Sentencia Civil 137/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 793/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda en ejercicio de acción de incumplimiento contractual de contrato de obra.

En la sentencia de instancia se rechaza que exista incumplimiento contractual por estar los muros en contacto con el terreno, por entender que, aunque estas obras se ejecutaron sin ajustarse al Código Técnico, no dieron lugar a verdaderos defectos o vicios constructivos, ya que dicho incumplimiento solo da lugar a un "riesgo de que el agua del terreno acceda por capilaridad al inmueble", sin que ello haya ocurrido, y, por lo tanto, sin que exista vicio alguno que implique incumplimiento contractual por este motivo. Además, se razona que los testigos, integrantes de la dirección facultativa, manifestaron que no es posible que la humedad ascienda por capilaridad del terreno, pues las humedades no afectan a la planta baja, sino a la superior, y proceden de la terraza y de determinados encuentros de la carpintería.

A continuación, se examinan los demás defectos (en realidad, no todos) y se considera acreditada su existencia, señalando que deberán subsanarse en los términos que indica, y se examinan también las partidas que no han sido ejecutadas, afirmando que deberán ser ejecutadas.

Se rechaza la reclamación de 28.000 euros en concepto de penalización por retraso, pues, aunque la obra no se ha entregado en plazo, se ejecutaron a mayores otras partidas distintas a las previstas en el contrato que hicieron necesario un plazo mayor. Además, algunas paralizaciones se produjeron a instancia de la parte actora, quien se retrasó en el pago de la certificación de 16 de marzo de 2016 y no abonó determinadas cantidades alegando defectos, pese a que el contrato no autoriza a suspender el pago del precio de apreciarse defectos, lo que supone también un incumplimiento contractual por su parte. Se añade que no existe prueba que acredite que los incumplimientos del plazo sean imputables a la demandada, incumbiendo la carga de la prueba a la demandante, que solicita la aplicación de la cláusula penal.

Finalmente, se accede a la petición de la actora de que se fije como cantidad pendiente de pago por su parte la de 12.070,53 euros.

En el auto de 30 de marzo de 2022 en el que se deniega la petición de aclaración, subsanación y/o complemento de sentencia formulada por la parte actora, afirma la juzgadora de instancia que, "si bien se expresa con carácter general que se reconocen los restantes defectos del informe, se quiere decir exactamente eso, que se reconocen solo los DEFECTOS, no las faltas de limpieza o ausencias de elementos que pretende que se reconozcan. En la sentencia se hace una extensa exposición, defecto por defecto de aquellos que se consideran existentes, y solamente esos que se recogen expresamente son los reconocidos". Se señala también que no existe incongruencia al no resolver sobre si ha de complementarse la memoria de calidades con el proyecto de ejecución, dado que se trata de una alegación que no se considera relacionada con las pretensiones de la demanda, sobre las que se ha resuelto; y que, en relación al pago de las cantidades pendientes, se ha especificado que el pago de los 4.092,97 euros ha de hacerse antes de la reparación de los defectos, y el de los 7.977,56 euros, después de la entrega del certificado final de obra.

El recurso se articula a través de ocho alegaciones, de las que sólo las cinco últimas constituyen verdaderos motivos de apelación, ya que en la primera se realiza una explicación de las relaciones existentes entre las partes, en la segunda se alude a las partidas y calidades incluidas en el contrato, y en el tercero se enumeran los extremos recurridos, los que se desarrollarán en las siguientes alegaciones. Así, los concretos motivos de impugnación son los siguientes:

1.- Incumplimiento del Código Técnico de la Edificación en cuánto a la justificación en el proyecto y la ejecución en obra de la eliminación del riesgo ocasionado de entradas de humedad por muros en contacto con el terreno y por suelos en contacto con el terreno.

2.- La no inclusión entre las partidas a reparar de las siguientes:

c.1) acumulación de aguas en sumideros.

d.3) superficie exterior de persianas abolladas.

d.4) deficiencias en los revestimientos metálicos.

d.6) cejas en el pavimento de la vivienda.

d.7) presencia de sales en pavimento de la terraza.

d.11) deficiencias en la carpintería interior.

d.13) limpieza de la obra ejecutada.

3.- Partidas que presentan diversas situaciones en su ejecución contrarias a lo establecido en el contrato de ejecución de obra.

e.3) partidas de obras incompletas o inacabadas.

e.4) partidas que no han sido ejecutadas.

4.- Inaplicación de la cláusula penal del contrato por retraso en la entrega de la obra.

5.- La improcedencia de pagar previamente a la demandada la cantidad pendiente de abono antes de que esta ejecute las obras de reparación.

La parte actora apelada se opone al recurso, compartiendo, en lo esencial, lo razonado en la instancia.

Analizaremos en los siguientes fundamentos los diversos motivos de apelación antes enumerados.

SEGUNDO.- Incumplimiento del Código Técnico de la Edificación en cuánto a la justificación en el proyecto y la ejecución en obra de la eliminación del riesgo ocasionado de entradas de humedad por muros en contacto con el terreno y por suelos en contacto con el terreno.

Alega la apelante que, aunque tales incumplimientos no han ocasionado todavía patologías en la vivienda, lo relevante es determinar si, dado que se está ejercitando una acción de cumplimiento contractual de un contrato de obra "llave en mano", quién contrata la proyección, ejecución y entrega de una obra rematada, tiene o no derecho a exigir que la obra se ejecute conforme a las exigencias de la normativa legal en materia constructiva o si, pese al incumplimiento de dicha normativa, no puede ejercitar acción alguna hasta que tal incumplimiento se materialice en un daño. A su juicio, la normativa legal en materia constructiva, encabezada por la LOE, exige que en la proyección y ejecución de las obras de construcción se cumplan una serie de requisitos básicos, remitiendo al Código Técnico de la Edificación el establecimiento de cuáles deberán ser las exigencias básicas que han de plantearse en la proyección y ejecución de dichas obras para que se entiendan cumplidos los requisitos que plantea la LOE en su artículo 3. A los agentes de la construcción, cada uno en el ámbito de sus responsabilidades, les es exigible, el cumplimiento de las exigencias básicas que impone el CTE durante la proyección y ejecución de la obra, por lo que si se incumplen puede exigirse las correcciones que correspondan, aunque aún no hayan causado una patología concreta, sin que tenga que aceptar el comitente que se le entregue una obra que en determinados aspectos o soluciones constructivas no cumple la normativa legal, sin poder pedir que se acomoden a la legalidad.

Añade que, en lo que se refiere a los muros en contacto con el terreno, en el apartado destinado a las condiciones y exigencias en la obra en relación con la salubridad del proyecto de ejecución, no se contempla ni regula ningún tipo de solución para los muros en contacto con el terreno, previstas y reguladas en el documento básico HS1 del CTE, sin que se hayan puesto ningún tipo de los elementos exigidos por el CTE entre las superficies de encuentro de muros, forjado sanitario y fachada.

Y en lo que se refiere a los suelos en contacto con el terreno, señala que, conforme a los parámetros utilizados por el arquitecto proyectista, las medidas a adoptar obligatoriamente para garantizar su impermeabilización y la no entrada de agua en la vivienda conforme al CTE no son las que se reflejan en el proyecto de ejecución.

En la oposición al recurso se insiste en los argumentos vertidos en la instancia, reiterando que se ejercita una acción de naturaleza contractual y no al amparo de la LOE, sin que exista daño, sino solamente riesgo de producción de defecto o perjuicio.

Pues bien, compartimos en sus aspectos esenciales los planteamientos del motivo y discrepamos de lo razonado sobre esta cuestión en la sentencia de instancia.

Hemos de comenzar destacando que tanto en la sentencia como en el escrito de oposición al recurso de apelación no se discute que se hayan incumplido las prescripciones del CTE.

Pues bien, que estemos en el ámbito de la responsabilidad contractual no sólo no excluye la obligación de contratista de ajustarse al CTE, como normativa de obligado cumplimiento en el ámbito de la construcción, sino que es coherente con la regulación de la responsabilidad de los agentes de la edificación conforme a la LOE.

No puede olvidarse que la obligación del contratista de realizar la obra, implica que debe ejecutarse de acuerdo con lo pactado, bien y correctamente, de acuerdo con los usos y costumbres, y con estricto respeto a las normas de la buena construcción, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil, conforme al cual, los "contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Ello significa que la contratista debe cumplir con las exigencias del CTE, aunque no se exprese directamente en el contrato, pues quien le realiza el encargo espera recibir una obra que cumpla con todas las normas constructivas aplicables, a cuyo cumplimiento está obligado el constructor en un doble plano, el administrativo, y el civil, con doble responsabilidad, igualmente.

Y ello es independiente de que el defecto haya surgido o no, pues que haya surgido es necesario a los efectos de exigir responsabilidad en el ámbito de la LOE, pero no en el ámbito contractual, en el que se tiene derecho a recibir una obra libre de riesgos de posibles defectos futuros, o, al menos, libre de los riesgos que deben evitarse mediante el cumplimiento del CTE y demás normativa de obligado cumplimiento. Por ello, la contravención de esta normativa implica un incumplimiento contractual y faculta al dueño de la obra para el ejercicio de la consiguiente acción por dicho incumplimiento.

Conviene realizar otra precisión a la vista de lo razonado en la sentencia de instancia, asumido por la parte apelada al oponerse al recurso. El contratista, obligado por el CTE, es libre de ofrecer el precio que estime oportuno, pero ello no le exime de cumplir con lo dispuesto en aquel, de forma que si ofrece, y es aceptado, un precio tan bajo que le impide tal cumplimiento, sólo a él le es imputable, como profesional que conoce las exigencias normativas que ha de cumplir y su costo, y no al cliente que espera recibir una construcción que cumpla los requisitos legalmente exigidos, máxime cuando estamos ante un promotor particular y no un promotor profesional.

Procede, en definitiva, estimar el motivo de apelación examinado y condenar a la demandada a ejecutar las obras para subsanar los defectos examinados previstas en el informe pericial del Sr. Bernardino.

TERCERO.- Vamos a analizar, a continuación, los dos siguientes motivos relativos, el primero, a la no inclusión entre las partidas a reparar de las relativas a la acumulación de aguas en sumideros; a la superficie exterior de persianas abolladas; a las deficiencias en los revestimientos metálicos; a las cejas en el pavimento de la vivienda; a la presencia de sales en pavimento de la terraza; a las deficiencias en la carpintería interior; y a la limpieza de la obra ejecutada; y, el segundo, a las partidas de obras incompletas o inacabadas y a las partidas que no han sido ejecutadas.

Y ello porque concurre en ambos casos la misma circunstancia, cual es que la parte actora solicitó que se aclarase o completase la sentencia, ya que en esta se omite cualquier referencia a dichas cuestiones, sin mencionarlas en ningún momento. Pese a ello, se deniega la petición de aclaración, subsanación y/o complemento de sentencia, pero contradictoriamente con tal denegación, afirma la juzgadora de instancia en el auto que lo deniega que, "si bien se expresa con carácter general que se reconocen los restantes defectos del informe, se quiere decir exactamente eso, que se reconocen solo los DEFECTOS, no las faltas de limpieza o ausencias de elementos que pretende que se reconozcan. En la sentencia se hace una extensa exposición, defecto por defecto de aquellos que se consideran existentes, y solamente esos que se recogen expresamente son los reconocidos". Es decir, se afirma que tales peticiones han sido denegadas y no reconocidos los defectos, pese a lo cual y la ausencia de mención en la sentencia, se deniega la petición de aclaración y complemento de sentencia. Sucede que tal denegación carece de la más mínima motivación en la sentencia, pareciendo deducirse del auto que la juzgadora no considera que aquellas partidas constituyan defectos.

Sin embargo, en cuanto a las partidas de obras incompletas o inacabadas y las que no han sido ejecutadas, ha de señalarse que no sólo los defectos constituyen incumplimientos contractuales, sino que también constituyen incumplimientos contractuales la falta de terminación o de ejecución de partidas contratadas. En cuanto a las demás partidas la falta de motivación es patente. Se ignoran las razones por las que se rechaza la condena a su reparación.

La parte apelada se limita a señalar, por un lado, que no existe prueba de los defectos que justifique que hayan de acordarse las reparaciones relativas a la acumulación de aguas en sumideros; a la superficie exterior de persianas abolladas; a las deficiencias en los revestimientos metálicos; a las cejas en el pavimento de la vivienda; a la presencia de sales en pavimento de la terraza; a las deficiencias en la carpintería interior; y a la limpieza de la obra. En cuanto a las partidas de obras incompletas o inacabadas y las que no han sido ejecutadas, afirma que no se indica en que error se ha incurrido en la sentencia, sin que exista "una mínima prueba que permita concluir que la sentencia se hubiese dictado de forma contraria a la prueba practicada, o con lesión de algún defecto legal".

En primer lugar, hemos de señalar que compartimos las alegaciones de la parte actora apelante respecto a que las calidades de la obra se integran tanto con la memoria de calidades incorporada en un anexo del contrato, como por el proyecto de ejecución, ya que, en el expositivo de dicho anexo, expresamente se indica: "".... Pendiente de definir pormenorizadamente el diseño final y las calidades, las cuáles se harán entrega en la memoria final del proyecto de ejecución de la vivienda".

Pues bien, sentado lo anterior, a nuestro juicio, el informe pericial aportado por la parte actora permite entender acreditados los defectos que se denuncian, la falta de terminación de algunas partidas, y la falta de ejecución de otras, todo ello en los términos que se indican en el recurso, estando muchos de los defectos reconocidos en los propios correos electrónicos remitidos por la demandada a la parte actora, y también por los miembros de la dirección facultativa, e incluso por el propio perito de la demandada, si bien este trata de restarles importancia y minimiza las cantidades precisas para su reparación. En este punto debemos recordar lo afirmado en la instancia respecto a la valoración de la prueba pericial que, en este caso, sí es compartido por la Sala:

"Se ha de partir a la hora de fijar tales defectos, de las periciales propuestas por ambas partes. Ahora bien, para ello se partirá exclusivamente del informe pericial propuesto a instancia de la parte actora; pues el aportado a instancia de la parte demandada carece de cualquier utilidad para ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 348 de la LEC .

Así, el perito propuesto a instancia de la parte demandada no concreta el origen de los concretos defectos que reconoce, se limita a decir que no deben considerarse como defectos, que son de escasa entidad, y que la obra en general se encuentra en buen estado. En los mismos términos se produce su intervención en el acto de la vista, afirmando en varias ocasiones que la obra está bien en general, que no hay que demolerla y que la casa se ve bien sin ofrecer unas correctas razones de ciencia para sus afirmaciones. Así, niega en el acto de la vista que exista una falta de desnivel en la terraza y que se formen charcos, afirmando que no realizó ni prueba de estanqueidad alguna ni medición del desnivel, pero que "se ve que no hay falta de pendiente"; habiendo negado incluso que se formen charcos en la terraza en el acto de la vista, cuando se le enseña la foto de la terraza, con los charcos claramente presentes; o manifestando que no tiene importancia que se encharque la terraza superior al no ser transitable. Lo mismo afirma respecto del plato de ducha, diciendo que no comprobó que no hubiera un correcto desnivel en el plato de ducha, pero que, con solo verlo puede decir que está bien. Por todas las razones expuestas, las conclusiones del perito no merecen la consideración necesaria para ser tenidas en cuenta, por lo que, como ya se ha dicho, se partirá de los razonamientos efectuados por el perito de la actora."

Por ello, en cuanto a las partidas de obras incompletas o inacabadas. debe procederse la colocación de la señalización del extintor (partida 6.6.2 del presupuesto del proyecto de ejecución) y de la tubería de instalación interior de polietileno de la fontanería (partidas 6.5.4.2 y 7.1.1.4 del presupuesto del proyecto de ejecución).

En cuanto a las partidas no ejecutadas, deberán realizarse las partidas de obra señaladas en las páginas 103 y 104 del informe pericial del Sr. Bernardino en el apartado de telecomunicaciones, cuyas instalaciones, además, deberán ser individualizadas con cajas de registros independientes de otras instalaciones que cumplan la normativa UNE aplicable; las partidas 6.2.1.2 y 6.2.1.3 y 65.2.1.5 de audiovisuales del presupuesto del proyecto de ejecución; las partidas 6.2.4.1 y 6.2.4.2 de telefonía básica del presupuesto del proyecto de ejecución; la instalación de la caja de protección y medida y la derivación individual trifásica enterrada de la instalación de electricidad (partidas 6.4.2.1 y 6.4.3.1 del presupuesto del proyecto de ejecución); en cuanto a la fontanería, la instalación de la acometida enterrada para el abastecimiento (partida 6.5.1.1 del presupuesto del proyecto de ejecución), y del tubo de alimentación de agua potable, las arquetas de paso, la preinstalación de contador y el contador de agua fría de lectura directa (partidas 6.5.2.1, 6.5.2.2., 6.5.3.1 y 6.5.3.2 del presupuesto del proyecto de ejecución); la instalación del canalón de remate de la cubierta del porche (partida 6.7.3.1 del presupuesto del proyecto de ejecución); y, finalmente, todas las partidas de ventilación mecánica señaladas en el párrafo primero de la página 80 del informe del perito Sr. Bernardino.

En cuanto a los defectos aludidos en la alegación quinta del recurso procede reparar la acumulación de aguas en sumideros mediante la sustitución de estos; sustituir todas las persianas abolladas por otras nuevas; reparar las deficiencias en los revestimientos metálicos señaladas en las páginas 47 a 51 del informe del perito Sr. Bernardino conforme a lo establecido en dicho informe; levantar las baldosas del pavimento que tengan cejas; eliminar las sales en el pavimento de la terraza; sustituir las puertas correderas arqueadas que no encajan en sus marcos, en concreto, la puerta de paso en cuarto de baño de planta baja (página 9) del informe del perito Sr. Bernardino, puerta de paso en dormitorio 2 de planta alta (página 10 del informe del perito Sr. Bernardino), y en dormitorio principal (página 10 del informe del perito Sr. Bernardino); y la limpieza de los restos y manchas de obra existentes en la vivienda (manchas de pintura, espuma de poliuretano, arena y restos de cemento, que se aprecian en el pavimento, mecanismos eléctricos, carriles de las puertas oscilobatientes. (páginas 62 a 64, y 37, del informe del perito Sr. Bernardino)).

Procede, por tanto, la estimación de los motivos de apelación examinados en el presente fundamento de derecho.

CUARTO.- Inaplicación de la cláusula penal del contrato por retraso en la entrega de la obra.

Como decíamos, en la sentencia de instancia se rechaza la reclamación de 28.000 euros en concepto de penalización por retraso. Se razona que, aunque la obra no se ha entregado en plazo, se ejecutaron a mayores otras partidas distintas a las previstas en el contrato que hicieron necesario un plazo mayor. Además, algunas paralizaciones se produjeron a instancia de la parte actora, quien se retrasó en el pago de la certificación de 16 de marzo de 2016 y no abonó determinadas cantidades alegando defectos, pese a que el contrato no autoriza a suspender el pago del precio de apreciarse defectos, lo que supone también un incumplimiento contractual por su parte, y pese a que en el contrato se preveía que, de existir deficiencias, se concedería al constructor un plazo prudencial para su subsanación. Se añade que no existe prueba que acredite que los incumplimientos del plazo sean imputables a la demandada, incumbiendo la carga de la prueba a la demandante, que solicita la aplicación de la cláusula penal.

Invoca la parte apelante la cláusula quinta del contrato y señala que no son aceptables los razonamientos de la instancia porque la obra aún no había sido entregada a la fecha de interposición de la demanda y sigue sin entregarse; porque de un presupuesto total de 163.900 euros se han abonado ya 163.812,45 euros; porque sólo restan por abonar 12.072,53 euros, según se reconoce en el fallo de la sentencia, de los que 7.977,55 euros se corresponden con el importe del certificado final de obra y 4.094,97 euros con la obra en sí, importe muy inferior al de las obras de reparación a cuya ejecución se condena a la demandada; porque la demandada, a quien le incumbe la carga de la prueba, no ha justificado otros períodos de interrupción o modificaciones de obra, distintos que los señalados en la demanda, que justifiquen el retraso; porque han existido múltiples requerimientos por correo electrónico para subsanar los problemas, sin que se hayan solucionado, por lo que el plazo para subsanar ha sido prudente; porque el retraso en el pago de la certificación de 10 de marzo de 2.016 no implicó paralización de la obra, sino que se modificó la fecha de la certificación y factura para el 6 de abril, y fue abonada el 15 de abril, tal y como se indicó en la demanda, y no fue controvertido en el escrito de contestación; porque no existe incumplimiento al no pagar el importe que restaba del precio, al ser muy superior el importe de las reparaciones a realizar, sin que el contrato prohíba la suspensión del pago para el caso de obras defectuosas, lo que permite la excepción de contrato no cumplido.

La citada cláusula quinta del contrato establece lo siguiente:

""La fecha de inicio de los trabajos será en los 30 días posteriores a la obtención de la Licencia Municipal. Desde esa fecha entraran en vigor los plazos de ejecución de obra que se extenderán durante 18 MESES, sin que pueda ampliarse el plazo por causas metereológicas o fuerza mayor, si esto sucediese el cómputo del plazo de ejecución se suspenderá por el tiempo mínimo imprescindible, sin que dicha paralización de las obras suponga incumplimiento alguno por parte del CONTRATISTA.

Una vez consumido el plazo para la ejecución de los trabajos acordados en este contrato y no habiendo finalizadas las obras, el CONTRATISTA acuerda una penalización por semana de retraso, sobre la fecha límite de 500,00 €, que será descontada del importe total a facturar o en su defecto a abonar a la PROPIEDAD como compensación por la demora en la ejecución de los trabajos"

Lo primero que hemos de señalar es que, pactada dicha penalización en caso de retraso en la ejecución de la obra, y no siendo controvertido que la obra efectivamente se retrasó y no se finalizó en el momento pactado, hasta el punto de que aún no está entregada, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), le corresponde a la parte demandada acreditar que no fue responsable de este retraso y, en consecuencia, que no estaría obligada al pago de la penalización prevista en el contrato ( SAP de Granada de 28 de abril de 2023; SAP de Almería de 9 de noviembre de 2021; SAP de Guadalajara de 21 de abril de 2017; SAP de Málaga de 8 de junio de 2016; SAP de Madrid de 18 de noviembre de 2013; SAP de Las Palmas de 19 de abril de 2013, etc).

Así las cosas, es la parte actora la que en el hecho octavo de la demanda explica de forma extensa (páginas 37 a 44) las diversas circunstancias que pudieron justificar un retraso en la ejecución de las obras y explica hasta que fecha reclama la paralización, pese a que la obra no está terminada ni entregada, de forma que reclama la penalización por mora desde el 20 de enero de 2017 al 19 de enero de 2018, 56 semanas, lo que supone un importe de 28.000 euros.

En la contestación se alude de forma genérica a retrasos relativos a modificaciones introducidas por la propiedad, pero ni se especifican tales modificaciones, ni se explica por qué determinaron tales retrasos, aludiéndose también de forma genérica, y sin mayor concreción, a las discrepancias entre ambas partes.

Ello determina que debamos dar la razón en este punto a la parte apelante, ya que incumbía a la contratista demandada la carga de acreditar que no le era imputable el retraso, lo que implica una carga previa de alegación de los hechos que lo justificarían, sin que se hayan invocado hechos concretos que lo justifiquen, y sin que tampoco en la sentencia de instancia se hayan concretado las modificaciones de obra que justificarían el retraso.

Tampoco podemos aceptar el razonamiento de la juzgadora de instancia de que la parte actora se retrasó en el pago de la certificación de 16 de marzo de 2016 y no abonó determinadas cantidades alegando defectos, pese a que el contrato no autoriza a suspender el pago del precio de apreciarse defectos, lo que supone también un incumplimiento contractual por su parte, porque en la demanda se explican detalladamente las circunstancias de tal retraso y cómo no determinó ningún retraso en las obras, hechos que no fueron negados por la demandada, lo que implica su admisión tácita ( art. 405.2 de la LEC). Por otra parte, no encontramos ninguna mención en el contrato que expresamente imponga la obligación de pago pese a la existencia de defectos, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial sobre la exigibilidad de las prestaciones cuando existen obligaciones recíprocas, que permiten oponer en caso de incumplimiento la excepción de contrato no cumplido, suspendiendo el cumplimiento de la obligación hasta que la otra parte cumpla la suya, por lo que no podemos entender que haya existido incumplimiento de la demandante cuando ha abonado prácticamente la totalidad del precio de la obra, con excepción de 4.092,97 euros, cantidad irrisoria ante un precio de 149.000 euros más IVA, sin contar las ampliaciones de obra, y los numerosos defectos que han de ser reparados por la demandada, recogidos tanto en la sentencia de instancia como en esta resolución.

Igualmente, no podemos aceptar el argumento de que en el contrato se preveía que, de existir deficiencias, se concedería al constructor un plazo prudencial para su subsanación, dado el enorme lapso de tiempo transcurrido, sin que se hayan subsanado aún, hasta el punto de que en el presente procedimiento la contratista sigue negándose a ello, pese a que las obras tenían que haber finalizado en noviembre de 2016.

Por ello, entendemos que no existe justificación para el retraso, debiendo también estimarse este motivo de apelación y condenar a la parte demandada a abonar 28.000 euros por este concepto.

QUINTO.- La improcedencia de pagar previamente a la demandada la cantidad pendiente de abono antes de que esta ejecute las obras de reparación.

Se combate en este motivo la siguiente afirmación de la sentencia apelada:

"Una vez ejecutadas estas obras, deberá entregarse el certificado final de obra, si bien deberá abonarse para ello la cantidad pendiente de pago por parte de la demandante respecto a las obras que ya han sido ejecutadas, como esta reconoce en su propio escrito de demanda, pues no puede exigir la demandante el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte contraria, sin cumplir por su parte las que le incumben. Conforme a lo pactado en el contrato, la parte actora deberá abonar a la demandada las cantidades debidas antes de la entrega de dicho certificado, abonándose solamente con posterioridad a la emisión de este las cantidades debidas precisamente por la emisión del certificado final de obra".

Solicitada aclaración por la parte actora respecto a si debía pagar antes o después de las obras de reparación, en el auto que la denegó se afirmaba:

"Por último, en cuanto a la realización del pago de las cantidades pendientes, se ha especificado perfectamente que el pago de los 4.092,97 euros ha de hacerse antes de la reparación de los defectos, y de los 7.977,56 euros, después de la entrega del certificado final de obra."

Alega la parte apelante que, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre las excepciones de contrato no cumplido y contrato no cumplido adecuadamente, no se le puede exigir que abone por anticipado unas obras que no están ejecutadas, y otras que están mal ejecutadas y cuya reparación superará con creces la cantidad que tiene pendiente de abono. En el contrato se establece que las obras se abonarán contra certificación emitida por el contratista, certificación que implica que las obras están correctamente ejecutadas. Por tanto, afirma, primero, conforme al pronunciamiento de condena, debe el contratista rematar las obras que no ha ejecutado y llevar a cabo las reparaciones, y, tras ello, emitir la oportuna certificación para el abono del importe pendiente de las obras. Posteriormente, una vez emitido el certificado final de obra, se abonará también este.

Ciertamente, tal cuestión no es objeto del fallo de la sentencia, en el que nada se indica sobre cuando debe procederse al pago si antes o después de la ejecución de las reparaciones y obras objeto de condena, por lo que, en principio, parecería que no existe pronunciamiento que impugnar:

"CONDENO a la demandada a la realización de las reparaciones y obras previstos en el FJ 2º de la presente resolución, y declaro que la cantidad pendiente de pago por parte de la demandante a la demandada asciende a 12.070,53 euros."

Sin embargo, ante esta incongruencia omisiva, lo cierto es que se solicitó que se completase la sentencia para aclarar esta cuestión, y, aunque no se trasladó al fallo de la sentencia, denegando la solicitud, se expresó el criterio antes expuesto, contrario a lo postulado por la parte hoy apelante, en los razonamientos jurídicos del auto.

Y tal cuestión había sido objeto del suplico de la demanda, en el que se solicitaba que se fijase la cantidad pendiente de pago y que la misma fuese abonada al demandado cuando se produjese la entrega y recepción de la obra sin reservas, o cuando fuesen subsanadas estas. Ello habilita el recurso sobre esta cuestión, ya que, pese a la solicitud de complemento, no se modificó el fallo de la sentencia.

Así las cosas, hemos de señalar que compartimos el criterio expuesto por la apelante y discrepamos de lo razonado al respecto en la sentencia impugnada.

En efecto, como bilateral que es, el contrato litigioso exige, ineludiblemente, que el que pretenda el cumplimiento haya cumplido por su parte las obligaciones que a él le incumben. En palabras de la STS de 22 de abril de 2004:

"...En las relaciones de obligación recíprocas o sinalagmáticas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de cada parte, que convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico posterior de desenvolvimiento de la misma (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones.

En efecto, por virtud de esa recíproca condicionalidad ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta no era simultáneo (regla general), sino anterior al de aquella. De modo que el compelido podrá neutralizar la reclamación, hasta que el orden de cumplimientos, simultáneo o sucesivo, se respete, para lo que dispone de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus".

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido correctamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

Además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente, como ha sucedido en este caso.

Por ello, entendemos que, constatado el patente incumplimiento de la demandada, reflejado en las obras que son objeto de condena tanto en la sentencia de instancia como en esta resolución, el pago a efectuar por la demandante debe diferirse, tal y como se solicita, hasta la completa ejecución de las obras objeto de condena, con estimación también de este motivo de apelación.

SEXTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse el recurso, no procede imponer las costas de este a ninguna de las partes, y al conllevar la estimación total de la demanda, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación