como mediadora mercantil en la adquisición de los billetes sus obligaciones son las siguientes ( SAP Madrid, Sec. 28º, de 14.07.2011 y SAP Álava, Sec. 1ª, de 12.06.2012 ): 1º) realizar las gestiones oportunas para que el viajero pueda contratar el transporte que le interesa con la compañía aérea que lo ofrezca; 2º) proporcionar al pasajero que tenga la condición de consumidor información veraz y suficiente sobre las características del servicio y sobre su precio ( artículo 13.1.d) de la Ley 26/1984 ahora, artículos 8.d ), 20 , 60 y 97 del TR de la LGDCU 1/2007); servir de interlocutor entre el pasajero y la transportista, propiciando la entrega respectiva de documentación y el pago del precio; y 4º) cumplir cualquier otra obligación que libremente ( artículo 1089 , 1091 , 1254 , 1255 y 1257 del C. Civil - hubiese podido pactar con (u ofrecer a) los clientes (como, en su caso, asesorarle sobre el cálculo de los tiempos precisos en las escalas para enlazar con otros vuelos, etc).

Sin embargo, no menos cierto es que en aquellos supuestos en los que se excede de esta labor de mediación, la responsabilidad de quien pretende ocupar una posición meramente de intermediario se amplía y se constituye con carácter solidario. Así ocurre en este supuesto, en el que, además de gestionar la estancia de los menores en Reino Unido, la demandada ofertaba la contratación del billete de avión mediante un servicio gratuito de reserva de vuelo.

SEXTO- En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC., las costas han de imponerse a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,