Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 615/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas en materia de familia, presentada por Dña. Dulce, frente a su ex pareja D. Clemente, en la que interesaba (i) la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores, Gonzalo, Jorge y Justo, (ii) la sustitución del régimen de visitas establecido a favor del padre por otro flexible, en el que sean los menores quienes decidan en qué momento y en qué lugar visiten o comuniquen con sus padre, (iii) la fijación a cargo del demandado de una pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes por importe de 750 €/mes (250 €/mes por hijo), y, subsidiariamente, para el caso de que no se accediese a la petición del cambio de custodia, de 450 €/mes (150 €/mes por hijo), con asunción de los gastos extraordinarios por mitad, y (iv) la supresión de la asignación a la demandante y a los hijos madre del uso del domicilio que fuera familiar, se accedió únicamente a esta última pretensión, no controvertida.

2.- Recordemos, para mayor claridad, que, en el convenio regulador aprobado por la sentencia pronunciada el 27/02/2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores núm. 415/2013, las partes habían pactado inicialmente el ejercicio conjunto de la patria potestad y la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, en los términos que se especificaban, así como que ambos se harían cargo de los gastos ordinarios de sostenimiento de los menores (alimento y vestido) durante el tiempo en que les correspondiera tenerlos en su compañía, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad.

3.- El debate en esta alzada, reproducción del habido en la instancia, se circunscribe a dilucidar si se ha acreditado una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al ratificar el convenio homologado en la referida sentencia, de tal naturaleza que justifique el cambio de guarda y custodia de los menores, en favor de la madre, y la correlativa fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre, o, en todo caso, aunque se mantenga la guarda y custodia compartida, la imposición al demandado de la obligación de abonar la cantidad que corresponda en concepto de alimentos para los hijos.

4.- La sentencia impugnada, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para la modificación de medidas definitivas, descarta la pretensión principal al considerar que, a la vista de la prueba practicada, no hay motivos que justifiquen la modificación radical que se postula del sistema de guarda y custodia pactado por las partes en el convenio regulador y existente hasta la fecha, ni, mucho menos, la supresión del régimen de visitas a favor del padre, prevista para supuestos de extrema gravedad como excepción a la regla general del derecho de los hijos menores a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad. Más concretamente, razona:

" El párrafo tercero del art. 94 del CC señala que "la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Ninguno de estos supuestos se aprecia en el presente caso, y tampoco puede acogerse lo peticionado acerca de que sean los menores quienes decidan cuándo y cómo visitan a su padre. Podría plantearse este hecho en el caso de que estuvieran próximos a la mayoría de edad, pero no siendo el caso no es posible dejar al arbitrio de los menores el régimen de visitas. En definitiva, no se aprecia entre las partes una situación que impida el desarrollo, de manera más o menos normal, de un sistema de guarda y custodia compartida, que siempre redundará en beneficio de sus hijos, y que fue el que en su día pactaron, aunque la distribución temporal no se equitativa del todo. Y en sede de modificación de medidas, no ha sucedido ningún hecho o circunstancia relevante y sobrevenida que apoya un cambio en ese régimen, salvo las vicisitudes propias tras una ruptura."

5.- A continuación, la sentencia aborda la petición subsidiaria, relativa a la constitución de una pensión de alimentos para los hijos menores y a cargo del padre, que descarta igualmente al apreciar que, analizadas las circunstancias de uno y otro progenitores, ambos se encuentran en una situación económica similar y con unas cargas familiares semejantes, sin que de las nóminas y declaraciones de IRPF aportadas y de las averiguaciones patrimoniales realizadas se desprenda que ninguno tenga un patrimonio o unos ingresos muy superiores al otro, siendo además las cargas familiares son similares. Por tanto, no procede imponer al demandado el abono de una pensión de alimentos cuando las partes acordaron en su día no fijar pensión de alimentos y no ha habido circunstancias sobrevenidas con el paso del tiempo que hagan reconsiderar esa decisión.

6.- Disconforme con estos concretos pronunciamientos, la demandante Dña. Dulce interpone recurso de apelación, que articula en torno a los siguientes motivos:

1º En primer lugar, insiste en que el régimen de guarda pactado en el convenio no se corresponde con una guarda y custodia compartida sino con una custodia exclusiva, donde la madre permanecía y permanece con los menores toda la semana, excepto un fin de semana cada quince días, con la posibilidad de que el padre pudiese visitar a sus hijos todas las tardes por la semana -extremo este último que no se ha cumplido-, por lo que no hay una corresponsabilidad entre los progenitores en el cuidado de los pequeños, asumiendo la recurrente la mayor carga económica, lo que denota que, en realidad, el acuerdo alcanzado, máxime si atendemos a cómo se han desarrollado las visitas, encubre un fraude de ley: el padre cuida a los menores dos fines de semana al mes, no lleva los hijos al médico ni al Colegio, no se preocupa de ir a tutorías, está al margen de los gastos extraordinarios de los menores..., sin pagar pensión.

2º Respecto a la desestimación de la pretensión relativa al establecimiento de una pensión de alimentos para los hijos, denuncia que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, al afirmar que la situación económica y familiar de ambos es similar, cuando la practicada en autos demostraría la desproporción existente tanto respecto a los ingresos como a las respectivas cargas. La sentencia compara los ingresos de la recurrente -que se halla de baja laboral- y su actual marido, en régimen de separación de bienes, con los del demandado (1.192 €/mes en 14 pagas), sin computar los de la esposa o pareja de éste con la que convive (madre de su otro hijo) y que cobra más de 1.000 €. No tiene en cuenta que, con esos ingresos, la demandante y su pareja tienen que atender a las necesidades de los tres hijos más un cuarto de otro progenitor, mientras el demandado y su pareja tan solo al sostenimiento del hijo que tienen en común.

3º Finalmente, por lo que se refiere al régimen de visitas, no es cierto que se haya solicitado la supresión total del régimen de visitas, como se afirma, sino su supresión tal y como está regulado en el convenio y, en su lugar, el establecimiento de un régimen flexible, en el que sean los niños lo que decidan en qué momento y en qué lugar visiten a su padre. Planteamiento que obedece al interés de los propios menores, que son quienes no quieren visitar al padre, expresando la frustración y malestar que les supone estar con su padre y que llegan a somatizar físicamente, debido a que no se sienten emocionalmente atendidos.

7.- Por su parte, tanto la demandada como el Ministerio Fiscal, al contestar al recurso, sostienen la improcedencia de modificar el régimen de guarda y custodia compartida inicialmente establecido, si bien, ya en sede de apelación, valorando el resultado de la exploración y la edad y el grado de madurez del mayor de los hermanos, Gonzalo, el Ministerio Fiscal solicitó que tuviera en cuenta su voluntad en cuanto al desenvolvimiento del régimen de visitas.

SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad.

8.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92, 103, 154, 158, 161 172 ter y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir") y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (" En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (" Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses" -DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

9.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

10.- Y el art. 38 de la Ley 3/2011, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, después de incluir, como principio rector de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia, entre otros, la primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera, establece:

" Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social".

11.- En esta línea, la STS nº 582/2014, de 27 de octubre, declaraba en relación con la relevancia del interés del menor como principio básico informante de cualquier resolución que le afectara:

" 8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores (...). Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor (...).

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social" (...). Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ."

12.- La citada sentencia se hace eco de la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), que reza:

" El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

13.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013).

14.- En particular, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, no es ocioso recordar, aunque parezca obvio, primero, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS nº 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la STS nº 261/2012, de 27 de abril); segundo, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (cfr. los arts. 770.1.4º y 777.5 LEC, los arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, y, en el ámbito internacional, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, y la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño; asimismo, sobre el derecho de los menores a ser oídos, las SSTS nº 578/2017, de 25 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, y nº 413/2914, de 20 de octubre, y la STC de 6 de junio de 2005); tercero, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( STS nº 18/2018, de 15 de enero), para lo cual habrá de tenerse en cuenta la consistencia del razonamiento, los elementos objetivos en que se apoye y, sobre todo, su edad, ya que en la medida que vaya atravesando la adolescencia y aproximándose a la mayoría de edad, en particular a partir de la prevista en general para determinar la responsabilidad penal sui generis del menor (14 años) y, sobre todo, al alcanzar la edad para solicitar la emancipación, que el Juez podrá conceder a los mayores de 16 años que la pidieren, entre otros casos, si los padres estuvieren separados ( art. 320.2º CC), su voluntad decidida cobra cada vez mayor relevancia; y, cuarto, la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se ha considerado suficiente el cambio notable de la realidad social, unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS nº 242/2016, de 12 de abril, nº 576/2017, de 19 de octubre, y nº 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

TERCERO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijar las medidas definitivas en materia de guarda y custodia, como fundamento para interesar su modificación.

15.- En relación con el último punto del apartado que precede, tanto el art. 90 penúltimo párrafo (" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"), como el art. 91 del Código Civil (" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"), contemplan la posibilidad de modificar las medidas inicialmente adoptadas, bien de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador, bien en su defecto mediante sentencia, siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias.

16.- Como destacan dichos preceptos, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones "sustanciales", expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

17.- La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC.

18.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, la recurrente aduce que el régimen de guarda y custodia pactado en el convenio regulador, aunque formalmente denominado "de guarda compartida", no es tal, sino que supone una guarda exclusiva de los hijos menores por parte de la madre, por lo que debe modificarse en tal sentido.

19.- Sin perjuicio de lo que después se dirá, la pretensión no se comparte por dos razones: primera, porque el régimen estipulado, tal y como se describe en el convenio, puede encajar dentro de lo que se entiende por guarda y custodia compartida; y, segunda, porque el hipotético error en la denominación atribuida inicialmente no entraña una alteración sustancial de las circunstancias que pudiera amparar la modificación de la medida.

20.- Nótese que, en la cláusula tercera del convenio regulador judicialmente aprobado, titulado "Guarda y custodia compartida", las partes expresamente acordaron (al margen de las vacaciones por mitad):

" Los hijos menores de edad, quedarán bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, lo que se llevará a efecto de conformidad a cuanto sigue:

1. La guarda y custodia se atribuye al padre y a la madre que la ejercerán en base a las siguientes normas que ambos de común acuerdo han pactado y que llevan acatando desde que ha cesado la convivencia conyugal:

Los menores permanecerán con la madre de lunes a viernes.

El padre podrá disfrutar de la compañía de los menores todas las tardes de lunes a viernes en horario de 17:00 a 20:00 horas. Para ello, previo aviso a la madre con un día de antelación deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno dentro del horario fijado al efecto.

Los fines de semana los menores estarán de forma alterna con cada uno de los progenitores, recogiendo el padre a los menores en el domicilio materno a los menores a las 20:00 horas del viernes y reintegrándolos al mismo a las 20:00 horas del domingo.

Los días festivos que coincida inmediatamente antes o después al Fin de semana lo pasarán con el padre o la madre según corresponda. Los festivos que coincidan en mitad de la semana los pasarán con el padre..."

21.- Un sistema de guarda en el que el progenitor disfrute p pueda disfrutar de la compañía de los hijos menores, además de los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, " todas las tardes de lunes a viernes en horario de 17:00 a 20:00 horas", puede razonablemente considerarse como de custodia compartida, expresión que no equivale a un reparto exacto y riguroso de las horas de estancia y compañía con el menor por mitad entre ambos progenitores, sino una distribución que permite compartir de forma proporcional y equilibrada el cuidado del menor. Y, si el progenitor tiene consigo al menor varias o todas las tardes a la semana, es evidente que nos hallamos ante una guarda compartida.

22.- Cuestión distinta es que, con el transcurso del tiempo, haya tenido lugar una variación de las circunstancias de tal naturaleza que justifique la necesidad de modificar la medida inicialmente adoptada. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa porque la prueba practicada acredita que D. Clemente nunca hizo uso de la facultad de disfrutar de la compañía de sus hijos durante las tardes de lunes a viernes, de tal suerte que, realmente, el contacto con los menores se ha circunscrito a lo largo de todos estos años, desde la aprobación del convenio en 2014, a fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales.

23.- No se trata solo de que los tres hijos menores, en la exploración practicada, coincidiesen en este extremo -por más que disculpasen al padre porque "trabajaba"-, sino que el propio demandado así lo reconoció alegando la imposibilidad de hacerlo por razones laborales (su jornada laboral finaliza sobre las 20:00).

24.- Si los hechos revelan que, frente a lo pactado en el convenio regulador, la convivencia de los niños con su padre se ha limitado en los últimos diez años a los fines de semana alternos y mitad de los períodos vacacionales, forzoso es reconocer que se ha producido una alteración relevante de las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el acuerdo -la posibilidad de que el padre estuviera con sus hijos todas o varias tardes intersemanales-, y, en consecuencia, debe modificarse la medida contemplada en la cláusula tercera en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

CUARTO.- El régimen de visitas y comunicaciones de los menores con el progenitor no custodio.

25.- Lógicamente, la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores comporta la correlativa fijación de un régimen de visitas a favor del padre, de forma que permita mantener y desarrollar la relación paterno filial en beneficio del interés de los menores.

26.- La recurrente postula, más que la supresión -como de modo confuso apunta en su escrito-, la sustitución del régimen de visitas, tal y como se configura en el convenio regulador -fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales de verano y Navidad-, por otro "flexible", a determinar en función de los deseos de los propios hijos menores. Alega que son ellos los que no quieren ir los fines de semana con su padre, según han manifestado a la orientadora escolar, a la educadora familiar del Ayuntamiento de Meaño y a la propia demandante, expresando su malestar y frustración por tener que visitar a su padre.

27.- Ciertamente, en el informe de seguimiento del menor Jorge emitido en junio de 2022 por Dña. Emma, orientadora escolar del IES de DIRECCION003, se hace constar que durante " o curso tuvo varios episodios de choros espontáneos, non querendo falar de porqué choraba ou remitíndose a dores físicos. A pesares de non querer falar de porqué choraba creemos que pode comenzar a somatizar o seu malestar emocional, sa que se garda todo para sí... Con frecuencia chama á nai para que o veña a buscar porque se atoupa mal. Estes episodios soen coincidir en vísperas de ter que ter que ir para xunto o pai e tamén xusto cando volve. A nai comenta que non conta nada... No centro, cando se lle pregunta, remítese a dicir que se atopaba mal. Que lle doía moito a cabeza o a barriga, ocultando calquera outro tipo de malestar emocional ou situación sufrida. Nos últimos días, estes episodios víronse incrementados. Foi tal a explosión emocional que Jorge chegou a verbalizar, por vez primeira, que sufría por ter que pasar a fin de semana con seu pai. Arnósase nervioso e con temor ante a certeza de que ten que pasar a fin de semana nun entorno no que no se sente gusto, nin protexido. Teme a chegada dese momento. Cando se lle pregunta, séntese moi nervioso... Tamén comenta que non é capaz de conciliar o sono. Que non durme... Polo que soubemos, a posteriori, esta explosión emocional coincidiu con 2 momentos determinantes: un xuicio ó cal tiña que ir declarar e a posterior fin de semana que tiña que pasar con pai tras esta declaración... "

28.- En el acto del juicio, la testigo Sra. Emma se ratificó en el contenido del informe, aclarando que, no obstante, en el inicio del curso 2022/23 (la vista tuvo lugar el 20/12/2022), el menor se encontraba mejor (m. 39:40 y ss.).

29.- En el mismo acto, la testigo Dña. Joaquina, educadora familiar del Ayuntamiento de DIRECCION003, declaró que " ha visitado el domicilio de Dulce en bastantes ocasiones. Conoce a los niños. Se mostraban reacios a visitar a su padre. Al principio, cuando dejaron de convivir juntos, los niños normalmente iban con el padre a casa de los abuelos, a DIRECCION004, y la verdad es que los niños iban bastante contentos, jugaban con los primos..., no habían manifestado nada, pero en un momento determinado, el padre tiene una nueva pareja y creo que se va a vivir a DIRECCION005, y los niños empiezan a ir a ese domicilio y dejan de ir a DIRECCION004, en ese momento los niños sí que me manifestaron, de hecho lo pasaron mal, que no querían ir... ellos lo que se quejaban un poco es que no se les había explicado..., de hecho, al principio, sobre todo el mayor, estaban mal.... Un poco más adelante, los derivé a un psicólogo para que trabajara con ellos.... Últimamente, he hablado con ellos hace poco, y ellos me han dicho que no querían ir, que la mayor parte del tiempo lo único que hacían era estar jugando a la maquinita, que se quedaban algún rato con el hermano pequeño, que estaban un poco cansados de esa situación. Al principio, cuando iban a casa de los abuelos, lo pasaban bien, que jugaban con los primos y que estaban bien..., fue un cambio muy brusco, de estar en DIRECCION004, con los primos, a estar en un piso; ellos están acostumbrados a que en casa tienen zona para poder salir, para poder jugar; me imagino que estar encerrados en un piso, son niños, suelen necesitar más el ejercicio físico...; yo ahora también les preguntado, me dicen que, normalmente, cuando hace mal tiempo, siempre están en casa, que están jugando con la maquinita, que en verano algunas veces sí que salen con la bicicleta...; ellos manifiestan que no quieren ir, quizá la demanda que... subyace debajo de todo eso, es que no se sienten lo suficientemente atendidos, emocionalmente, suficientemente queridos, reconocidos..., al principio, el que peor lo pasó fue Gonzalo, con el tiempo Gonzalo se ha hecho como una coraza, ahora es Jorge el que lo pasa peor..., somatiza ese malestar... Tengo relación desde hace bastantes años con los orientadores de los colegios y del instituto, la última vez que los vi puede ser hace dos semanas, durante este último año los he visto en más ocasiones.... en la última vez, hace dos semanas, los vi a los tres..., ellos lo que me dicen siempre es que no quieren ir... "

30.- Ahora bien, sin poner en duda la profesionalidad e implicación de las mencionadas técnicas, lo cierto es que la exploración de los tres menores, Gonzalo, Jorge y Justo, nacidos el NUM000/2007, el NUM001/2009 y el NUM002/2011, y, por tanto, de 16, 14 y 12 años de edad al día de la fecha, arroja una perspectiva distinta, a la par que muy ilustrativa sobre la relación que tienen con su padre. En efecto, los menores, que evidenciaron un notable grado de madurez para su edad, trasladaron de manera inequívoca su vinculación y apego con los dos progenitores, por más que mostrasen una mayor unión con su madre, consecuencia lógica del hecho de que compartan con ella gran parte de su tiempo y, por ende, de las rutinas y actividades diarias de los pequeños, tan necesarias para desarrollar sus habilidades, sentirse parte de un grupo, fomentar la seguridad en sí mismos, asumir responsabilidades, y. en definitiva, crecer y desarrollar su personalidad. En este sentido, si bien admitieron con naturalidad haber hablado entre ellos sobre lo que podían decir de cara a la exploración, cada uno aportó de manera espontánea y sincera su respectiva visión acerca la conflictividad existente entre sus progenitores y de las razones por las que consideraban más o menos acertado el mantenimiento del régimen de visitas actual y la posibilidad de una modificación, en particular los dos mayores, Gonzalo y Jorge.

31.- A este respecto, hemos de tener en cuenta, primero, la edad de cada uno, con las implicaciones que tiene en lo que concierne al incremento cuantitativo y cualitativo de la vida social; segundo, el enfrentamiento entre sus progenitores (a la demanda de modificación han precedido procedimientos de ejecución), puesto de relieve por el Ministerio Fiscal y que provocó en los menores, sobre todo en los más pequeños, una turbación y ansiedad para la que carecían de las defensas cognitivas y emocionales adecuadas, al situarles ante un conflicto de lealtades imputable a ambos, pero situación que, desde finales de 2022, parece haberse reconducido; tercero, que, aunque inicialmente, los progenitores residían, Dña. Dulce, primero en DIRECCION001, DIRECCION002, y después en DIRECCION006, DIRECCION003, y D. Gonzalo en DIRECCION000, DIRECCION004, en la casa de sus padres, a raíz de que este último se trasladara a vivir con su nueva pareja, con la que tuvo un hijo, a un piso sito en DIRECCION007, DIRECCION005, el desenvolvimiento de las visitas en los fines de semana resultó más gravoso para los menores por la relativa soledad (así como en DIRECCION004 coincidían con sus primos y abuelos, en DIRECCION007 no tienen amigos) y por la propia solución habitacional (un piso en vez de vivienda unifamiliar y compartido con la pareja de su padre y su hermanastro pequeño), lo que genera incomodidad y desincentiva el viaje y estancia de viernes a domingo; cuarto, ello no obstante, como pusieron de relieve los menores, especialmente Gonzalo y Jorge, su voluntad es disfrutar también de la compañía de su padre; y, por último, lo más importante, la relación con el padre, que no consta que en ningún momento se haya desentendido de los deberes paterno filiales, es fundamental para el desarrollo integral de los menores y su formación como personas adultas, y, por consiguiente, redunda en su beneficio e interés.

32.- La ponderada valoración de estas circunstancia conduce a descartar la modificación pretendida por la recurrente, en relación con Jorge y Justo, puesto que, por un lado, no se adecúa en sus propios términos a la voluntad expresada (sobre todo en el caso del primero, de mayor edad y madurez), y, segundo, existe una probabilidad elevada de que, por los motivos que se dejan expuestos, la supuesta flexibilización derivara en una relajación de los contactos y una posposición de las visitas ante la posibilidad de otras actividades más atractivas o ilusionantes para los adolescentes, con el debilitamiento y, en su caso, pérdida de la relación paterno filial, que en última instancia se traduciría en un perjuicio para los menores.

33.- Otra cosa es que, en el caso del menor Gonzalo, su edad y madurez aconsejen una solución que permita compatibilizar la relación paterno filial a través del régimen de visitas con su propio proceso de autonomía personal. En esta línea, compartimos la propuesta del Ministerio Fiscal, de manera que procede relajar el carácter vinculante de la medida, cuya concreción se deja al común acuerdo entre padre e hijo.

QUINTO.- La pensión de alimentos en favor de los hijos menores de edad.

34.- Por lo que concierne a los alimentos, es evidente que las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil.

35.- Obsérvese que, aun cuando en el convenio regulador no se estipuló pensión alimenticia alguna, el pacto responde a la consideración de una guarda y custodia compartida, en la que el padre podía estar en compañía de sus hijos todas las tardes de lunes a viernes, y, obviamente, ocuparse y atender sus necesidades, incluidas las económicas. Al acordarse una guarda y custodia exclusiva porque aquel presupuesto fáctico quedó en la práctica sin contenido, el fundamento para la no fijación de pensión desaparece igualmente. A ello se añade que no son iguales las necesidades de unos niños de 6, 4 y 2 años, que las de unos adolescentes de 16, 14 y 12 años, de tal suerte que, lo que en 2014 podía no suscitar gran desproporción, transcurridos diez años sí que la genera.

36.- Pues bien, la pensión alimenticia habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 del Código Civil, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia. En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada progenitor, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC).

37.- La revisión de la prueba documental y testifical practicadas, así como el resultado de la exploración, evidencia:

1º D. Clemente trabaja por cuenta ajena para la empresa " DIRECCION012.", desde el 01/04/2014, como soldador, con la categoría de Oficial 3ª, percibiendo una nómina que, en 2021, ascendió a 1.327 €/mes brutos (de enero a julio) y 1.357 € brutos/mes (de agosto a diciembre), más dos pagas extras, y, en el año 2022, a 1.446 € brutos/mes, equivalentes a 1.191 € netos/mes, y dos pagas extra de 1.442 € brutos -1.298 € netos- cada una (cfr. las nóminas de los ejercicios 2021 y 2022 -acontecimientos 103 y 107 del expediente judicial electrónico-).

2º El demandado reside con su nueva pareja y el hijo común, nacido el NUM003/2018 (cfr. el certificado de nacimiento), en un piso propiedad de ésta, que también trabaja y tiene unos ingresos de "mil y pico euros" (según reconoció en el juicio).

3º Dña. Dulce, al tiempo de recaer la primera sentencia, prestaba servicios por cuenta ajena como camarera en un hotel sito en DIRECCION001, con un salario que en 2018 era 11.717,49 €/año, en 2019 de 10.099,75 €/año y en 2020 de 8.592,00 €/año (cfr. las declaraciones del IRPF de los mencionados ejercicios -acontecimientos 65, 66 y 60 del expediente judicial-). En fecha 15/11/2021, con motivo del cese de la relación laboral en septiembre de ese mismo año, Dña. Dulce se dio de alta como autónoma y abrió un Bar/Cafetería denominado DIRECCION008, percibiendo en dicho ejercicio por todos los conceptos de la cantidad de 8.442,53 € brutos, 6.482,22 € líquidos (cfr. el informe de vida laboral, el informe de averiguación patrimonial y la declaración del IRPF del año 2021 -acontecimientos 53 y 67-). Tiene reconocida con efectos de 01/01/2022 una ayuda del INSS, en concepto de protección familiar de beneficiario, por importe de 249,99 €/mes, en doce pagas, y, en fecha 30/07/2022, como consecuencia de una osteocondrosis lumbar, hernia L4L5 afectación de raíz izquierda, hernia de Schmörl en platillo inferior L4 (extrusión del núcleo pulposo del disco intervertebral) con edema medular óseo circundante, fue dada de baja y cerró el local, persistiendo en dicha situación a fecha 07/12/2022, con una prestación económica por incapacidad laboral de 24,02 €/día desde el 18/08/2022 y hasta el alta médica, que no consta si se ha producido (cfr. el parte médico de confirmación de incapacidad temporal del SPS de la Consellería de Sanidade, en relación con la comunicación de Ibermutua y el modelo de declaración censal simplificada 037 - aportados en el acto de la vista-). En la actualidad trabaja unas horas por la mañana en una panadería, sin más datos (así se desprende de la exploración).

4º Dña. Dulce reside con su nueva pareja, los tres hijos fruto de su relación con D. Clemente, y un cuarto hijo habido de una tercera persona, en una vivienda sita en DIRECCION006, en régimen de alquiler, por la que paga una renta de 300 €/mes (cfr. el contrato de arrendamiento y los recibos de pago de la renta mensual -aportados en el acto del juicio-). Su marido presta servicio por cuenta ajena, con un sueldo de 1.297,94 €/mes líquidos, incluidas las pagas extras (cfr. las nóminas acompañadas en la vista).

5º Por lo que se refiere a los hijos menores, Gonzalo acude a un centro de formación en materia informática y tiene las necesidades de manutención, formación, actividades escolares y extraescolares y de relación social características de su edad postadolescente. Jorge, que cursa 2ª ESO, recibe apoyo por parte de la especialista de Pedagogía Terapéutica dentro del aula y refuerzo educativo en diversas materias, en 2022 por parte del profesorado de las mismas y hoy mediante clases particulares (cfr. el informe emitido por Dña. Emma, orientadora del IES de DIRECCION003). En cuanto a Justo, además de su diagnóstico previo de un DIRECCION009, acusa un DIRECCION010, con dificultades la lectura y expresión escrita, comórbido a un DIRECCION011, por lo que, además de tratamiento médico, precisa de refuerzo pedagógico como apoyo a las intervenciones educativas que recibe en el IES de DIRECCION003 (cfr. el informe del neuropediatra Dr. Leovigildo).

38.- En síntesis, D. Clemente tiene unos ingresos que, computadas las pagas extras, ascienden a unos 1.407 €/mes netos, mientras que Dña. Dulce percibe la ayuda de 250 €/mes y, durante el período de baja, la prestación por incapacidad temporal de 720 €/mes, y, actualmente, una suma no concretada por su trabajo a tiempo parcial en la panadería, con serias dificultades para incorporarse a una actividad laboral ordinaria en jornada completa a la vista de la patología diagnosticada. Si a ello se añade su respectiva situación familiar (hijos a su cargo, residencia, ingresos de la pareja), se considera adecuado fijar una pensión de alimentos por importe de 125 €/mes por cada hijo, toda vez que los gastos inherentes a las necesidades médicas y escolares de los dos menores tienen carácter de gastos extraordinarios.

SEXTO.- Costas procesales.

39.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta que cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA