Sentencia Civil 134/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 765/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, dictada en juicio ordinario, en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios en el marco de un contrato de arrendamiento de obra para la reparación por la demandada apelante de un camión impulsor succionador de la actora apelada. En la sentencia se estimó también la demanda reconvencional en reclamación del precio de tres facturas, si bien este pronunciamiento de la sentencia no es objeto de recurso.

El recurso se articula a través de dos motivos divididos en diversos subapartados, aunque, en realidad, se trata de dos grupos de motivos:

El primero, sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, incluye dos motivos:

1.- Infracción de los artículos 265.1, 2 y 3; 269 y 270 de la LEC.

2.- Violación del artículo 412 de la LEC que prohíbe la mutatio libelli. Situación de indefensión que supone la vulneración del artículo 24 de la CE.

En el segundo grupo se denuncia error en la valoración de la prueba en relación con distintas cuestiones:

1.- Error en el análisis de las intervenciones realizadas al vehículo por las que se concluye que la demandada apelante debe responder por la paralización.

2.- Error en la valoración de la prueba, ya que no está acreditado que Viaqua haya pagado la cantidad que se reclama. Falta de demostración del pago.

3.- Error en la valoración de la prueba al imputar periodos de paralización en los que el camión no estaba en el taller.

4.- Error en la valoración de la prueba ya que no se ha tenido en cuenta que el camión que se estaba reparando en el taller es de 18 toneladas y los contratados por Viaqua son equipo mixto de 26 toneladas, siendo el precio del servicio diferente.

5.- Error en la valoración de la prueba ya que no se ha tenido en cuenta que la parte actora no reclama el IVA.

En realidad, este último motivo lo que denuncia es, como veremos, incongruencia extrapetita, por haberse concedido en el fallo de la sentencia más de lo solicitado en el suplico de la demanda.

Abordaremos, a continuación, cada uno de los motivos indicados de forma separada.

SEGUNDO.- En el primer motivo se denuncia, como se indicaba, infracción de los artículos 265.1, 2 y 3; 269 y 270 de la LEC. Alega la apelante que con la demanda únicamente se aportaba una carta de la letrada y un informe pericial. No se aportaba ningún documento que acreditase la subcontratación de un vehículo, ni facturas, ni documentos que justificasen el pago de la cantidad que se reclamaba. La actora ante la denuncia de esta omisión aporta con el escrito de contestación a la reconvención, un contrato de prestación de servicios con la mercantil OYS FERNÁNDEZ, S.L, de fecha 17 de abril de 2020, que fue inadmitido, por extemporáneo, en la audiencia previa. No obstante, la juzgadora, observa que en la demanda se habla de unas facturas que no se adjuntan, la letrada de la actora asume el error de la no aportación de los documentos con la demanda, y la juzgadora los admite y concede el plazo de 5 días para aportarlas al procedimiento. Invoca la apelante el art. 265.1 de la LEC y señala que las facturas que emite el proveedor del camión subcontratado y los justificantes de pago de las facturas reclamadas fundamentan la causa petendi invocada y, por tanto, son documentos básicos, motivo por el que debe aplicarse el criterio rigorista de la necesidad de su aportación inicial con el escrito de demanda, sin que sea posible su aportación posterior. Pese a ello, la juzgadora las admite, desestimando su recurso de reposición.

La cuestión que se planteó en la audiencia previa es si, afirmándose en la demanda que se aportaban unas facturas que, materialmente, no se aportaban con la misma, estamos o no ante un defecto subsanable. No se discutió que se trataba de documentos constitutivos de las pretensiones formuladas por la actora apelada. La juzgadora entendió que se trataba de un error involuntario y concedió un plazo de cinco días para subsanarlo. Si tal decisión fue o no correcta es el motivo del recurso.

Pues bien, la apelante indica que se desestimó su recurso de reposición. En realidad, no formuló en sí tal recurso, sino que se limitó a realizar una serie de alegaciones contrarias a la decisión adoptada por la juzgadora, quien, en línea con la anterior decisión de permitir subsanar los defectos apreciados, consideró que tales alegaciones constituían en realidad un recurso de reposición y les dio tal tratamiento procesal, desestimándolo. Por ello, entendemos formulado y desestimado el recurso, pues tal decisión no fue impugnada por la demandante hoy apelada.

Sucede que el art. 285.2 de la LEC establece lo siguiente:

"2. Contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia."

Pese a ello, la apelante no formuló protesta tras la desestimación de su recurso de reposición frente a resolución de admisión de aquella prueba, lo que impide el examen de la cuestión en segunda instancia, al tratarse de un requisito inexcusable, sin que baste la mera formulación del recurso de reposición.

En este sentido, señala la SAP de Granada de 7 de marzo de 2019 lo siguiente:

"El artículo 285.2 LEC otorga a las partes una vía para oponerse a la prueba indebidamente admitida a la contraria, que es la del recurso de reposición y posterior protesta si se desestimase, siendo necesarias tales actuaciones para que pueda hacerse efectivo en segunda instancia el derecho a no considerar un determinado medio de prueba. Por tanto la utilización de tales medios, es requisito imprescindible para denunciar la indebida admisión de medios probatorios en los recursos de apelación, y ello también conforme al artículo 459 LEC , de forma que la falta de formulación de recurso de reposición, y en su caso, tras su desestimación, formulación de protesta, impide que podamos apreciar, en el recurso devolutivo que nos ocupa, la indebida admisión de prueba a la parte demandada."

Procede, pues, desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- En el siguiente motivo se denuncia violación del artículo 412 de la LEC que prohíbe la mutatio libelli, con la consiguiente indefensión, que supone la vulneración del artículo 24 de la CE.

Alega la apelante que en la demanda y en el informe pericial que se acompaña se dice que, una vez reparado el vehículo, este succiona, pero hace ruido. Sin embargo, en el juicio el perito de la actora, Sr. Ángel Daniel, manifiesta que "no succiona correctamente y existe una avería consecuencial de ese mal funcionamiento que es como un ruido en el equipo", cambiando totalmente el sentido de su informe. La actora en el acto de juicio pretende corregir la posición que mantiene en su escrito de demanda, violando el art. 412 de la LEC, titulado "Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles". Pudo, al amparo del artículo 426 de la LEC, aclarar o complementar las alegaciones de la demanda en la audiencia previa, pero no lo hizo. Se vulnera el art. 24 CE porque se ha defendido en base a que hay una primera intervención motivada porque el depresor no succionaba adecuadamente, mientras que las otras dos entradas al taller se debían a que el depresor hacía ruido, pero este ruido no impedía que el depresor succionase, es decir, que hiciese su función. Por tanto, si hace su función, no procede reclamar daños y perjuicios por paralización. La introducción de este cambio afecta directamente a su defensa.

El motivo debe ser desestimado. La apelante hace una lectura parcial e interesada de la demanda. En el hecho primero se afirma que las reparaciones iniciales fueron incorrectas, que, pese a ellas, el equipo depresor continuó en mal estado por un defecto de reparación. En ese contexto deben interpretarse las afirmaciones del hecho segundo de que tras la prueba el depresor funciona correctamente pero el ruido sigue latente, y que, sólo tras la sustitución de la membrana del embrague del depresor el ruido desaparece y el depresor, aparentemente, funciona correctamente. En definitiva, ambas cuestiones se expusieron como íntimamente vinculadas, y, en tal sentido, pudo la demandada defenderse, como así lo ha hecho, siendo sus alegaciones oportunamente abordadas en la resolución apelada. Y es atinado el abordaje que hace la juzgadora de instancia a este respecto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada:

"SEXTO- Pues bien: con la prueba testifical y pericial que hemos dejado expuesta, la cuestión de si el vehículo succionaba correctamente desde el momento en el que salió del taller tras la reparación de las palas y los rodamientos en la primera ocasión hasta el mes de enero de 2021 no podemos darla por probada, ni tampoco que el vehículo hubiese sido correctamente reparado desde el primer momento. Sea por un defecto de elementos internos, sea por la carcasa, o por los elementos que, ajenos al depresor en sentido estricto, actúan de enlace entre este y el vehículo, el caso es que presentaba una avería que no acababa de solucionarse a lo largo del tiempo.

No es el cliente el que tiene que saber a qué obedece el ruído que nota cuando acciona el depresor, ni si mantener el funcionamiento del equipo con ese ruído tendrá consecuencias graves para el mismo, pudiendo causar un daño mayor que el que presenta cuando el ruído se detecta, ni tampoco podemos dar por probado con la mera referencia del Jefe de Taller de "INTURASA" que se hubiese manifestado a la demandante expresamente que en la situación técnica en la que el vehículo se hallaba cuando es llevado en las diferentes actuaciones pudiera continuar un uso normal del mismo.

No podemos presumir en contra de la empresa demandante que, pudiendo dedicar el vehículo a las tareas que le son propias, lo mantenía en el taller de reparación ni, más allá de lo que resulte verosímil o no, hay prueba bastante que permita afirmar que "INTURASA" indicó en algún momento que la queja era infundada o que el vehículo debía salir de las instalaciones, dado que podía funcionar sin problemas añadidos. De hecho, aun después de hacerse la prueba tras la intervención del técnico de "Motorréns" en el mes de diciembre, el vehículo vuelve a las instalaciones de "INTURASA" por un corte en una membrana de goma y porque el sello interno estaba agrietado. Tampoco ha demostrado la demandada que los sucesivos defectos que se fueron encontrando, por más que afectasen a elementos diferentes cada vez, no hubiesen podido advertirse o preverse en el momento de la primera reparación o, al menos, de la segunda. Nótese que en todos los casos se trata de piezas o elementos relacionados directa o indirectamente con el depresor o su funcionamiento.

Así las cosas, consideramos acreditado que "INTURASA" cumplió defectuosamente la obligación principal derivada del contrato de arrendamiento de obra concertado con "VIAQUA" y que, en consecuencia, ex artículo 1101 del Código Civil , debe responder de los perjuicios que por tal incumplimiento se hayan causado.

La cuestión se traslada, pues, a determinar si la parte demandante ha probado el perjuicio por el que reclama."

Cuestión distinta es que se discrepe de las conclusiones obtenidas por la juzgadora a partir de la prueba practicada, que es cuestión propia de los motivos relacionados con la valoración de la prueba.

CUARTO.- Entrando ya en los motivos que la apelante relaciona con errores en la valoración de la prueba, alega, en primer lugar, un error en el análisis de las intervenciones realizadas al vehículo por las que se concluye que la demandada apelante debe responder por la paralización.

En este motivo, la apelante, a partir de un análisis parcial de las pruebas, partiendo de las órdenes de reparación, del dictamen pericial que aportó y de las declaraciones testificales de su jefe de taller y del representante legal de la entidad a la que encargó la reparación del depresor, concluye, a diferencia de la juzgadora, que se trató de reparaciones distintas, no relacionadas entre sí, por lo que no se le puede exigir responsabilidad por la paralización del vehículo.

El motivo ha de ser desestimado. Como apuntábamos, parte la apelante de un análisis parcial de las pruebas, aludiendo a las que le resultan favorables y omitiendo las que no, en concreto, las declaraciones testificales propuestas de contrario, que ni siquiera menciona. Toda la prueba es analizada por la juzgadora de instancia de forma minuciosa y detallada a lo largo de quince páginas en los fundamentos de derecho de cuarto y quinto de la sentencia, sintetizando en el fundamento de derecho sexto, antes transcrito, las razones por las que entiende que es responsable la apelante. Todo ello es compartido por la Sala, sin que pueda prevalecer la subjetiva valoración de la prueba realizada por la apelante.

Debe recordarse que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. La sentencia valora la prueba documental, testifical y pericial practicada y concluye, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones que de la prueba efectúa la parte recurrente, que, sea por un defecto de elementos internos, sea por la carcasa, o por los elementos que, ajenos al depresor en sentido estricto, actúan de enlace entre este y el vehículo, este presentaba una avería que no acababa de solucionarse a lo largo del tiempo, sin que sea el cliente quien tiene que saber a qué obedece el ruido que nota cuando acciona el depresor, ni si mantener el funcionamiento del equipo con ese ruido tendrá consecuencias graves para el mismo, pudiendo causar un daño mayor que el que presenta cuando el ruido se detecta, sin que tampoco haya demostrado la demandada que los sucesivos defectos que se fueron encontrando, por más que afectasen a elementos diferentes cada vez, no hubiesen podido advertirse o preverse en el momento de la primera reparación o, al menos, de la segunda, pues se trata en todos los casos de piezas o elementos relacionados directa o indirectamente con el depresor o su funcionamiento.

QUINTO.- En este punto, antes de analizar los siguientes motivos de apelación expuestos en el recurso, que guardan relación con la prueba de los elementos fácticos relacionados con los daños y perjuicios en sí, consideramos oportuno abordar el último, pues, aunque se titula "Error en la valoración de la prueba ya que no se ha tenido en cuenta que la parte actora no reclama el IVA", lo cierto es que, como antes apuntábamos, lo que denuncia es, en realidad, incongruencia extrapetita, por haberse concedido en el fallo de la sentencia más de lo solicitado en el suplico de la demanda.

Alega la apelante que la parte actora reclama la cantidad de 77.009,00 euros, sin IVA. Aunque no lo dice expresamente en la demanda, este hecho se desprende del burofax aportado como documento nº 2 de la demanda, en el que se dice "el importe que se reclama asciende a la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL NUEVE EUROS (77.009,00€) (sin IVA)". También el informe pericial aportado, después de plasmar el mismo cuadro que aparece en el hecho tercero de la demanda, se dice "la cuantía económica de los periodos inactivos del camión en concepto de alquiler, ascendería a la cantidad de 77.009,00 euros (sin I.V.A.)". Por ello es improcedente la condena al IVA, ya que la parte actora no lo reclama, entre otras cosas porque es sujeto pasivo de IVA, y lo puede deducir.

Como recuerda la SAP de Ourense de 21 de mayo de 2021:

"Sobre el deber de congruencia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que "...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

En la misma forma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006 : "La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio . Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados. En definitiva se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado."

Tal defecto procesal concurre en la sentencia apelada, al haber condenado a abonar el IVA sobre las cantidades abonadas por el alquiler de otro camión cisterna en los períodos de paralización que ha considerado justificados, sin haberlo solicitado la apelante, que en su demanda sólo reclamaba el principal de las facturas, no el IVA, por lo que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena al abono del IVA efectuado en la primera instancia, con estimación de este motivo.

SEXTO.- Se alega también error en la valoración de la prueba, ya que no está acreditado que Viaqua haya pagado la cantidad que se reclama, esto es, falta de demostración del pago.

Alega la apelante que el pago de lo que se reclama es un hecho constitutivo de la pretensión, cuya prueba corresponde a la demandante, prueba que es de fácil acreditación. El pago exige la demostración de la transferencia de fondos desde el patrimonio del pagador al del receptor. No se acompaña ninguna prueba documental que permita dar por probada la realidad del pago, pese a que hubieran bastado los cargos en el banco, sin que se haya propuesto la prueba testifical del perceptor.

Las facturas, por sí mismas, no prueban el pago, salvo que reúnan las características que refiere el artículo 1.229 del Código Civil. Además, una factura puede contener formas distintas de pago, desde el inmediato y en efectivo, hasta el aplazado y pagadero por cheque, letra, pagaré, u otro documento mercantil de pago. La posesión de las facturas no es prueba de su abono, ya que éstas, en tanto en cuanto no contengan la formula del "recibí" u otra análoga, sólo equivalen a una mera constatación escrita de la deuda y a un requerimiento que se efectúa al deudor para su pago. Consta, además, en las facturas, que la forma de pago era por transferencia a 60 días y ya habían vencido todas al presentarse la demanda, habiendo podido aportarse las transferencias bancarias efectuadas para pagar las facturas.

Señala también la apelante que en la audiencia previa propuso como prueba, y fue admitida, que se requiriese a la actora el mayor contable del año 2020 de la cuenta con el proveedor Oys Fernández, SLU, en el que constasen las facturas contabilizadas de esa empresa y pagadas; y también el detalle de presentación de Alta en el Sistema Inmediato de Información de la Agencia Tributaria de haber comunicado las facturas de Oys Fernández, SLU y declarado el IVA correspondiente al año 2020. La actora aportó este último documento. En el mismo consta como importe de las facturas 0, por lo que no puede deducirse su abono. Por lo que se refiere al mayor contable aportado, es un mero pantallazo de Excel, y no el mayor que se presenta en el Registro Mercantil, por lo que carece de valor probatorio.

Añade que lo que acredita que carecían de la prueba de pago es que intentaron justificar la falta de justificantes de pago con un documento contractual con Oys Fernández, SLU que fue inadmitido en la audiencia previa. Además, la letrada de la actora, para justificar que no consideraba necesario aportar el pago a Oys Fernández, SLU de 77.009 euros, manifestó que "a lo mejor le pago a final de año, a lo mejor al principio".

Compartimos en este punto las alegaciones de la apelante. En la sentencia nada se dice sobre si las cantidades que se reclaman fueron o no abonadas a Oys Fernández, SLU. A nuestro juicio, no consta acreditado su abono. No se ha aportado documentación justificativa de las transferencias efectuadas para su abono, ni extracto donde consten los cargos bancarios por tal concepto. Las facturas, por sí mismas, no prueban el pago, salvo que reúnan las características que refiere el artículo 1.229 del Código Civil, sin que conste su pago por nota, recibí o sello en las mismas. En el detalle de presentación de Alta en el Sistema Inmediato de Información de la Agencia Tributaria de haber comunicado las facturas de Oys Fernández, SLU y declarado el IVA correspondiente al año 2020 consta como importe de las facturas 0, por lo que no puede deducirse su abono. El mayor contable aportado es un pantallazo de Excel, no el que se presenta en el Registro Mercantil, por lo que carece de valor probatorio, al no venir corroborado por otros medios de prueba, como la declaración testifical de Oys Fernández, SLU, que tampoco se ha propuesto. Las manifestaciones de la Letrada de la actora en el acto de la audiencia previa también suscitan dudas sobre la realidad del pago:

""entiendo que no hace falta adjuntar justificante de pago de la relación contractual que yo tengo con el suministrador del vehículo de sustitución, a lo mejor le pago a final de año, a lo mejor al principio, quiero decir, no se aportó justificante de pago por las relaciones al margen de con la demandada..."

En definitiva, si no constan abonadas las facturas, no se ha acreditado el perjuicio patrimonial para la parte actora, por lo que el motivo debe ser estimado, con la consiguiente desestimación de la demanda y estimación del recurso de apelación. No obstante, analizaremos, a continuación, los dos motivos de apelación restantes.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo se alega error en la valoración de la prueba al imputar periodos de paralización en los que el camión no estaba en el taller.

Señala la apelante que la juzgadora le condena a pagar la paralización comprendida entre el 1 de agosto y el 1 de octubre de 2020, basándose únicamente en la testifical del personal de Viaqua, en contra de la prueba documental, que indica que el vehículo no entró en el taller hasta el 18 de agosto de 2020, entendiendo la juzgadora que la testifical permite saber que, aunque el coche entró en el taller ese día, ya antes había dado problemas. Por ello, no se le puede condenar a pagar por un periodo en el que el vehículo aún no había entrado en el taller. Si realmente el coche hubiese estado parado antes, tendría que haberlo acreditado la actora, lo que no ha hecho. Además, los testigos no son capaces de concretar ni una sola fecha, tal y como se reconoce en la sentencia. Por ello, el resguardo de depósito/orden de trabajo de 18 de agosto de 2020 debe prevalecer, como documento que acredita la fecha de entrada en el taller, frente a las testificales que no concretan fechas y además las mezclan. Por lo tanto, deben quedar fuera todos los importes de alquiler que se reclaman por los días que van entre el 3 al 17 de agosto, que ascienden a un importe de 7.611 euros. Además, como se extrae de las facturas de alquiler, Viaqua alquilaba en numerosas ocasiones un vehículo a Oys Fernández, SLU, aunque el suyo no estuviese en el taller, existiendo una relación mercantil habitual.

Discrepamos en este punto de la apelante. En la sentencia se motiva adecuadamente porqué entiende justificada la paralización del vehículo desde el 1 de agosto, aunque no entrara en el taller hasta el día 18, y no sólo con base en la prueba testifical, sino también en el escaso tiempo en que se emitió el presupuesto de reparación, o las propias preguntas realizadas por la Letrada de la demandada apelante. No se trata de que el vehículo esté o no en el taller, si no de que pudiera o no ser utilizado, aunque aún no hubiera sido llevado al taller. Nos remitimos al respecto a lo razonado en la sentencia de instancia, que es compartido por la Sala:

"2.- La siguiente entrada en el taller que tenemos documentada es la que aparece en la orden de reparación del folio 64 de las actuaciones, esto es, el 18 de agosto de 2020. Se reclaman, sin embargo, en la demanda como períodos inactivos anteriores a esa fecha los comprendidos entre el 15 de mayo y el 9 de junio; entre el 11 de junio y el 12 de julio y el que comienza el 15 de julio y que se habría extendido hasta el 1 de octubre de 2020. Como antes se señaló, esas fechas no están respaldadas por concretos documentos que el perito indique en su informe y tampoco podemos deducirlas de las facturas de alquiler del vehículo de sustitución, expedidas por la mercantil "OYS FERNÁNDEZ S.L.U", cuya aportación a autos fue admitida en el acto de la audiencia previa (folios 167 a 176 de las actuaciones). No puede en este caso establecerse una equivalencia exacta entre período de contratación de un vehículo de sustitución y período de paralización del vehículo averiado en las instalaciones de "INTURASA", puesto que las facturas mencionadas incluyen días por los que, sin embargo, no se reclama. Por ejemplo, la primera de las aportadas incluye el alquiler de los días 6, 7, 12, 13 y 14 de mayo y, sin embargo, en la demanda se reclama a partir del 15 de mayo. O, por citar otro ejemplo, el día 10 de junio de 2020 no se incluye entre los períodos de inactividad y sí aparece en la segunda factura.

La prueba testifical sí permite saber, como antes se indicó, que pese a que el vehículo entró en el taller por el ruido del depresor el 18 de agosto de 2020, ya antes había dado problemas. Ya hemos puesto de manifiesto la circunstancia de que la entrada del vehículo a las 15:51 del 18 de agosto es poco compatible con la disponibilidad del presupuesto de reparación apenas media hora después, teniendo en cuenta, además, que quien realizó la primera valoración del coste de la sustitución del cuerpo del depresor no fue "INTURASA", sino "Motorrens". Y que la Letrada de la parte demandada había preguntado al representante legal de esta última empresa si en el mes de junio o julio "INTURASA" le había comunicado que el depresor hacía ruído. El problema es que no tenemos prueba que nos permita establecer una fecha exacta, esto es, si los problemas comenzaron bien en junio, o bien en julio, ni la ausencia de documentación puede suplirse de modo exacto, con un día concreto, con la prueba testifical, dado que los testigos oídos a instancia de la parte demandante, como por lo demás es lógico dado el tiempo transcurrido y las idas y venidas del vehículo al taller de las que dan cuenta, no concretaron días exactos. De ahí que, los dos primeros períodos por los que se reclama, esto es, los comprendidos entre el 15 de mayo y el 9 de junio y el 11 de junio y el 12 de julio de 2020 no los podamos considerar debidamente acreditados como períodos de inactividad, ni tampoco los alquileres del mes de julio, porque no podemos saber exactamente a partir de qué día de este mes dio problemas de ruido el depresor. Consideramos por ello que debe ser reconocido como período de inactividad el comprendido entre el 1 de agosto y el 1 de octubre de 2020: aunque no podamos precisar el día de junio/julio en el que el depresor habría hecho ruido, sí sabemos que, como mínimo, en el mes de julio los habría presentado, por lo que la fecha de 1 de agosto es plenamente coherente con la prueba practicada, siendo así además que, a partir del 18 de ese mes estaba ya documentada la entrada en el taller según la correspondiente orden de reparación. Por razones que se desconocen, en el caso de esta concreta reparación del mes de agosto el perito Don Felipe no expresa en su informe la fecha de salida del vehículo de las instalaciones del taller (sí lo hace en relación con las otras dos órdenes de reparación de las que disponemos), pero el día 1 de octubre de 2020 es una fecha coherente con la documentación aportada. Téngase en cuenta que la factura de reparación que se corresponde con la orden del mes de agosto se emitió el 14 de octubre y que incluyó entre las partidas facturadas la correspondiente a la revisión pre ITV y que esta inspección técnica se realizó el 6 de octubre de 2020, tal y como consta en el documento del folio 61 vuelto de las actuaciones."

El motivo debe ser, por tanto, desestimado, sin perjuicio de que, al haberse estimado el anterior motivo, deba desestimarse la demanda y estimarse el recurso de apelación.

OCTAVO.- En el motivo de apelación que resta por analizar se alega error en la valoración de la prueba por no haberse tenido en cuenta que el camión que se estaba reparando en el taller es de 18 toneladas y los contratados por Viaqua son equipo mixto de 26 toneladas, siendo el precio del servicio diferente.

Señala la apelante que en la contestación a la reconvención Viaqua aportaba un contrato de prestación de servicios en el que se indicaban los precios de alquiler de camiones que cobraba OYS FERNÁNDEZ SL, en función del tonelaje del equipo mixto utilizado, 18 toneladas, 20 a 26, o 35 toneladas. A la vista de ello se aportó en la audiencia previa la ficha técnica del camión matrícula NUM000, que acredita que el camión era de 18 Toneladas; y, por otra parte, el pedido del camión, en el que se observa que la oferta de venta era para un camión de 18 Toneladas.

En las facturas y en los albaranes se puede observar que el precio/hora por uso del camión con equipo mixto de 18 toneladas es de 75 euros con un descuento de 6, es decir, 69 euros, mientras que el precio hora por uso del camión con equipo mixto hasta 26 toneladas es de 81 euros, sin ningún tipo de descuento.

Por ello la condena debería limitarse al precio de un vehículo de iguales características al que fue objeto de reparación, es decir, equipo mixto hasta 18 toneladas, pero no de un tonelaje superior. Salvo en tres ocasiones en las que se ha utilizado un camión de 18 Toneladas, todos los que aparecen en los albaranes son de 26, con la diferencia de precio/hora indicada. El testigo, D. Gumersindo, conductor de Viaqua, reconoció que el camión objeto de litigio es de 18 Toneladas.

Ello permite concluir que, en función de sus necesidades, la demandante podía utilizar un camión de 18 TN o necesitar otro con mayor capacidad (26 TN), por lo que no es cierto que haya contratado un vehículo de iguales características, sino que se han usado los vehículos en función de la capacidad requerida en cada momento. En consecuencia, solo en tres ocasiones, Viaqua ha utilizado para realizar los trabajos, vehículos iguales al suyo, por lo que no se puede condenar a pagar unos importes por unos trabajos realizados por vehículos de superior categoría. Ello suscita dudas de que el camión que se llevó a reparar pudiese realizar los trabajos para los que alquilaron vehículos de 26 TN, ya que, si pudiese hacerlos, lo lógico sería alquilar uno de 18 TN y pagar solo 69 €/hora. Parece evidente que para los trabajos que tenían que hacer en esas fechas, no valía el camión de 18 TN. La prueba es que, tal y como consta en los albaranes, en ese periodo utilizaron 27 veces un camión de 26 toneladas, y solo 3 veces uno de 18 toneladas.

Compartimos también lo alegado en este motivo por la apelante. Consta que el vehículo litigioso tenía un tonelaje de 18 de toneladas, tanto por la ficha técnica del vehículo y la orden de pedido aportadas, como por la declaración testifical del conductor de la demandante, Sr. Gumersindo. También consta que, excepto en tres ocasiones, el vehículo alquilado era de 26 toneladas.

Ello suscita dos cuestiones. La primera, que al haberse contratado un vehículo de diferentes características que el litigioso, y con un precio superior, dado su mayor tonelaje, se está repercutiendo un precio mayor que el estrictamente necesario para sustituir el vehículo averiado, lo que no se puede repercutir a la demandada, cuya obligación se limitaría a indemnizar por la sustitución del vehículo dañado por otro de similares características, no por uno de mayores prestaciones.

La segunda cuestión radica en que, como apunta la apelante, si se alquila un vehículo de 26 toneladas, pudiendo abonar un precio inferior por uno de 18 toneladas, como el siniestrado, es que no bastaba un camión de 18 toneladas, sino que era necesario para las tareas concretas a desarrollar en cada caso un camión de 26 toneladas, por lo que no podía usarse el vehículo averiado por insuficiente tonelaje, de forma que la necesidad de alquilar el de 26 toneladas no deriva de la falta de disponibilidad del de 18 toneladas, sino de la falta en la flota de un camión de 26 toneladas que emplear en las concretas tareas a desarrollar con el vehículo alquilado. De hecho, el testigo Sr. Gumersindo manifestó que se alquilaba un camión con uno u otro tonelaje según lo que hiciese falta en cada momento. Ello determina que en todas las ocasiones en que se empleó el camión de 26 toneladas no podamos considerar acreditado que la necesidad de alquilarlo derive de la imposibilidad de utilizar el camión averiado litigioso.

Ello implica que este motivo también deba ser estimado en cuanto a la casi totalidad de las cantidades reclamadas, con excepción de los tres albaranes en que el tonelaje era de 18 toneladas (1:A.20/44714; 1:A.20/44715; 1:A.20/45343), sin perjuicio de que, por las razones expresadas anteriormente, al no haberse acreditado el pago de las facturas, la demanda deba ser desestimada en su integridad.

NOVENO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Al implicar la estimación del recurso, la desestimación de la demanda, han de imponerse las costas de la primera instancia a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación